Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2016 г. N 07АП-4986/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 октября 2016 г. N Ф04-4060/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Томск

05 июля 2016 г.

Дело N А27-22686/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марченко Н. В.,

судей: Сбитнева А. Ю., Усаниной Н. А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Васильевой С. В.,

при участии:

от заявителя: Чегошева С. А., доверенность от 17.02.2016 года, Плотникова К. Н., доверенность от 18.02.2016 года,

от заинтересованного лица: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Премиум"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13 апреля 2016 года по делу N А27-22686/2015 (судья Власов В. В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Премиум" (ОГРН 1054202025855, ИНН 4202026658, 652600, Кемеровская обл., г. Белово, пер. Толстого, 2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, г. Кемерово, ул. Ноградская, 5)

о признании недействительным решения Комиссии от 05.10.2015 по делу N 72/Р-2015,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Премиум" (далее - заявитель, Общество, ООО "Премиум") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Кемеровской области, Управление) от 05.10.2015 N 72/Р-2015.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 13 апреля 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ООО "Премиум" указано, что частью 2 статьи 15 Закона о рекламе не установлено каких-либо ограничений в части невключения времени рекламы в общий объем вещания радиостанции.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

Антимонопольный орган о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

На основании частей 1, 3, 5 статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителя антимонопольного органа.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей заявителя, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 26.06.2015 в адрес Кемеровского УФАС России поступило заявление Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области (далее - Управление Роскомнадзора по Кемеровской области) от 24.06.2015 N 3700-03/42 о наличии признаков нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе") при распространении рекламы радиоканалом "Радио "Максимум в Белово", учредителем которой является ООО "Премиум", на территории г. Белово.

Управлением Роскомнадзора по Кемеровской области было проведено плановое систематическое наблюдение в отношении ООО "Премиум" на предмет соблюдения обязательных требований и норм, установленных нормативными правовыми актами в области вещания и соблюдения условий лицензии серии РВ N 24763 от 11.12.2013 (приказ от 27.05.2015 N 117-нд).

Из представленной в адрес заинтересованного лица эфирной программы радиоканала "Радио "Максимум в Белово" за период с 01.06.2015 по 07.06.2015, следует, что вещание рекламы в течение суток осуществляется с превышением установленной нормы времени вещания рекламы в соответствующий период.

По результатам рассмотрения антимонопольным органом дела N 72/Р-2015 принято решение от 05.10.2015, которым ООО "Премиум" признано нарушившим требования части 2 статьи 15 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении на территории г. Белово рекламы в эфире радиоканала "Радио "Максимум в Белово" (пункт 1).

На основании пункта 2 решения заявителю выдано предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе, кроме этого, материалы переданы уполномоченному должностному лицу УФАС по Кемеровской области, для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.3 КоАП РФ (пункт 3).

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 05.10.2015, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 1 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе", целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно материалам дела, ООО "Премиум" является учредителем средства массовой информации радиоканала "Радио "Максимум в Белово" (свидетельство о регистрации средства массовой информации от 06.04.2015 Эл N ТУ 42-00776).

С учетом указанного, суд первой инстанции обоснованно указал, что заявленная при регистрации тематика средства массовой информации: информационная, музыкальная, реклама в соответствии с законодательством Российской Федерации о рекламе, соответственно, рекламные сообщения являются частью продукции радиоканала "Радио "Максимум в Белово".

Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций заявителю выдана лицензия на осуществление радиовещания радиоканала от 11.12.2013 Серия РВ N 24763.

В соответствии с Программной концепцией вещания (Приложение N 1 к Лицензии) общий объем вещания радиоканала в неделю составляет 168 часов, соотношение вещания продукции "Радио "Максимум в Белово" к общему объему вещания 20 часов в неделю (подпункт 2.1 Приложения N 1); соотношение вещания продукции "МАКСИМУМ Радио" к общему объему вещания 148 часов в неделю (подпункт 2.2 Приложения N 1).

Согласно части 2 статьи 15 Закона о рекламе в радиопрограммах, не зарегистрированных в качестве средств массовой информации и специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, продолжительность рекламы не может превышать двадцать процентов времени вещания в течение суток.

С учетом изложенного, вещание радиоканала "Радио "Максимум в Белово" не должно превышать 1200 минут в неделю (171 минуту в сутки), а продолжительность вещания рекламы в сутки не может составлять более 34,2 минуты.

Из представленной в адрес УФАС по Кемеровской области Обществом (исх. N 16 от 30.09.2015 г.) эфирной программы радиоканала "Радио "Максимум в Белово" за период с 01.06.2015 по 07.06.2015 следует, что продолжительность времени вещания рекламы в течение суток на радиоканале 01.06.2015 составило 78 минут, 02.06.2015 - 80 минут, 03.06.2015 - 77 минут, 04.06.2015 - 70 минут. 05.06.2015 - 81 минуту, 06.06.2015 - 73 минуты. 07.06.2015 - 75 минут.

Таким образом, вещание рекламы в течение суток составило 01.06.2015 - 46 %, 02.06.2015 - 46 %, 03.06.2015 - 45 %, 04.06.2015 - 40 %, 05.06.2015 - 47 %. 06.06.2015 - 43 %, 07.06.2015 - 44 %, то есть с превышением установленной 20 % нормы времени вещания рекламы в течение суток за спорный период.

Утверждение апеллянта о том, что частью 2 статьи 15 Закона о рекламе не установлено каких-либо ограничений в части невключения времени рекламы в общий объем вещания радиостанции, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в лицензии на осуществление радиовещания от 11.12.2013 раздельно указан объем вещания радиоканалов "Радио "Максимум в Белово" и "МАКСИМУМ Радио" в неделю, соответственно, 20 и 148 часов, а сами радиоканалы являются самостоятельными зарегистрированными средствами массовой информации, соответственно, учет объема распространяемых рекламных материалов и сообщений не может вестись от общего времени вещания 168 часов в неделю.

Кроме того, средство массовой информации радиоканал "Радио "Максимум в Белово" перерегистрировано Управлением Роскомнадзора по Кемеровской области 06.04.2015 (свидетельство о регистрации Эл N ТУ 42-00776), тематика и (или) специализация: информационная, музыкальная, реклама в соответствии с законодательством РФ о рекламе.

Специализированным средством массовой информации считается средство массовой информации, для которого установлен особый порядок регистрации, в первую очередь, особый размер государственной пошлины за регистрацию средства массовой информации, установленный НК РФ.

Согласно пункту 12 части 1 статьи 333.33 НК РФ за государственную регистрацию радио-, теле-, видеопрограммы, кинохроникальной программы, иных средств массовой информации, продукция которых предназначена для распространения преимущественно на территории субъекта Российской Федерации, района, города, иного населенного пункта, района в городе, микрорайона, уплачивается государственная пошлина в размере 5000 рублей.

При регистрации средства массовой информации рекламного характера размер государственной пошлины для соответствующего средства массовой информации увеличивается в пять раз (пункт 1 части 3 статьи 333.34 НК РФ).

Судом первой инстанции установлено, что в материалах проверки имеется копия платежного поручения от 21.01.2015 N 91, которым ООО "Премиум" оплатило государственную пошлину за перерегистрацию радиоканала "Радио "Максимум в Белово" в размере 5 000 рублей.

Следовательно, радиоканал "Радио "Максимум в Белово" не является средством массовой информации, специализирующемся на распространении рекламных сообщений.

Доводы общества о том, что "Радио "Максимум в Белово" является ретранслятором радиопрограммы "МАКСИМУМ Радио" был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонен как основанный на неправильном применении норм права.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из представленного в материалы дела договора от 01.01.2010 N 10-МАХ-0001.

В Преамбуле указанного договора установлено, что ООО "МАКСИМУМ Радио" (лицензиар) является организацией эфирного вещания в отношении его Радиопередачи - Радиопрограммы "МАКСИМУМ Радио" ("MAXIMUM Radio") - средства массовой информации (сокращенно СМИ), зарегистрированного в установленном порядке.

ООО "Премиум" (лицензиат) имеет лицензию на осуществление радиовещания, выданную в соответствующем порядке с покрытием вещания г. Белово, Лицензия на осуществление радиовещания радиопрограммы "Радио "Максимум в Белово".

Указанная лицензия подтверждает право лицензиата на осуществление радиовещания СМИ "МАКСИМУМ Радио" ("MAXIMUM Radio").

В соответствии с пунктом 2.1 договора радиопрограмма - информационно-музыкальная Радиопрограмма "МАКСИМУМ Радио" ("MAXIMUM Radio") в отношении которой лицензиар осуществляет круглосуточное и ежедневное сообщение в эфир, а лицензиат принимает ее для использования в пределах, установленным договором на определенной территории, представляющая собой совокупность звуков, состоящая в том числе, из шоу - линейного эфира с участием ведущих (ди-джеев), Передач и (или) иных материалов и сообщений, включая развлекательные, информационные/новостные, рекламно-информационные и рекламные материалы и сообщения, определенные Сеткой вещания и форматом Радиопрограммы.

Согласно пункту 3.1 договора ООО "МАКСИМУМ Радио" (лицензиар) предоставляет ООО "Премиум" (лицензиат) неисключительное право на использование Сообщения Радиопрограммы путем ретрансляции, то есть сообщения в эфир на территории и в течение срока, установленных Договором пределах, и передает Лицензиату Сообщение Радиопрограммы в указанных целях, а Лицензиат обязуется использовать Сообщение Радиопрограммы и уплатить Лицензиару за это вознаграждение в размере и порядке и в срок, установленные договором. ООО "Премиум" (заявитель), является организацией эфирного вещания в отношении Радиопрограммы "Радио "Максимум в Белово", свидетельство о регистрации средства массовой информации от 06.04.2015 Эл N ТУ 42-00776 (взамен ранее выданного от 01.11.2012 Эл N ТУ 42-00567).

В соответствии с пунктом 3.2 договора неисключительное право использования Сообщения Радиопрограммы на Территории на указанной частоте, которое Лицензиар предоставляет Лицензиату, означает право Лицензиата осуществлять ежедневную круглосуточную ретрансляцию Сообщения Радиопрограммы в эфир в течение Срока на Территории на указанной частоте в обусловленных целях, только по установленной форме и согласно сетке вещания, в объеме вещания, в пределах и на условиях, определенным настоящим договором.

С учетом изложенного, ООО "Премиум" является ретранслятором Радиопрограммы "МАКСИМУМ Радио" ("MAXIMUM Radio") и организатором эфирного вещания Радиопрограммы "Радио "Максимум в Белово".

В соответствии с пунктом 2 программной концепцией вещания (Приложение N 1 к Лицензии) Общество вправе транслировать в эфир две радиопрограммы: "Радио "Максимум в Белово" и "МАКСИМУМ Радио", соответственно 20 и 148 часов в неделю.

Пунктом 3 Приложения N 1 определено, что рекламные сообщения и материалы распространяются в порядке, предусмотренном законодательством РФ о рекламе.

Радиопрограмму "МАКСИМУМ Радио" ("MAXIMUM Radio") ООО "Премиум" транслирует на основании договора от 01.01.2010 N 10-МАХ-0001 и договора с редакцией СМИ от 20.04.2015.

Следовательно, на радиоканале частота 95,8 МГц вещаются две радиопрограммы, в объемах и тематике определенными лицензионными условиями, то есть при вещании каждой радиопрограммы должны соблюдаться все требования, установленные Законом о рекламе.

Материалами дела подтверждается, что радиопрограмма "Радио "Максимум в Белово" вещалась с нарушением условий лицензии РВ N 24763 от11.12.2013 и Закона о рекламе, поскольку объем рекламы превышал 20 % от общего объема вещания указанной радиопрограммы.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое Обществом решение УФАС по Кемеровской области соответствует действующему законодательству и прав ООО "Премиум" не нарушает.

Довод апелляционной жалобы о том, что заявитель как рекламораспространитель не может быть привлечен к ответственности в силу части 2 статьи 15 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку основан на неправильном толковании норм права.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе влечет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частями 7, 8 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

В соответствии с абзацем 7 части 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Судом установлено и не оспаривается заявителем, что ООО "Премиум" является рекламораспространителем.

Арбитражный суд в силу части 1 статьи 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13 апреля 2016 года по делу N А27-22686/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н. В. Марченко

Судьи

А. Ю. Сбитнев Н. А. Усанина