Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2016 г. N 08АП-3927/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 октября 2016 г. N Ф04-4652/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга, о взыскании платежей

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Омск

04 июля 2016 г.

Дело N А70-13743/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепёхиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3927/2016) общества с ограниченной ответственностью "Проксиком" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20 февраля 2016 года по делу N А70-13743/2015 (судья Щанкина А.В.), по иску публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) к обществу с ограниченной ответственностью "Проксиком" (ОГРН 1147232052208, ИНН 7203327036), при участии в деле третьего лица, закрытого акционерного общества "ТюменьТелеком" о взыскании задолженности в размере 846 701,32 руб. по договору о присоединении сетей электросвязи,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Проксиком" - представитель не явился, извещено;

от публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - представитель Тысяченко С.А. (паспорт, по доверенности N 29/171-14 от 10.07.2014 сроком действия 5 лет);

от закрытого акционерного общества "ТюменьТелеком" - представитель не явился, извещено;

установил:

публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - истец, ПАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Проксиком" (далее - ответчик, ООО "Проксиком") о взыскании задолженности в виде гарантированных платежей в размере 846 701 руб. 32 коп. по договору о присоединении сетей электросвязи.

К участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора привлечено закрытое акционерное общество "ТюменьТелеком" (далее - третье лицо, ЗАО "ТюменьТелеком").

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.02.2016 по делу N А70-13743/2015 исковые требования удовлетворены. С ООО "Проксиком" в пользу ПАО "Ростелеком" взыскано 846 701 руб. 32 коп. задолженности, а также 19 934 руб. расходов по уплаченной государственной пошлине.

Возражая против принятого по делу судебного акта, ООО "Проксиком" в жалобе просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы ее податель указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

От ПАО "Ростелеком" поступили возражения на апелляционную жалобу, в которых истец просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Проксиком" и ЗАО "ТюменьТелеком", надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ПАО "Ростелеком" высказался согласно возражениям на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Прокси-Ком" (в настоящее время ООО "Проксиком") и ОАО "Уралсвязьинформ" (в настоящее время ПАО "Ростелеком") заключен договор о присоединении сетей электросвязи на N 5280/07 от 17.10.2007, предметом которого является оказание услуг присоединения и услуги по пропуску трафика (т. 1 л.д. 16-68).

В соответствии с соглашением N 1 от 04.09.2008 к договору, ответчику был предоставлен ресурс нумерации в размере 1 000 номеров с количеством точек подключения 60, что соответствует двум потокам Е1 (по 30 точек присоединения каждый) и не оспаривается ООО "Проксиком" (т.1, л.д. 69-74).

Также между ОАО "Уралсязьинформ" и ОАО "Тюменьтелеком" был заключен договор о присоединении сетей электросвязи N 23.3-6/51 от 01.09.2008 (т. 2 л.д. 112-128).

Приложением N 3 к договору N 23.3-6/51 от 01.09.2008 предусмотрено, что третьему лицу организовано 120 точек присоединения (4 потока Е1 по 30 точек присоединения каждый) (т. 2 л.д. 135).

ОАО "Тюменьтелеком" письмом N ТП-2012/02-266 от 02.02.2012 обратился к истцу с предложением провести расширение сетей до 8 потоков Е1 (т. 1 л.д. 78).

27.03.2012 между истцом и третьим лицом было подписано дополнительное соглашение к договору N 23.3-6/51 от 01.09.2008, по условиями которого ОАО "Тюменьтелеком" было дополнительно предоставлено еще 120 точек присоединения, что подтверждается актом сдачи - приемки оказанных услуг по подключению от 27.03.2012, донесением N 08-2012 (т. 2 л.д. 108-111).

Таким образом, между истцом и ответчиком - ООО "Проксиком" по договору N 5280/07 от 17.10.2007 было организовано в общем размере 60 точек присоединения или 2 потока Е1, между истцом и третьим лицом - ОАО "Тюменьтелеком" было организовано в общем размере 240 точек присоединения или 8 потоков Е1.

24.12.2013 Федеральным агентством связи принято решение N 86995 об изъятии у ОАО "Тюменьтелеком" ресурса нумерации единой сети электросвязи в связи с передачей ресурса нумерации оператору связи ЗАО "Прокси-Ком" (ответчик) в количестве 5 000 номеров (т. 2 л.д. 70).

Решением от 24.12.2013 Федерального агентства связи N 86996 ООО "Проксиком" был выделен ресурс нумерации емкостью 5000 номеров (т. 3 л.д. 48).

В материалы дела истцом предоставлены договоры от 2013 года, заключенные между ЗАО "Тюменьтелеком" и ЗАО "Прокси - Ком", согласно которым, ответчику переданы во временную эксплуатацию объекты телефонизации районов города Тюмени, включая необходимое коммутационное оборудование и оборудование ADSL.

Исходя из смысла указанных договоров (передача на хранение, обслуживание, техническую эксплуатацию) ответчику передано от третьего лица в эксплуатацию оборудование связи, в том числе АТС.

13.01.2014 ответчик, ссылаясь на решение Федерального агентства связи N 86996, обратился к истцу с письмом N ПП-2014/01-804, в котором просил переоформить договор N 23.3-6/51 на ЗАО "Прокси-Ком" (в настоящее время - ООО "Проксиком") (т. 1, л.д. 79, т.2, л.д. 68-69).

28.03.2014 ООО "Проксиком" обратилось в адрес ПАО "Ростелеком" с письмом N ПП-2014/03-843, в котором, ссылаясь на условия договора и решение Федерального агентства связи N 86995, направило изменения в приложение N 1 к договору присоединения от 17.10.2007, а также существующую схему организации сети ЗАО "Прокси-Ком" для отражения топологии сети в ТУ.

В связи с тем, что ответчик фактически использует 10 потоков Е1 (два потока Е1 по договору присоединения и 8 потоков Е1 по договору с ЗАО "Тюменьтелеком"), а также его письменными обращениями, истцом в адрес ответчика был направлен проект дополнительного соглашения N 2 к договору, из условий которого следует, что количество точек присоединения составляет 300, из них: 60 точек присоединения для нумерации в индексе "591" (1 000 номеров, 2 потока Е1); 240 точек присоединения для нумерации в индексах "510, 511, 512, 660, 661" (5 000 номеров, 8 потоков Е1) (т.1, л.д. 81-87).

Между тем, как следует из пояснений ответчика, в настоящее время ему необходимо всего 6 потоков Е1 и именно в указанном количестве ответчик желает заключить дополнительное соглашение с истцом по договору присоединения от 17.10.2007.

В настоящее время указанное дополнительное соглашение к договору между сторонами не подписано.

Для подтверждения факта использования ресурса был направлен запрос в Управление Роскомнадзора по Тюменской области по следующим вопросам: 1) предоставить действующую схему организации сети ЗАО "Проксиком" для отражения топологии сети в ТУ и пояснить, где регистрируется данная схема; 2)сколько точек присоединения организовано между операторами ПАО "Ростелеком" и ООО "Проксиком" в соответствии с действующей схемой организации сети ЗАО "Проксиком";3) возможно ли с помощью 2 потоков Е1 организовать телефонные соединения с номерной емкостью 6000 номеров.

Как следует из ответа, предоставленного из Управления Роскомнадзора по Тюменской области от 14.01.2016, ООО "Проксиком" в Управление Роскомнадзора представлена действующая схема организации сети (т.2, л.д. 34-36); к представленной схеме прилагается "Перечень используемых средств связи ООО "Проксиком"; в соответствии с представленным "Перечнем используемых средств связи ООО "Проксиком" следует, что присоединение к сети связи общего пользования осуществлено 10 потоками Е1, которые включены в опорно - транзитную станцию ОПТС 45/46 сети ПАО "Ростелеком".

При этом Управлением Роскомнадзора отмечено, что надзорный орган не может гарантировать соответствие схемы организации связи фактической организации сети электросвязи, так как проверить её достоверность можно только при проведении выездной проверки в порядке ст. 9 и ст. 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294 ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", ст. 27 Федерального закона от 07.07.2003 N 126 ФЗ "О связи".

По третьему вопросу дан ответ о том, что ориентировочно в отношении поставленной задачи при числе звонков в час 5960 и средним временем разговора 3 минуты: расчетное количество линий связи - 299 (10Е1) при 4 % отказа от соединения; расчетное количество линий связи - 60 (2Е1) при 80 % отказа от соединений.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском, ПАО "Ростелеком" указало, что ответчик фактически пользуется услугами в рамках договора по пропуску трафика 300 точками присоединения (2 - по договору присоединения с ЗАО "Проксиком" и 8 - по точкам присоединения ОАО "Тюменьтелеком"), то есть всего 10 потоков Е1.

В соответствии с расчетом истца гарантированный платеж за услуги, оказанные ответчику за период с ноября 2014 года по июль 2015 года, составляет в общем размере 846 701 руб. 32 коп.

Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу статьи 781 ГК РФ, заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания связи.

В соответствии со статьей 18 Закона о связи операторы сети связи общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 3 статьи 19 Закона о связи порядок присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия с сетью электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, и его обязанности при присоединении сетей электросвязи и взаимодействии с сетями электросвязи других операторов связи определяются в соответствии с правилами, утвержденными Правительством Российской Федерации. Операторы, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования, на основе правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия устанавливают условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети электросвязи в части использования сетевых ресурсов и пропуска трафика, включающие в себя общие технические, экономические, информационные условия, а также условия, определяющие имущественные отношения.

Согласно пункту 7 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила) присоединение сетей электросвязи - это установление технико-технологического взаимодействия средств связи двух сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями минуя другие сети связи; а под точкой присоединения понимаются средства связи, входящие в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи другой сети электросвязи и обеспечивается возможность пропуска трафика между этими сетями.

Из приведенных выше норм следует, что при заключении договоров присоединения между операторами должны быть согласованы, в том числе, технические параметры точек присоединения сетей связи, поскольку технически точки присоединения (средства связи) могут быть различными: цифровыми, аналоговыми и пр. При этом, например, использование цифрового канала Е1, обеспечивает возможность установления одновременно тридцати телефонных соединений.

Таким образом, устанавливая требования к порядку присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия и к содержанию условий присоединения сетей электросвязи для операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, Закон о связи и Правила присоединения сетей электросвязи одновременно предусматривают право операторов в договоре присоединения сетей определить по согласованию между собой все условия присоединения сетей, в том числе определяющие общие технические и имущественные отношения.

Следовательно, взаимосвязанность услуги присоединения и услуги по пропуску трафика заключается в том, что присоединение обеспечивает в последующем неограниченные действия по пропуску трафика через точку присоединения от одной сети связи к другой и в обратном направлении.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.11.2007 N 776 "О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 N 627 "О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования" утверждены Правила государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования (далее -Правила).

С учетом внесенных изменений пункт 17 Правил в настоящее время предусматривает, что оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, вправе в соответствии с установленными Федеральным агентством связи предельными ценами на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика устанавливать объем услуг по пропуску трафика (но не более 1 000 минут в месяц на одну точку присоединения, обеспечивающую возможность установления одновременно одного соединения), подлежащий гарантированной оплате потребителем услуг по пропуску трафика, если объем оказанных услуг в расчетном периоде меньше установленной величины.

Вместе с тем, следует отметить, что указанные Правила связывают возможность взимания оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, гарантированных платежей не исключительно с фактом присоединения сети другого оператора к его сети, а непосредственно с фактом потребления услуг по пропуску трафика другим оператором, при условии, что объем оказанных услуг в расчетном периоде окажется меньше установленной величины. Такое потребление услуг возможно лишь в случае, когда трафик - нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений, сигналов, поступающих на средства связи (статья 2 Закона о связи), - имел место.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 18248/10 и является обязательной для арбитражных судов при рассмотрении дел со схожими фактическими обстоятельствами.

ЗАО "Прокси-Ком", обращаясь в адрес ПАО "Ростелеком с письмом от 28.03.2014 N ПП-2014/03-843", представило схему организации сети ЗАО "Прокси-Ком" для отражения топологии сети в ТУ, из которой следовало, что от АТС истца направлено 10 потоков Е1, которые разделяются на 2 потока Е1 и на 8 потоков Е1.

Под точкой присоединения понимаются средства связи, входящие в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи другой сети электросвязи и обеспечивается возможность пропуска трафика между этими сетями (пункт 7 Правил).

Точки присоединения были организованы на АТС ПАО "Ростелеком" по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, 28, данные точки присоединения не могли быть отключены на АТС истца и без его ведома, они обеспечивали работу 5 000 номеров.

Как следует из обстоятельств настоящего дела, в настоящее время между истцом и ответчиком - ООО "Проксиком" организовано в общем размере 60 точек присоединения или 2 потока Е1, между истцом и третьим лицом - ОАО "Тюменьтелеком", оборудованием которого в настоящее время пользуется ответчик и ему передан диапазон номеров в размере 5 000 номеров, организовано в общем размере 240 точек присоединения или 8 потоков Е1.

В материалы дела истцом предоставлены данные детализации трафика по указанным 10 потокам Е1 в спорный период (по ответчику - присвоенное имя BAPROK, по третьему лицу - BATEL), составленные в биллинговой автоматизированной системе расчетов (АСР) "РЕТЕR-SЕRVIСЕ", имеющей соответствующий сертификат соответствия (т. 2, л.д. 73-96, т.3, л.д. 7-13).

Указанные данные аппаратуры учета (биллинга), являются надлежащими доказательствами по делу, подтверждающими факт оказания услуг в спорный период, поскольку пропуск трафика через 10 потоков Е1 учитывался автоматизированной системой расчетов "РЕТЕR-SЕRVIСЕ IТС", и подтверждается сертификатом соответствия ОС-1-СТ-0468, срок действия с 18.02.2014 по 18.02.2017.

Таким образом, оценив все предоставленные в материалы дела по их совокупности и взаимной связи по правилам ст. 71 АПК РФ, учитывая данные детализации трафика по указанным 10 потокам Е1 в спорный период (по ответчику - присвоенное имя BAPROK, по третьему лицу - BATEL), составленные в биллинговой автоматизированной системе расчетов (АСР) "РЕТЕR-SЕRVIСЕ", имеющей соответствующий сертификат соответствия (т. 2, л.д. 73-96, т.3, л.д. 7-13), суд пришел к выводу, что ответчик пользуется присоединением к сети связи общего пользования с истцом по 240 точкам присоединения (8 потоков Е1), по которым проходит трафик.

Доказательств обратного ответчиком в материалы дела не представлено.

ООО "Проксиком" и ПАО "Ростелеком" являются операторами связи, оказывающими услуги телефонной связи. Сети операторов присоединены, телефонный трафик (телефонные сообщения) пропускаются от абонентов истца в сторону абонентов ответчика и навстречу, телефонные сообщения от абонентов ответчика пропускаются в сторону абонентов истца, таким образом, операторы взаимно оказывают друг другу услуги по пропуску трафика.

Таким образом, поскольку показания приборов учета подтверждают факт наличия трафика по всем 300 точкам присоединения (10 потоков Е1), то требование о взыскание гарантированного платежа законно и обосновано.

Исходя из фактических обстоятельств спора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что отсутствие заключенного между сторонами дополнительного соглашения к договору присоединения не освобождает ответчика от обязанности по внесению платы в виде гарантированного платежа за подключение к сети общего пользования по 300 точкам присоединения (10 потоков Е1), которыми ответчик пользуется.

Проверив расчет гарантированного платежа, представленного истцом, суд первой инстанции счел его арифметически верным.

При этом ответчик контррасчет размера гарантированного платежа за спорный период не предоставил.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 65, 67, 71 АПК РФ, статьями 309, 310, 779, 781 ГК РФ, Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.11.2007 N 776 "О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 N 627 "О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования", а также принимая во внимание непредставление ответчиком доказательств оплаты гарантированного платежа, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции обоснованно удовлетворено требование истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате оказанных услуг в размере 846 701 руб. 32 коп.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Поскольку доводы жалобы ответчика признаны судом несостоятельными, иные основания для отмены обжалуемого судебного акта не установлены, решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.02.2016 по делу N А70-13743/2015 подлежит оставлению без изменения.

Апелляционная жалоба ООО "Проксиком" оставлена без удовлетворения.

В порядке статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 20 февраля 2016 года по делу N А70-13743/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Л.И. Еникеева Т.А. Зиновьева