Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2016 г. N 09АП-22018/16

г.Москва

04 июля 2016 г.

Дело N А40-8168/16

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу АО "Альфа-Банк"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.03.2016 по делу N А40-8168/16, принятое судьей Нариманидзе Н.А.(148-45) в порядке упрощённого производства,

по заявлению АО "АЛЬФА-БАНК" (ОГРН 1027700067328)

к УФАС по Свердловской области

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "АЛЬФА-БАНК" (далее - заявитель, общество, Банк) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Свердловского УФАС России (далее - ответчик, административный орган) постановления от 14.12.2015 N 99 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2016, принятым в порядке упрощенного производства, в удовлетворении заявленных требований общества отказано. При этом суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя события и состава вмененного ему административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и заявленные требования удовлетворить.

Представители сторон, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено без их участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, решением Комиссии Свердловского УФАС России от 01.10.2014 по делу N 99 установлен факт нарушения АО "АЛЬФА-БАНК" ч.1 ст.18 Федерального закона "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы без предварительного согласия абонента путем направления 11.03.2015 на абонентский номер гр.Мурзинова И.С. +79506531886 рекламы финансовых услуг ("Управляйте Вашими финансами разумно! Откройте пакет услуг Оптимум для ежедневного банковского обслуживания, который включает в себя наиболее необходимые услуги. Подробности по тел: 8 (800)100-43-34" от "Alfa-Bank").

На основании выявленного в решении Свердловского УФАС России от 01.10.2015 по делу N 99 правонарушения составлен протокол об административном правонарушении от 28.10.2015 N 99.

14.12.2015 ответчиком вынесено оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении N 99, которым общество привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Данное постановление административного органа явилось основанием для обращения АО "АЛЬФА-БАНК" с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч.7 ст.210 АПК РФ.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества события и состава вмененного административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции признаются судом несостоятельными.

Так, в соответствии с ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Реклама в силу п.1 ст.3 Закона о рекламе это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.2 ст.3 Закона о рекламе).

Ненадлежащей рекламой согласно п.4 ст.3 Закона о рекламе признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На основании ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Из материалов дела усматривается, что в рассматриваемом случае информация, распространенная посредством направления sms-сообщения на номер абонента направлена на привлечение внимания к услугам, оказываемым АО "АЛЬФА-БАНК".

Кроме того, по своему содержанию смс-сообщение адресовано неопределенному кругу.

Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (письмо ФАС России от 05.04.2007 N АЦ/4624).

При таких данных под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку (разъяснение ФАС России от 14.06.2012 "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе"). В тексте сообщения отсутствует обращение к абоненту по имени.

Таким образом, информация об услугах АО "АЛЬФА-БАНК", распространенная посредством направления sms-сообщения, правомерно признана административным органом рекламой.

В подтверждение того, что Банком получено согласие абонента на доведение рекламы, заявитель ссылается на факт подписания Мурзиновым И.С. анкеты-заявления на получение потребительского кредита в ОА "АЛЬФА-БАНК".

Подпись Мурзинова И.С. в анкете-заявлении на получение кредита означает, в том числе, согласно тексту анкеты, что

- данное лицо подтверждает ознакомление с Общими условиями кредитования. Общими условиями по кредитной карте и размером комиссий, предусмотренных тарифами ОА "АЛЬФА-БАНК" для физических лиц по обслуживанию потребительского кредита и тарифами ОА "АЛЬФА-БАНК" по договору о комплексном банковском обслуживании физических лиц в ОА "АЛЬФА-БАНК", согласие с ними;

- данное лицо получило Общие условия кредитования. Общие условия по кредитной карте, тарифы ОА "АЛЬФА-БАНК" для физических лиц по обслуживанию потребительского кредита и тарифами ОА "АЛЬФА-БАНК" по договору о комплексном банковском обслуживании физических лиц в ОА "АЛЬФА-БАНК";

- подтверждение о присоединении к договору о комплексном банковском обслуживании физических лиц в ОА "АЛЬФА-БАНК".

В соответствии с п.14.3.20 Договора о комплексном банковском обслуживании физических лиц в АО "АЛЬФА-БАНК" банк вправе направлять по... номерам телефонов, в том числе номерам телефонов сотовой связи Клиента, факсов, указанным Клиентом в Анкете-Заявлении/Анкете физического лица/Анкете Клиента, сообщения информационного характера, а также коммерческие, рекламные и иные материалы, содержащие предложения воспользоваться иными услугами Банка, предусмотренными Договором.

Согласно п.3.15.1 указанного Договора Клиент выражает согласие и уполномочивает Банк предоставлять полностью или частично сведения о нем третьей стороне, с которой у Банка заключено соглашение о конфиденциальности и неразглашении информации, в том числе для целей организации почтовых рассылок. рассылок смс-сообщений, рассылок по электронной почте... а также для передачи информационных и рекламных сообщений об услугах Банка.

Между тем, договор о комплексном банковском обслуживании физических лиц в АО "АЛЬФА-БАНК" является публичным, все условия данного договора одинаковы для всех клиентов банка.

В силу ч.1 ст.45 Федерального закона "О связи" договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Таким образом, подписывая анкету-заявление на получение кредита и присоединяясь при этом к договору о комплексном банковском обслуживании физических лиц в АО "АЛЬФА-БАНК", абонент, по мнению заявителя, тем самым дает свое согласие на получение рекламной и иной информации.

То есть абоненту при подписании указанного договора не представлена реальная возможность отдельно выразить свое согласие/несогласие на рассылку ему рекламной информации. Согласие абонента банком презюмируется вследствие подписания клиентом Анкеты-заявления на получение кредита.

Следовательно, при подписании потребителем договора о комплексном банковском обслуживании физических лиц банк фактически подменяет его право на получение рекламы (и свою обязанность получения согласия от абонента) на его обязанность получения рекламы (и свое право на распространение рекламы), что не может служить надлежащим полученным согласием абонента на получение рекламы.

В соответствии с п.1 ст.428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Договор о комплексном банковском обслуживании физических лиц в АО "АЛЬФА-БАНК" является договором присоединения, у физического лица отсутствует возможность выразить волеизъявление на получение/неполучение рекламной информации.

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение, в том числе, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.

Документы, подтверждающие наличие согласия со стороны гр.Мурзинова И.С. на получение спорной рекламы заявителем не представлены, следовательно, общество осуществляло рассылку SMS-сообщений без согласия абонента.

Предоставление рекламы в указанном случае является формой навязывания информации, на получение которой абонент не согласен.

Рекламораспространитель согласно п.7 ст.3 Закона о рекламе лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Исходя из совокупности приведенных норм Закона о рекламе следует, что в рассматриваемом случае рекламораспространителем и субъектом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, является каждое лицо, участвующее без согласия абонента в распространении рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи.

Кроме того, решением Арбитражного суда Свердловской области от 22.01.2016 по делу N А60-54214/15, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2016, в удовлетворении требований заявителя о признании недействительными решения и предписания от 01.10.2015 по делу N 99, отказано.

На основании ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, выводы, изложенные в судебных актах по делу N А60-54214/15, имеют преюдициальное значение для рассматриваемого дела.

Ответственность за нарушение, выявленное антимонопольным органом в рамках дела N 99 и подтвержденное судами по делу N А60-54214/15, установлена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

На основании ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

В настоящем случае общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность (требований ч.1 ст.18 Закона о рекламе), по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности административным органом события и состава вменяемого заявителю правонарушения.

Что касается порядка привлечения общества к административной ответственности, то нарушений процедуры, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судами не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст.4.5 КоАП РФ, не нарушен.

При таких данных, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Доводы, изложенные в обоснование позиции общества при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иной оценкой представленных в дело доказательств и иным толкованием норм права, не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст.266, 268, 269, 271, 272.1 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.03.2016 по делу N А40-8168/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

И.Б. Цымбаренко