Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2016 г. N 09АП-23672/16

г. Москва

04 июля 2016 г.

Дело N А40-30328/16

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Егоровым А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Меркурий" на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 апреля 2016 года по делу N А40-30328/16, принятое судьей Анциферовой О.В. в порядке упрощенного производства

по иску Акционерного общества "Военторг"

(ИНН 7704726188, ОГРН 1097746264186)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Меркурий"

(ИНН 7801589084, ОГРН 1127847623090)

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Ильин Ю.В. по доверенности от 10.02.2016 г., Краев Г.В. по доверенности от 15.12.2015 г.,

от ответчика: Дорожкина А.А. по доверенности от 21.06.2016 г.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Военторг" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Меркурий" о взыскании штрафа в сумме 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2016 г с Общества с ограниченной ответственностью "Меркурий" (ИНН 7801589084 ОГРН 1127847623090) в пользу Акционерного общества "Военторг" (ИНН 7704726183 ОГРН 1097746264186) взыскан штраф в сумме 100 000 рублей, а также 4 000 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с данным решением, ООО "Меркурий" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Заслушав представителей истца и ответчика, рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, исходя из следующего:

Как установлено судом первой инстанции, 20.12.2012 г. между истцом (заказчиком) и ответчиком (исполнителем) заключен договор N ОП-13-10 на оказание услуг по организации питания для нужд Министерства обороны Российской Федерации, по условиям которого, исполнитель обязуется оказывать услуги, соответствующие требованиям и условиям указанным в спецификации (приложение N 1 к договору) и техническим заданием (приложение N 2 к договору).

В соответствии с п.2.4. договора, заказчик обязуется принять и оплатить оказанные услуги; срок оказания услуг указывается в спецификации (приложение N к договору).

В соответствии с условиями договора исполнителю обязуется оказывать услуги по организации питания в столовых: войсковой части 48271 пгт Дровяная, войсковая часть 51430 с.Яковлевка, в/ч 78019, с.Варфоломеевка, в/ч 30926 г. Владивосток, в/ч 40159 п. Раздольное, в/ч 25030-23.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что согласно представленным в материалы дела актам проверки объектов питания, а именно: акту от 01.08.2014 г. по в/ч 48271 пгт.Дровяная, акту от 25.08.2014 г. по в/ч 51430 с.Яковлевка, акту от 06.11.2014 г. по в/ч 78019 с.Варфоломеевка, актам от 21.11.2014 г. по в/ч 30926 г. Владивосток, акту от 27.11.2014 г. по в/ч 40159 п. Раздольное, акту от 10.12.2014 г. по в/ч 25030-23 г.Владивосток, выявлены нарушения в столовых, в связи с чем истцом начислен штраф в сумме 100 000 рублей; указанные акты содержат отметки в отказе от подписи ответчика в акте, двусторонними актами, подтверждены фотографиями контрольных блюд, выписками из книг учета контроля за качеством приготовления пищи.

Выявленные нарушения: выдача блюд, не запланированных в раскладке продуктов, несоблюдения при приготовлении готовой пищи технологических процессов и норм выхода готовых блюд, мясных и рыбных порций, не соблюдение правил мытья посуды.

Претензионный порядок истцом соблюден, согласно уведомлений-претензий, представленных в материалы дела, по факту выявления нарушений по каждому объекту.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что представленные в материалы дела акты подписаны обеими сторонами без замечаний; в односторонних актах имеется отметка: представитель ответчика от подписи отказался; факты нарушений установлены, документально подтверждены, в связи с чем, требования истца правомерно судом признаны обоснованными и с ответчика взыскана заявленная истцом сумма.

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из условий договора, исполнитель обязуется оказывать услуги по организации питания в столовых: войсковой части 48271 шт Дровяная, войсковая часть 51430 с. Яковлевка, в/ч 78019, с. Варфоломеевка. в/ч 30926 г. Владивосток, в/ч 40159 п. Раздольное, в/ч 25030-23.

Согласно п.п.5.14, абз.7 п. 7.6 договора, получатели услуг и заказчики имеют право проводить проверки объемов, качества и порядка оказания услуг непосредственно в месте оказания услуг; что, имеющие полномочия на проведение проверок оказания услуг представители заказчика но государственному контракту на оказание услуг по организации питания для нужд Министерства обороны РФ в 2012-2014 годах осуществляю) проверки в любое время в ходе оказания услуг.

Согласно п.п. 3.4.1,5.18 договора, ответчик гарантирует качество в соответствии со Спецификацией (приложение N 1 к договору) и техническим заданием (приложение N 2 к Договору).

В п.7.4 договора указаны конкретные случаи предъявления штрафных санкций в размере 100 МРОТ; штрафные санкции предъявляются по каждому факту выявленных нарушений, о чем заказчиком/получателем услуг составляется акт; примерные формы установлены приложениями N N 7,10 к договору; составленный акт подписывается лицом, проводившим проверку, или лицом уполномоченным на проведение проверки и исполнителем; исполнитель вправе отразить в акте особое мнение; в случае отказа исполнителя от подписи акта, комиссией делается отметка об отказе исполнителя подписывать акт, что отражено в п.7.6. договора.

В ходе проверок установлено согласно акта выявленных нарушений при организации питании к столовой от 01.08.2014 г. N 8/5 (по в/ч 48271 шт. Дровяная):

-в нарушение п. 3.4.1. договора, п. 1.1.4. приложения N 2 к договору (техническое задание) исполнителем услуг, 01.08.2014 г. на довольствие личному составу войсковой части 48721 на ужин приготовлена каша гречневая с консервами мясными вместо пельменей, запланированных в раскладке продуктов, разработанной исполнителем и утвержденной получателем услуг.

Штрафные санкции к исполнителю применяются в соответствии с п.п. "н" п. 7.4. договора за выдачу блюд, не запланированных в раскладке продуктов.

Исходя из п. 28 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации 2002 г. (далее по тексту- Руководство), обязательного для сторон договора руководящего документа Минобороны России в силу п. 2.1. приложения N 2 к договору (техническое задание), изменении, вносимые в утвержденную раскладку продуктов, производятся только с разрешения командира части и заверяются его подписью, о чем в ней делается соответствующая запись; аналогичное нормирование установлено в п. 30 приказа Минобороны России от 21.06. 2011 г. N 888.

Указанный порядок разрешения внесения изменений в утвержденную раскладку продуктов является единственным, установленным в договоре и указанных в нем нормативных правовых актах.

Фиксирование разрешения на внесение изменений в раскладку продуктов в виде записей к книге учета контроля за качеством приготовления пищи (ф. 33) в договоре не предусмотрено; в указанной книге производится только оценка качества реально приготовленной пищи и санитарного состояния столовой, к которым у получателя услуг претензий по состоянию на 01.08.2014 г. не имелось.

Доводом истца, опровергающим позицию ответчика, является утверждение 01.08.2014 г. врио командира войсковой части 48271 А.Мордвинцевым акта выявленных нарушений при организации питания в столовой от 01.08.2014 г. N 8/5., выполненное на первой странице акта, что свидетельствует о том, что получатель услуг (его представитель - командир воинской части), не давал разрешение исполнителю (ответчику) на внесение изменений в утвержденную раскладку продуктов, и на приготовление и выдачу питающимся блюд, не запланированных в раскладке продуктов, в связи с чем, за указанное нарушение условий договора правомерно применены к ответчику штрафные санкции, предусмотренные п.п. "н" п. 7.4. договора.

Из приложенной к акту выявленных нарушений при организации питания в столовой от 01.08.2014 г. N 8/5 объяснительной записки должностного лица получателя услуг, содержатся сведения о явных признаках недоброкачественности пельменей, выданных ответчиком в столовую со склада (пельмени слипшиеся в комок), об отказе поваров от их приготовления, в результате чего работниками ответчика была проведена замена пельменей на кашу гречневую с консервами мясными.

Вышеуказанный факт нарушения подтверждается актом выявленных нарушений при организации питания в столовой от 01.08.2014 г. N 8/5 с отметкой об отказе от подписания, фотографиями, на которых изображено контрольное блюдо "Каша гречневая с консервами мясными", а также военнослужащих, находящихся на линии раздачи получающие блюдо "Каша гречневая с консервами мясными", выпиской из книги учета контроля за качеством приготовления пищи.

Данная позиция отражена в судебной арбитражной практике, в том числе, по делам Арбитражного суда города Москвы:: N N А40-98611/2015, А40-110955/2015

Истец направил в адрес ответчика уведомление-претензию от 14.01. 2015 г.

N 50/15 с предложением в кратчайшие сроки с момента получения данного уведомления, произвести оплату штрафа в размере 10 000 рублей, которая ответчиком не удовлетворена.

В ходе проверки согласно акта выявленных нарушений при организации питании военнослужащих войсковой части 51430, с. Яковлевка от 25.08.2014 г. выявленное нарушение и.п. З.4.1.. 3.4.4. договора. исполнитель не выполнил требования пи. 1.1.4.. 1.1.5. 2.1. приложения N 2 к договору; при проведении 04.08. 2014 г. лабораторных исследований готовых блюд по норме питания N 1 (общевойсковой паек) (согласно требованиям ГОСТа 54607.1-2011 "Услуги общественного питания. Методы лабораторного контроля продукции общественного питания. Часть 1. Отбор проб и подготовка к физико-химическим испытаниям") на расхождение между анализом готовой пищи и данными раскладки продуктов по отдельным блюдам, а также определении энергетической ценности установлено расхождение между результатами анализа и данными раскладки продуктов: по весу мяса - 24.7% в сторону уменьшения (при норме расхождения *5% согласно п. 1.2. Методических указаний по лабораторному контролю качества продукции общественного питания (МУ N 122-5/72 от 23.10.1991)), по количеству жира -33% в сторону уменьшения (при норме расхождения *10%). по энергетической ценности -12% в сторону уменьшения (при норме расхождения *10%), что свидетельствуют о несоблюдении норм вложения продуктов питания при закладке, а также несоблюдения при приготовлении готовой пищи технологических процессов и норм выхода готовых блюд, мясных и рыбных порций.

В нарушение и. З.4.4., 3.4.7. договора, исполнитель не выполнил требования и. 1.1.7. приложения N 2 к договору, п. 3.21. СП 2.3.2.1078-01, п.п. 6.14.-6.16. СП 2.3.6.1079-01., так как, при проверке объекта оказания услуг представителями 1029 Центра государственного санитарно-эпидемиологического надзора Минобороны России 04.08.2014 г. выявлено, что в нарушение п.п. 6.14.-6.16. СП 2.3.6.1079-01, посуда моется без соблюдения правил мытья, что подтверждается результатами бактериологического контроля смывов с поверхностей инвентаря, оборудования, посуды и столовых приборов от 04.08.2014 г (обсемененность бактериями группы кишечной палочки обнаружена в 20% смывов).

Штрафные санкции к исполнителю применяются в соответствии с п.п. "д" и "р" п. 7.4. договора, за несоблюдение при приготовлении готовой пищи технологических процессов, режимов, приемов, рецептур и норм выхода готовых блюд, мясных и рыбных порций. установленных требованиями законодательства Российской Федерации и настоящим договором, а также за результаты лабораторных исследований (бактериологических смывов) превышающих допустимую норму.

Исходя из п.п. 3.4.4., 7.6 договора, ответчик обязался обеспечивать соответствие результатов услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и тому подобное). лицензирования, установленным действующим законодательством Российской Федерации; основанием для предъявления штрафных санкций являются также акты проверок Минобороны России или иных уполномоченных на проведение проверок государственных органов, составленные в соответствии с действующим законодательством.

К акту выявленных нарушений приложено санитарное предписание и протоколы лабораторных исследований готовой пищи центра (государственного санитарно-эпидемиологического надзора, территориального, г. Лесозаводск) ФГКУ "1029 ЦГСЭН" Минобороны России, который в соответствии с п. 2., пп. "а" п. 4. пп. "б" п. 6 приказа Минобороны России от 21 августа 2001 г. N 369 "О порядке осуществления государственного санитарно-эпидемиологического надзора в Вооруженных Силах Российской Федерации" осуществляет федеральный государственный санитарно-эпидемиологический надзор за организациями независимо от их организационно-правовой формы, размещающимися на территориях, обслуживаемых указанным Центром.

Пунктом 7.6. договора, стороны установили, что имеющие полномочия на проведение проверок оказания услуг представители Заказчика (названные ЦГСЭН Минобороны России) по государственному контракту на оказание услуг по организации питания для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2012-2014 годах от 24 декабря 2011 года N 241211/1/1/ОГ1 осуществляют проверки в любое время в ходе оказания услуг; нарушения условий данного пункта договора, выразившиеся в несоответствии готовой пищи по составу и энергетической ценности расчетным данным раскладки продуктов указаны в акте выявленных нарушений при организации питания военнослужащих войсковой части 51430. с. Яковлевка от 25.08.2014 г.

Таким образом, несоблюдение при приготовлении готовой пищи технологических процессов, режимов, приемов, рецептур и норм выхода готовых блюд, мясных и рыбных порций, установленных требованиями законодательства Российской Федерации и договором, приведшее к несоответствию готовой пищи но составу и энергетической ценности расчетным данным раскладки продуктов, полностью и достоверно подтверждено приложенными к исковому заявлению документами и материалами.

Нарушение в части, касающейся результатов бактериологического исследовании смывов на санитарно-показательную флору (бактерии группы кишечной палочки) с объектов столовой, установивших, что в нарушение п.п. 6.14.-6.16. СП 2.3.6.1079-01 посуда моется без соблюдения правил мытья было предъявлено ответчику в уведомлении-претензии дополнительно к рассмотренным выше нарушениям и подтверждается данными санитарного предписания центра (ГСЭН, территориального, г. Лесозаводск) ФГКУ "1029 ЦГСЭН" Минобороны России.

Указанные факты нарушений подтверждены актом выявленных нарушений при организации питания военнослужащих войсковой части 51430 от 25 августа 2014 года, подписанный представителем исполнителя услуг А.Л. Сулима.

Данные доводы отражены в судебной практике, в том числе, по делам Арбитражного суда города Москвы: N N А40-110955/2015, А40-102053/2015.

В ходе проверки согласно акта проверки предприятия питания от 06.11.2014 г. АО "Военторг" была проведена проверка качества оказания услуг исполнителем, но итогам которой, составлен акт проверки предприятия питания в столовой войсковой части 78019 с. Варфоломеевка, в результате которой, в нарушение п. 3.4.1. договора исполнитель не выполнил требования пп. 1.1.4., 1.1.5, 2.1. приложения N 2 к договору, п. 472 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации 2002 г., так как, при определении 05.11.2014 г. фактической массы готовых блюд установлено: средний выход первого блюда "Солянка домашняя с зеленью свежей" вместо запланированных по раскладке продуктов 550 г составил 406г. Отклонение расчетной массы от фактической составило 550 г - 406 г = 144 г. Допустимая норма отклонения не установлена. Блюдо приготовлено на 65 человек; средний выход первого блюда "Суп картофельный с рисом, мясом птицы и зеленью свежей" вместо запланированных по раскладке продуктов 550 г составил 420г., отклонение расчетной массы от фактической составило 550 г 420 г = 130 г.; допустимая норма отклонения не установлена; блюдо приготовлено на 64 человека.

Штрафные санкции к исполнителю применяются в соответствии с п.п. "д" п. 7.4. договора за несоблюдение при приготовлении готовой пиши технологических процессов, режимов, приемов, рецептур и норм выхода готовых блюд, мясных и рыбных порций. установленных договором.

Определение фактического выхода готовых первых блюд ("Солянка домашняя с зеленью свежей" и "Суп картофельный с рисом, мясом птицы и зеленью свежей") проводилось всей массы готовых названных блюд, что подтверждается данными страниц 7-8 акта проверки от 06.11.2014 г.

Довод ответчика о неполном приготовлении первых блюд на момент определения их фактической массы опровергается данными акта проверки и положениями договора.

Акт проверки подписан представителем ответчика с отметкой о несогласии с выявленными нарушениями; объяснения и особое мнение представителем ответчика в акте проверки не указаны.

Остальные готовые блюда (вторые блюда, гарниры и т.д.) на момент их определения фактической массы соответствовали раскладке продуктов, следовательно, определение всех готовых блюд осуществлялось до их выдачи питающимся.

Определение фактической массы готовых блюд за 49 мин до начала обеда соответствует требованиям и. 9.3. СП 2.3.6.1079-01: готовые первые и вторые блюда могут находиться до их выдачи на мармите или горячей плите не более 2 - 3 ч с момента изготовления.

Согласно п. 1.1.4. приложения N 6 к договору (техническое задание), под услугами понимается приготовление пиши ко времени, установленному распорядком дня в соответствии с раскладкой продуктов, разработанной исполнителем и утвержденной получателем услуг; приготовление пищи партиями, но мере спроса (п. 8.3. СП 2.3.6.1079-01) не установлено положениями договора; прием пищи в воинских частях Минобороны России осуществляется в определенный период времени, установленный распорядком дня воинской части; на данный прием пищи прибывают в составе подразделений все находящиеся на продовольственном обеспечении военнослужащие, что следует, что блюда должны быть приготовлены единовременно.

Условиями договора не предусмотрено доприготовление блюд. Это связано с особым режимом питающихся и необходимостью четкого соблюдение графика, во избежание срывов боевой готовности (1 час для обеда).

Доводы заявителя апелляционной жалобы о приемке услуг получателем в соответствии с п. 6.1. договора без замечаний в акте ежедневного приема оказанных услуг в части, касающейся фактической массы готовых блюд, не являются основанием для ненадлежащего оказания услуг исполнителем.

Согласно п. 3.1.4. договора, истец вправе в любое время осуществлять контроль за ходом, объемом, качеством и сроками оказания услуг, независимо от контрольных мероприятий, проводимых получателем при приемке услуг; по результатам такого контроля и составлен акт проверки от 06.11.2014 г..

Акт ежедневного приема оказанных услуг, не может служить основанием для опровержения акта проверки по следующим основаниям:

Согласно п. 7.6. договора, акт выявленных нарушений (акт проверки) может служить основанием для применения штрафных санкций к исполнителю за ненадлежащее оказание услуг.

В соответствии с п. 5.14, абз. 7 п. 7.6. договора, заказчик имеет право проводить проверки качества и составлять акты проверок в момент оказания услуг.

Акт ежедневного приема оказанных услуг регулируется разделом 5 договора и является основанием для оплаты оказанных услуг согласно п. 5.9 договора.

Только акт выявленных нарушений (акт проверки) является основанием для наступления ответственности в порядке п. 7.4. договора.

Это различные по своему содержанию самостоятельные документы.

Данная позиция отражена в судебной практике арбитражных судов, в том числе, по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-232053/2015.

Ответчик допустил несоответствие фактической массы готовых первых блюд ("Солянка домашняя с зеленью свежей" и "Суп картофельный с рисом, мясом птицы и зеленью свежей") расчетным данным, указанным в раскладке продуктов.

Факты указанных нарушений подтверждаются актом проверки объектов питания войсковой части 78019, с. Варфоломеевка от 06.11.2014 г., подписанным управляющим столовой М.С. Шадровой, что также данный довод отражен в судебном акте по делу N А40-102053/2015.

Направленная претензия истцом в адрес ответчика от 19.02. 2015 г. N 711/15 на оплату штрафа в размере 10 000 рублей выражена несогласием со стороны ответчика.

В ходе проверки согласно акта проверки предприятия питания воинской части от 21.11.2014 г. войсковой части 30926, г. Владивосток 21 ноября 2014 года АО "Военторг" установлено, что в нарушение п. 3.4.1. договора, исполнитель не выполнил требования п.п. 1.1.4.. 1.1.5. 2.1. приложения N 2 к договору, п. 472 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации 2002 г.; при определении 20.11.2014 г. фактической массы готовых блюд установлено:

-средний выход готового блюда "Говядина отварная порционная" по норме N 3 вместо запланированных по раскладке продуктов 69 г составил 53г.; отклонение расчетной массы от фактической составило 16г. (69г.- 53г.); допустимая норма отклонения установлена 1-2г.; блюдо приготовлено на 644 человека; общая недостача блюда "Говядина отварная порционная" составила 10304г. (16г. х 644 человека), что является нормой выдачи на 149 человек;

-средний выход готового блюда "Мясо птицы жареное порционное" по норме

N 3 вместо запланированных по раскладке продуктов 92г. составил 68г.; отклонение расчетной массы от фактической составило 24г. (92г.-68г.);допустимая норма отклонения установлена 1-2 г.; блюдо приготовлено па 643 человека; общая недостача блюда "Мясо птицы жареное порционное" составила 15432 г.(24г. х 643 человека), что является нормой выдачи на 167 человек;

-средний выход первого блюда "Суп картофельный с макаронными изделиями" по норме N 3 вместо запланированных по раскладке продуктов 500г. составил 372 г.; отклонение расчетной массы от фактической составило 128г. (500г. - 372г.); допустимая норма отклонения не установлена; блюдо приготовлено на 737 человек:

-средний выход холодной закуски "Салат картофельный с морковью" вместо запланированных по раскладке продуктов 58г. (без масла подсолнечного) составил 47 г. (без масла подсолнечного); отклонение расчетной массы от фактической составило 11г.( 58 г. - 47 г.), то есть 19%; допустимая норма отклонения установлена *3%; блюдо приготовлено на 643 человека;

-средний выход холодной закуски "Сало-шпик" вместо запланированных по раскладке продуктов 20г. составил 12 г.; отклонение расчетной массы от фактической составило 7 г.( 20г.-13г.), то есть 35%; допустимая норма отклонения установлена *3%; блюдо приготовлено на 1287 человек; общая недостача холодной закуски "Сало-шпик" составила 9009 г.( 7 г. х 1287 человек), что является нормой выдачи на 450 человек.

Штрафные санкции к исполнителю применяются в соответствии с п.п. "д" п. 7.4. договора за несоблюдение при приготовлении готовой пищи технологических процессов, режимов, приемов, рецептур и норм выхода готовых блюд, мясных и рыбных порций, установленных договором.

Определение фактического выхода готовых блюд проводилось всей массы готовых блюд, что подтверждается данными страниц 7-10 акта проверки.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неполном приготовлении блюд и выдачи питающимся части готовых блюд на момент определения их фактической массы опровергается данными акта проверки и положениями договора.

Акт проверки подписан представителем ответчика с отметкой о несогласии с выявленными нарушениями; объяснения и особое мнение представителем ответчика в акте проверки не указаны.

Остальные готовые блюда (борщ Львовский, каша гречневая рассыпчатая, гороховое пюре. напиток из шиповника) на момент определения их фактической массы соответствовали раскладке продуктов; следовательно, определение всех готовых блюд осуществлялось до их выдачи питающимся.

В подтверждение того, что определение фактической массы готовых блюд производилось после начала приема пищи на обед, заявитель апелляционной жалобы ссылается только на время, указанное на фотографиях в акте проверки.

Как пояснил истец, данное время было установлено в фотоаппарате с ошибкой и не свидетельствует о реальном времени определения фактической массы готовых блюд; время, указанное на стр. 7 акта проверки свидетельствует, что определение фактической массы готовых блюд производилось с 10.05 час. до 13.45 час. 20.11.2014 г. Данное обстоятельство подтверждается тем. что фактическая масса остальных готовых блюд, предназначенных для выдачи питающимся на обед 20.11.2014 г. (борщ Львовский. каша гречневая рассыпчатая. гороховое пюре. напиток из шиповника), установленная в тоже время (стр. 7-10 акта проверки), что и готовые блюда "Говядина отварная порционная". "Мясо птицы жареное порционное". "Суп картофельный с макаронными изделиями", "Салат картофельный с морковью". "Сало-шпик" соответствовала раскладке продуктов.

Исходя из доводов ответчика, названные блюда до 13.45 20.11.2014 г. питающимся не выдавались, а выдавались только "Говядина отварная порционная". "Мясо птицы жареное порционное". "Суп картофельный с макаронными изделиями", "Салат картофельный с морковью". "Сало-шпик", несоответствие фактического веса которых был установлен в ходе проверки.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о приемке услуг получателем в соответствии с п. 6.1. договора без замечаний в акте ежедневного приема оказанных услуг и книге учета контроля за качеством приготовления пищи (ф. 33) в части, касающейся фактической массы готовых блюд, не являются основанием для не надлежащего оказания услуг исполнителем.

АО "Военторг, согласно п. 3.1.4. договора вправе в любое время осуществлять контроль за ходом, объемом, качеством и сроками оказания услуг, независимо от контрольных мероприятий, проводимых получателем при приемке услуг; по результатам такого контроля был составлен акт проверки от 24.11.2014 г.

Акт ежедневного приема оказанных услуг и записи в книге учета контроля за качеством приготовления пищи (ф. 33) не могут служить основанием для опровержения акта проверки по следующим основаниям.

Согласно п. 7.6. Договора только акт выявленных нарушений (акт проверки) может служить основанием для применения штрафных санкций к исполнителю за ненадлежащее оказание услуг.

Исходя из п. 5.14, абз. 7 п. 7.6. договора, заказчик имеет право проводить проверки качества и составлять акты проверок в момент оказания услуг.

Акт ежедневного приема оказанных услуг регулируется разделом 5 договора и является основанием для оплаты оказанных услуг согласно п. 5.9 договора.

Акт выявленных нарушений (акт проверки) является основанием для наступления ответственности в порядке п. 7.4. договора. Это различные по своему содержанию самостоятельные документы.

Согласно п.п. 2.1. 3.4.1. договора, исполнитель обязался оказывать услуги. соответствующие требованиям договора к срокам, объему, качеству и иным требованиям. установленным договором, в том числе, в техническом задании (приложение N 2 к договору).

В соответствии с п. 1.1.4 приложения N 2 к договору, под услугами понимается приготовление пищи в соответствии с раскладкой продуктов, разработанной исполнителем, с соблюдением норм выхода готовых блюд, мясных и рыбных порций, установленных законодательством Российской Федерации, требованиями руководящих документов Министерства обороны Российской Федерации и договором.

Факты указанных нарушений подтверждаются актом проверки объектов питания войсковой части 30926. г. Владивосток от 21 ноября 2014 года. подписанным представителем исполнителя Т.Ю. Копыловой.

Направленное истцом в адрес ответчика уведомление - претензия от 19.02.2014 г. N 730/15 об оплате штрафа в размере 50 000 рублей ответчиком не исполнено.

В ходе проверки согласно акта проверки объектов питании воинской части 40159 от 27.11.2014 г. N 13, п. Раздольное. АО "Военторг" установлено, что в нарушение п. 3.4.1. договора, Исполнитель не выполнил требования п.п. 1.1.4, 1.1.5, 2.1 приложения N 2 к договору, п. 472 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации 2002 г.; при определении 26.11.2014 г. фактической массы готовых блюд установлено, что средний выход готового блюда "Мясо говядина жареное порционное" вместо запланированных по раскладке продуктов 72г составил 36г.; отклонение расчетной массы от фактической составило 36г. (72г. - 36г.); допустимая норма отклонения установлена 1-2 г.; блюдо приготовлено на 80 человек; общая недостача блюда "Мясо говядина жареное порционное" составила 2880 г. (36г. х 80 человек), что является нормой выдачи на 40 человек.

Штрафные санкции к исполнителю применяются по п.п. "д" п. 7.4. договора за несоблюдение при приготовлении готовой пиши норм выхода готовых блюд. мясных и рыбных порций, установленных договором.

Довод заявителя апелляционной жалобы о невозможности предъявления штрафных санкций именно при отсутствии приложенных к акту проверки фотографии опровергается положениями договора.

Исходя из п.7.6. договора следует, что при предъявлении штрафных санкций к акту прилагаются копии документов и (или) фотографии, подтверждающие наличие факта нарушения, то тесть в силу данного пункта, подтверждающими документами являются и документы планирования питания - раскладка продуктов, в которой указаны расчетные, должные цифры выходов готовых блюд и которые ответчик в соответствии с п. 1.1.4.. 1.1.5. приложения N 2 к договору (техническое задание) обязался обеспечить при выдаче готовой пищи военнослужащим.

Для обоснования не доведения положенных норм продовольственного обеспечения до военнослужащих, установленного в ходе проверки и зафиксированного в акте проверки (стр. 9) необходимо представление документов, в которых указаны должные показатели и которыми являются и раскладки продуктов, приложенные к акту проверки и уведомлению-претензии от 19 февраля 2015 года N 731/15.

Согласно п. 7.12.1. договора уведомление об удержании штрафа, направленное заказчиком исполнителю в порядке, установленном пунктом 7.11. договора, для целей соблюдения претензионного порядка урегулирования споров является претензией заказчика.

В соответствии с п. 8.2. договора, к претензии должны быть приложены копии документов, подтверждающих обоснованность претензии.

К претензии приложен акт проверки и раскладки продуктов; стороны вправе приложить к претензии фотографии, позволяющие достоверно подтвердить наличие факта нарушения. Из данного пункта договора следует, что прикладывание фотографии к претензии является правом, а не обязанностью истца.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о приемке услуг получателем в соответствии с и. 6.1. договора без замечаний в акте ежедневного приема оказанных услуг в части, касающейся фактической массы готовых блюд не являются основанием для ненадлежащего оказания услуг исполнителем.

Исходя из п. 3.1.4 договора, истец вправе в любое время осуществлять контроль за ходом, объемом, качеством и сроками оказания услуг, независимо от контрольных мероприятий, проводимых получателем при приемке услуг; по результатам такого контроля и был составлен акт проверки от 27.11.2014.

Акт ежедневного приема оказанных услуг не может служить основанием для опровержения акта проверки по следующим основаниям.

В силу п. 7.6. договора, только акт выявленных нарушений (акт проверки) может служить основанием для применения штрафных санкций к исполнителю за ненадлежащее оказание услуг.

Из п. 5.14. абз. 7 п. 7.6 договора, заказчик имеет право проводить проверки качества и составлять акты проверок в момент оказания услуг.

Акт ежедневного приема оказанных услуг регулируется разделом 5 договора и является основанием для оплаты оказанных услуг (согласно п. 5.9 договора). Только акт выявленных нарушений (акт проверки) является основанием для наступления ответственности в порядке п. 7.4. договора.

Это различные по своему содержанию самостоятельные документы.

Согласно п.п. 2.1, 3.4.1 договора, исполнитель обязался оказывать услуги, соответствующие требованиям договора к срокам, объему, качеству и иным требованиям. установленным договором, в том числе в техническом задании (приложение N 2 к договору).

Исходя из п. 1.1.4 приложения N 2 к договору, под услугами понимается приготовление пиши в соответствии с раскладкой продуктов, разработанной исполнителем, с соблюдением норм выхода готовых блюд, мясных и рыбных порций, установленных законодательством Российской Федерации, требованиями руководящих документов Министерства обороны Российской Федерации и договором.

Ответчик допустил несоответствие фактической массы готового блюда "Мясо говядина жареное порционное") расчетным данным, указанным в раскладке продуктов, что подтверждено актом проверки объектов питания войсковой части 40159, п. Раздольное от 27 ноября 2014 года. подписанным управляющим столовой И.О. Чумак, раскладками продуктов за 26.11.2014 г.

По направленному в адрес ответчика истцом уведомлению - претензии от 19.02.2015 г. N 731/15 об оплате штрафа в размере 10 000 рублей, ответчик выразил свое несогласие, штраф не оплатил.

В ходе проверки 09.12.2014 г. согласно акта проверки объектов питании воинской части от 10.12.2014, войсковой части 25030-23, г. Владивосток, АО "Военторг" установлено, что в нарушение п. 3.4.1 договора, исполнитель не выполнил требования п.п. 1.1.4, 1.1.5, 2.1 приложения N 2 к договору, п. 472 Руководства но организации питания личного состава воинских частей и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации 2002 г.; при определении 9 декабря 2014 года в столовой войсковой части 25030-23 фактической массы готовых блюд установлено:

-средний выход холодной закуски "Салат картофельный с морковью" вместо запланированных но раскладке продуктов 134г. (без масла подсолнечного) составил 98г. (без масла подсолнечного); отклонение расчетной массы от фактической составило 36г. (134 г. - 98г.), то есть 27%; допустимая норма отклонения установлена *3%; блюдо приготовлено на 97 человек;

-средний выход холодной закуски "Салат из огурцов консервированных" вместо запланированных по раскладке продуктов 107г. (без масла подсолнечного) составил 89г.(без масла подсолнечного); отклонение расчетной массы от фактической составило 18г.( 107г. - 89г.), то есть 17%; допустимая норма отклонения установлена *3%; блюдо приготовлено на 35 человек.

Штрафные санкции к исполнителю заявлены на основании п.п. "д" п. 7.4. договора за несоблюдение при приготовлении готовой пищи норм выхода готовых блюд. мясных и рыбных порций, установленных договором.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что:

-приемка услуг получателем в соответствии с п. 6.1. договора без замечаний в акте ежедневного приема оказанных услуг и книге учета контроля за качеством приготовления пищи (ф. 33) в части, касающейся фактической массы готовых блюд, подтверждает надлежащее оказание услуг исполнителем.

-несоответствие выхода готовых блюд расчетным данным, указанным в раскладке продуктов, объясняется приготовлением готовых блюд партиями, по мере спроса.

Сданными доводами апелляционный суд не может согласиться в силу следующего:

Истец в соответствии с п. 3.1.4. договора вправе в любое время осуществлять контроль за ходом, объемом, качеством и сроками оказания услуг, независимо от контрольных мероприятий, проводимых получателем при приемке услуг; по результатам такого контроля и был составлен акт проверки от 10.12.2014 г.

Акт ежедневного приема оказанных услуг и книга учета контроля за качеством приготовления нищи (ф. 33) не могут служить основанием для опровержения акта проверки по следующим основаниям.

В силу п. 7.6. договора, только Акт выявленных нарушений (акт проверки) может служить основанием для применения штрафных санкций к исполнителю за ненадлежащее оказание услуг.

Согласно п. 5.14, абз. 7 п. 7.6. договора, заказчик имеет право проводить проверки качества и составлять акты проверок в момент оказания услуг.

Акт ежедневного приема оказанных услуг регулируется разделом 5 Договора и является основанием для оплаты оказанных услуг (согласно п. 5.9 договора).

Только акт выявленных нарушений (акт проверки) является основанием для наступления ответственности в порядке п. 7.4. договора.

Это различные но своему содержанию самостоятельные документы.

Исходя из п.п. 2.1, 3.4.1 договора, исполнитель обязался оказывать услуги. соответствующие требованиям договора к срокам, объему, качеству и иным требованиям. установленным договором, в том числе в техническом задании (приложение N 2 к договору).

В соответствии с п. 1.1.4 приложения N 2 к договору, под услугами понимается приготовление пищи в соответствии с раскладкой продуктов, разработанной исполнителем, с соблюдением норм выхода готовых блюд, мясных и рыбных порций, установленных законодательством Российской Федерации, требованиями руководящих документов Министерства обороны Российской Федерации и договором.

Ответчик допустил несоответствие фактической массы готовых блюд ("Салат картофельный с морковью" и "Салат из огурцов консервированных") расчетным данным. указанным в раскладке продуктов.

Определение фактического выхода готовых блюд ("Салат картофельный с морковью" и "Салат из огурцов консервированных") проводилось от всей массы готовых названных блюд, что подтверждается данными страницы 10 акта проверки.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы о неполном приготовлении первых блюд на момент определения их фактической массы опровергается данными акта проверки и положениями договора.

Акт проверки подписан представителем ответчика с отметкой о несогласии с выявленными нарушениями; объяснения и особое мнение представителем ответчика в акте проверки не указаны.

Остальные готовые блюда (первые блюда и вторые мясные блюда, гарниры и т.д.) на момент их определения фактической массы представителем АО "Военторг" соответствовали раскладке продуктов.

Учитывая изложенное, определение всех готовых блюд осуществлялось представителем АО "Военторг" до их выдачи питающимся и всей массы готовых блюд; приготовление пищи партиями, но мере спроса (п. 8.3. СП 2.3.6.1079-01) не установлено положениями договора; прием пищи в воинских частях Минобороны России осуществляется одномоментно, в определенный период времени, установленный распорядком дня воинской части. И на данный прием пищи прибывают в составе подразделений все находящиеся па продовольственном обеспечении военнослужащие.

Довод о приготовлении пищи по мере спроса и, следовательно, отсутствии части блюд во время определения их массы представителем АО "Военторг" прямо противоречит доводу о соответствии массы готовых блюд, определенных получателем услуг до раздачи пищи.

Из указанных доводов заявителя апелляционной жалобы неясно, то ли блюда не были приготовлены во время определения их массы представителем АО "Военторг" в полном объеме, так как готовятся по мере спроса (возникающего только во время приема пищи), то ли готовая пищи была приготовлена в полном объеме, так как соответствие ее фактической массы данным раскладки было установлено получателем услуг до раздачи пищи, а в соответствии с п. 472 Руководства по организации питания личного состава воинских частей и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации 2002 г. выход порций холодной закуски определяется взвешиванием обшей массы закуски и делением ее на количество питающихся.

Вышеуказанный факт нарушения подтверждается актом проверки объектов питания воинской части от 10.12.2014, войсковой части 25030-23, г. Владивосток, копиями фотографий взвешивания.

Направленное в адрес ответчика истцом уведомление - претензия от 11.03.2015 г. N 1069/15 для оплаты штрафа в размере 10 000 рублей оставлена ответчиком без удовлетворения с возражениями ответчика.

Арбитражный апелляционный суд, проверив выводы суда первой инстанции, считает их законными, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Ответчик не доказал наличия оснований для отмены решения по настоящему делу.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 апреля 2016 года по делу N А40-30328/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Меркурий" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа по основаниям, установленным в ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова