Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2016 г. N 11АП-6718/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 14 октября 2016 г. N Ф06-13318/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга, о взыскании субсидии по государственному контракту

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Самара

07 июля 2016 г.

Дело N А49-14170/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июля 2016 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Буртасовой О.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бикташевой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Блиц" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 04 апреля 2016 года по делу N А49-14170/2015 (судья Лапшина Т.А.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Блиц" (ОГРН 1025801101589, ИНН 5834016367), г. Пенза, к Государственному казенному учреждению "Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области" (ОГРН 1095836004824, ИНН 5836013717), г. Пенза, к Пензенской области в лице Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Пензенской области (ОГРН 1145836001673, ИНН 5836013844), г. Пенза,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Гражданпроект" (ОГРН 1055803064987, ИНН 5836622483), г. Пенза, о взыскании 17 442 603 руб. 06 коп.,

с участием:

от истца - представитель Илюшина О.В. (доверенность от 20.06.2016), представитель Сидорин А.В. (доверенность от 20.06.2016),

от иных лиц, участвующих в деле - представители не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Блиц" обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском о взыскании в субсидиарном порядке с ГКУ "Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области" и Пензенской области в лице Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Пензенской области стоимости дополнительно произведенных работ по государственному контракту от 02.04.2014 г. N 2014.56534 в сумме 17 442 603 руб. 06 коп.

Решением суда первой инстанции от 04 апреля 2016 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Блиц" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 04 апреля 2016 года по делу N А49-14170/2015, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции сделан неверный вывод о том, что заказчик не был предупреждён о необходимости проведения дополнительных работ, спорные работы не были включены в проектную документацию. Также заявитель указывает на то, что судом, в ходе рассмотрения дела, с учётом разночтения в позиции сторон относительно характера спорных работ (являлись ли они самостоятельными или дополнительными к имеющимся в проекте) не было установлено данное обстоятельство, в том числе, с привлечением лиц, обладающих специальными знаниями.

Ответчики и третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии ответчиков и третьего лица.

В судебном заседании представители истца апелляционную жалобу поддержали по доводам в ней изложенным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что на основании протокола подведения итогов электронного аукциона N 0155200002214000005-3 от 18.03.2014 г. между ГКУ "Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области" (Заказчиком) и ООО "Блиц" (Исполнителем) заключен государственный контракт N 2014.56534 от 02.04.2014 г., согласно которому заказчик заказывает и оплачивает, а исполнитель принимает на себя обязательства по выполнению работ по строительству Технопарка в сфере высоких технологий по ул. Центральная в г. Пензе (завершение) в соответствии с утвержденной проектной документацией.

Согласно п. 2.1 контракта общая стоимость работ составляет 683104713 руб., в том числе, НДС - 104 202 413 руб. 85 коп. Стоимость работ по контракту является твердой, за исключением случаев, предусмотренных п. 13.5 контракта, дублирующим п. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Финансирование по контракту в 2014 году осуществляется за счет субсидий из федерального бюджета бюджету Пензенской области.

Пунктом 3.1 контракта предусмотрены сроки выполнения работ:

Начало работ - дата заключения контракта, завершение работ: II этап - до 02.12.2014 г., III этап - до 18.12.2014 г.

Место выполнения работ - г. Пенза, ул. Центральная, 1.

Как следует из пояснений истца, в ходе выполнения работ, а также в ходе сдачи-приемки объекта строительства исполнитель столкнулся с необходимостью выполнения дополнительных работ и увеличения стоимости работ по контракту, о чем исполнитель неоднократно уведомлял заказчика.

В соответствии с п. 5.3. контракта стороны на проводимых совещаниях координировали последующие действия заказчика, подрядчика и проектной организации.

Стоимость дополнительных работ, выполненных истцом, составила 17 442 603 руб. 06 коп.

В подтверждение выполненных работ истцом представлены подписанные им в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ N 1 от 02.12.2014 г. на сумму 13 100 999 руб. 56 коп. (л.д. 26-29) и N 1 от 02.12.2014 г. на сумму 4 341 603 руб. 50 коп. (л.д. 31-34). Истец указал, что данные работы являются дополнительными и требуемыми для полного и надлежащего ввода здания в эксплуатацию. Принятие данных работ ответчиком в составе завершенного строительством объекта, свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ и желании ими воспользоваться, возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен. Отказ ответчика подписать акты КС-2 и справки КС-3 послужило основанием для обращения истца с иском в суд.

Анализ представленных материалов указывает на то, что между сторонами сложились договорные отношения по строительному подряду, основанные на государственном контракте и регулируемые нормами параграфов 1, 3, 5 гл. 37 Гражданского кодекса РФ, а также нормами специального нормативного правового акта - Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Довод заявителя о том, что заказчик был предупреждён о необходимости проведения дополнительных работ, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 2 названной статьи к договору на выполнение подрядных работ для государственных нужд применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами Кодекса об этих видах договора.

Порядок заключения спорного государственного контрактов регламентирован нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд".

Данный Закон применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений и принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (ст. 1 Закона).

Согласно ст. 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 4.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных пунктами 4.2, 6, 6.2 - 6.4 данной статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

Условия контракта, указанные в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, и о цене, предложенной победителем аукциона, не могут быть изменены по соглашению сторон.

В силу п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Государственного контракта в соответствии с требованиями закона РФ на дополнительный объем работ, указанный истцом, между истцом и ответчиком заключено не было.

В соответствии с ч. 5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ не допускается в одностороннем порядке либо по соглашению сторон изменений условий контракта, указанных в ч. 3 ст. 38 Закона N 94-ФЗ, в том числе условий о цене.

Кроме того, согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ Кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с п. 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной п. 3 ст. 743 ГК РФ обязанности, лишается права требования от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

При этом суд учитывает, что подрядчиком не доказана необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Доказательств, подтверждающих наличие указанных обстоятельств, имевших место на момент проведения работ, истец не представил (переписка сторон, согласование предстоящих объемов работ и пр.).

Выполнение дополнительных работ по своей сути означает изменение какого-либо аспекта работ по строительству объекта по сравнению с условиями первоначальных документов, составляющих контракт, в том числе, и изменение объема строительства.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе, условия контракта, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что предъявленные к оплате работы не могут рассматриваться в качестве самостоятельных, они являются дополнительными применительно к работам, предусмотренным контрактом.

Между тем, работы, обозначенные в спорных актах, не предусмотрены контрактом, не включены в сметную документацию, их выполнение не согласовано сторонами в установленном законом и контрактом порядке.

Доказательств того, что стороны согласовали внесение изменений в техническую документацию об увеличении конкретного объема работ по контракту и корректировки в связи с этим цены контракта в соответствии с положениями статей 424, 434, 450, 452, 709, 743, 744 Гражданского кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктами 1 и 2 ст. 424 Гражданского кодекса РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно п. 4 ст. 709 Гражданского кодекса РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с условиями п. 2.1. цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Доказательств того, что стороны изменили установленную контрактом твердую цену в соответствии с положениями статей 424, 434, 450, 452, 709 Гражданского кодекса РФ, в материалы дела не представлено.

Таким образом, истец вправе требовать оплату за выполненные работы в пределах твердой цены по контракту.

Обязательство по оплате заказчиком в рамках цены контракта исполнено в полном объеме.

Пунктом 2 ст. 767 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в п. 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Как следует из материалов дела, контракт заключен сторонами в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и ст. 95 настоящего Федерального закона.

Согласно пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов, или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги, исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Возможность увеличения объема выполняемой работы не более чем на десять процентов и изменения цены контракта пропорционально дополнительному объему работы, но не более чем на десять процентов цены контракты, предусмотрена п. 2.1 и п. 13.5. контракта.

Вместе с тем, в соответствии с п. 1 ст. 452 Гражданского кодекса РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В данном случае соответствующие соглашения об увеличении объема и цены выполняемых работ по контракту в письменной форме между сторонами не подписаны.

Представленные в дело акты подтверждения дополнительных объемов работ, подписанные комиссией с участием представителей сторон и третьего лица, сами по себе к числу доказательств, изменяющих первоначальные объем и цену контракта не относятся.

Надлежащих доказательств того, что спорные работы выполнены для достижения цели контракта, что без выполнения спорных работ цель контракта не могла быть достигнута, истцом не представлено.

Таким образом, выполнение истцом спорных работ на объекте в отсутствие соответствующего соглашения согласно требованиям Закона N 44-ФЗ не может повлечь обязанность ответчика по возмещению стоимости указанных работ.

Сам по себе факт выполнения спорных работ не является достаточным основанием для взыскания с ответчика спорной задолженности.

Спорные работы выполнены подрядчиком, как без заключения отдельного государственного контракта, так и в отсутствие заключенного в установленном порядке соглашения об увеличении объема и цены контракта на сумму данных работ.

Также не может быть принят довод заявителя о том, что суд первой инстанции для установления характера спорных работ (являлись ли они самостоятельными или дополнительными к имеющимся в проекте) не привлек лиц, обладающих специальными знаниями, поскольку в суде апелляционной инстанции каких-либо ходатайств о проведении экспертизы не заявлялось. Данный довод лишен правовых последствий.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В абзаце втором пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 г. "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что отсутствие ходатайства истца о назначении экспертизы не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 04 апреля 2016 года по делу N А49-14170/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Блиц" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

В.Т. Балашева О.И. Буртасова