Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2016 г. N 15АП-6969/16

город Ростов-на-Дону

06 июля 2016 г.

дело N А53-34756/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Сурмаляна Г.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

при участии:

от истца: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от ответчика : представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от третьего лица: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.04.2016 по делу N А53-34756/2015, принятое судьей Колесник И.В., по заявлению Департамента имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону к Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области

при участии третьего лица: индивидуального предпринимателя Горец Светланы Петровны о признании незаконным и отмене определения,

УСТАНОВИЛ:

Департамент имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону (далее - заявитель, Департамент) обратился в суд с заявлением к Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, Управление) о признании незаконным и отмене определения от 16.11.2015 по делу N 1077.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.04.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что проверка проведена в отсутствие ИП Горец С.П. или его представителя. В представленном ДИЗО административном материале отсутствуют сведения, подтверждающие надлежащее уведомление индивидуального предпринимателя о проведении внеплановой выездной проверки. При этом орган муниципального контроля обязан создать необходимые условия для обеспечения проверяемым лицом своего участия в мероприятиях по осуществлению муниципального контроля, в связи с чем суд пришел к выводу, что Управлением было правомерно отказано в возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ИП Горец С.П.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что предприниматель был надлежащим образом извещен о назначении внеплановой выездной проверки, в связи с чем основания для принятия решения об отказе в возбуждении административного дела опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с нахождением судьи Смотровой Н.Н. в отпуске в составе суда на основании определения от 21.06.2016 произведена замена судьи Смотровой Н.Н. на судью Сурмаляна Г.А., рассмотрение дела производится с самого начала.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Суд, объявил в судебном заседании перерыв до 29.06.2016 до 17 час. 30 мин.

После объявленного перерыва судебное заседание продолжено, стороны своих представителей в судебное заседание не направили.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела 02.11.2015 главным специалистом отдела контроля за использованием земель ДИЗО Горунович A.M. проведена внеплановая выездная проверка на предмет соблюдения требований земельного законодательства в отношении индивидуального предпринимателя Горец С.П. на земельном участке, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Социалистическая, 74. При проведении проверки отсутствовал ИП Горец С.П. или его представитель.

В ходе проведения проверки выявлены нарушения обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами: на огороженном земельном участке по адресу: г.Ростов-на-Дону, просп.Михаила Нагибина, 33 а/47, общей площадью 1259 кв.м, имеющим кадастровый номер 61:44:0010903:545 (временный) расположено 5-ти этажное здание административного назначения, в котором расположены нежилые помещения в литере "А": комнаты на 4-ом этаже N N 42, 3234,35,36-38, принадлежащие на праве собственности ИП Горец С.П., о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее- ЕГРП) 21.06.2011 сделаны записи регистрации N 61-61-01/267/2011-266 и N 61-61-01/267/2011267. Указанные нежилые помещения используются для эксплуатации офисных кабинетов, коридора и санитарного узла. Согласно Соглашения о распределении долей земельного участка между собственниками нежилых помещений в указанном 5-ти этажном строении, доля земельного участка, площадью 1259 кв.м индивидуального предпринимателя Горец С.П. определена в размере 19/1000, что составляет 23,9 кв.м.

Таким образом, 19/1000 доли земельного участка, общей площадью 1259 кв.м используется ИП Горец С.П. без предусмотренных законодательством РФ прав на земельный участок, что является нарушением ст. 26 Земельного кодекса Российской Федерации, ст.4 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Имеется состав и событие административного правонарушения, предусмотренного статьей 7.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Выявленные нарушения зафиксированы в акте проверки от 02.11.2015 N 2552.

16.11.2015 заместителем главного государственного инспектора Ростовской области по использованию и охране земель Управления на основании акта проверки и материалов дела вынесено определение об отказе в возбуждении административного дела N 1077.

Не согласившись с вынесенным определением Управления, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Департамент обратился в Арбитражный суд с заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частями 4 и 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 72 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) в акте проверки указывается информация о наличии признаков выявленного нарушения.

В соответствии с пунктом 6 статьи 72 Земельного кодекса Российской Федерации орган государственного земельного надзора рассматривает вышеуказанный акт и принимает решение о возбуждении дела об административном правонарушении или решение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении.

Орган государственного земельного надзора при возбуждении дела об административном правонарушении руководствуется требованиями пункта 2 части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в которой указывается, что поводом к возбуждению административного дела являются поступившие материалы из органов местного самоуправления, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Исходя из системного анализа вышеуказанных норм, при принятии решения орган государственного земельного надзора не имеет возможности собирать дополнительные доказательства по административному делу, и составляет протокол, основываясь на признаках административного правонарушения, события административного правонарушения, вины лица, состава административного правонарушения, установленных в ходе проведения проверочных мероприятий органом местного самоуправления.

Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях в соответствии со статьей 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.

В силу статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправное действие (бездействие), за которое настоящим Кодексом или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

В соответствии с положениями статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу (ст. 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Отношения в области организации и осуществления муниципального контроля регулируются Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Федеральный закон N 294).

Согласно части 16 статьи 10 Федерального закона N 294 о проведении внеплановой выездной проверки, за исключением внеплановой выездной проверки, основания проведения которой указаны в пункте 2 части 2 настоящей статьи, юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом.

В силу пункта 6 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" поскольку Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит каких-либо ограничений, связанных с таким извещением, оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (судебной повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью и т.п.).

Согласно материалам дела, из акта проверки следует, что проверка проведена в отсутствие ИП Горец С.П. или его представителя. В представленном ДИЗО административном материале отсутствуют сведения, подтверждающие надлежащее уведомление индивидуального предпринимателя о проведении внеплановой выездной проверки.

Так, согласно копий текстов телефонограммы и двух уведомлений (л.д.79-81), не ясно кому передана телефонограмма, кто ее принял и в какое время, кто передал, кому вручены и кем уведомления. Представитель заявителя такими доказательствами на момент проведения судебного заседания не располагал.

В соответствии с частью 2 статьи 15 Федерального закона N 294 должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля не вправе осуществлять плановую или внеплановую выездную проверку в случае отсутствия при ее проведении руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя за исключением случая проведения такой проверки по основанию, предусмотренному п.п. "б" пункта 2 части 2 статьи 10 Федерального закона N 294: причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера.

В соответствии с пунктом 1 статьи 21 Закона N 294-ФЗ руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица при проведении проверки гарантировано право непосредственно присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки. С этим правом корреспондирует установленная в пункте 5 статьи 18 Федерального закона N 294 обязанность должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля не препятствовать руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю присутствовать при проведении проверки и давать разъяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки.

Таким образом, орган муниципального контроля обязан создать необходимые условия для обеспечения проверяемым лицом своего участия в мероприятиях по осуществлению муниципального контроля.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на следующие обстоятельства.

В соответствии с частью 5 статьи 28.1 КоАП РФ в случае отказа в возбуждении дела об административном правонарушении при наличии материалов, сообщений, заявлений, указанных в пунктах 2 и 3 части 1 настоящей статьи, должностным лицом, рассмотревшим указанные материалы, сообщения, заявления, выносится мотивированное определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

В соответствии со статьей 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, определение об отказе в возбуждении дела может быть обжаловано лицами, указанными в статьях 25.1 - 25.5 КоАП РФ, а именно: лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении; потерпевшим; законным представителем юридического и физического лица.

В силу частей 3, 4 ст. 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Таким образом, апелляционная коллегия, повторно изучив материалы дела, пришла к выводу, что ДИЗО г. Ростова-на-Дону не относится к лицам, указанным в статьях 25.1 - 25.5 КоАП РФ, в том числе не было признано потерпевшим.

При таких обстоятельствах, с учетом совокупности приведенных обстоятельств, судом первой инстанции принято законное решение от 15.04.2016 об отказе в удовлетворении заявления ДИЗО г. Ростова-на-Дону, поскольку внеплановая выездная проверка проведена с нарушением требований действующего законодательства в части надлежащего извещения руководителя, должностного или иного уполномоченного лица проверяемого объекта. Кроме того, Департамент не относится к лицам, обладающим правом на обжалование определения об отказе в возбуждении дела.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.04.2016 по делу N А53-34756/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова