Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2016 г. N 17АП-7068/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 19 октября 2016 г. N Ф09-9060/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании неустойки по государственному контракту

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Пермь

07 июля 2016 г.

Дело N А60-1199/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июля 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдин Р. А.

судей Виноградовой Л.Ф., Гребёнкиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Кириенко И.К.,

при участии:

от истца - Государственного казенного учреждения Свердловской области "Управление автомобильных дорог": представитель не явился;

от ответчика - акционерного общества "СвердловскАвтоДор": Грехов Р.А., доверенность от 29.12.2015 N 141-902;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, Государственного казенного учреждения Свердловской области "Управление автомобильных дорог",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 04 апреля 2016 года по делу N А60-1199/2016,

принятое судьей Сидорской Ю.М.,

по иску Государственного казенного учреждения Свердловской области "Управление автомобильных дорог" (ОГРН 1026602332437, ИНН 6658078110)

к АО "СвердловскАвтоДор" (ОГРН 1106658022250, ИНН 6658374729)

о взыскании неустойки по государственному контракту на выполнение работ,

установил:

Государственное казенное учреждение Свердловской области "Управление автомобильных дорог" (далее - ГКУ СО "Управление автодорог", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к акционерному обществу "СвердловскАвтоДор" (далее - АО "Свердловскавтодор", ответчик) о взыскании 10 435 749 руб. 47 коп. неустойки за просрочку выполнения работ по государственному контракту за период с 21.08.2014 по 28.10.2014, а также просил вернуть 10923 руб. излишне уплаченной государственной пошлины (с учетом уточнения исковые требований принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 04.04.2016 в удовлетворении иска отказано.

Истец решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, исковые требования удовлетворить.

Истец полагает, что изменив порядок начисления штрафных санкций, установленный п. 9.4. государственного контракта, без соответствующего заявления ответчика, оформленного в виде самостоятельного требования, произведя перерасчет предъявленной ко взысканию неустойки не от цены контракта, а от стоимости работ, невыполненных на момент наступления срока окончания работ 20.08.2014, суд вышел за пределы своих полномочий, чем нарушил нормы процессуального права.

Истец не согласен с выводом суда о том, что включение в государственный контракт условия о начислении неустойки исходя из всей цены контракта без учета выполненных в срок работ является несправедливым договорным условием, поскольку нарушение конечного срока ведет к срыву программы дорожных работ, к возникновению реальной угрозы безопасности дорожного движения.

Неустойка была начислена за срыв срока ввода объекта в эксплуатацию, что является существенным нарушением его условий, составила 10 435 749,47 руб. (что больше 5 % от цены контракта).

Ответчик, как субъект предпринимательской деятельности, обязан был осознавать последствия неисполнения обязательств в установленный конечный срок.

Апеллянт оспаривает возможность списания неустойки за нарушение сроков исполнения контракта на основании Постановления от 05.03.2015 N 196, поскольку основные работы по капитальному ремонту автодороги были выполнены ответчиком в 2014 году, что подтверждается актом приемки законченных работ по капитальному ремонту от 22.07.2015 года, которым был утвержден акт приемки выполненных работ, указанных в Акте от 28.10.2014 как недоделки.

Одновременно с апелляционной жалобой ответчиком представлен дополнительный документ, копия предписания отдела ГИБДД ММУ МВД России "Нижнетагильское" от 13.10.2014, которые судом апелляционной инстанции расценены как ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Протокольным определением от 04.07.2016 в приобщении указанного документа отказано на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ в отсутствие доказательств уважительности причин непредставления в материалы дела документов в суде первой инстанции.

В судебном заседании представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, пояснил, что просрочка исполнения обязательства по договору возникла по вине истца ввиду недостаточности его бюджетного финансирования, полагает, что взыскание неустойки приведет к неосновательному обогащению истца. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на жалобу.

В приобщении отзыва на жалобу судом апелляционной инстанции отказано на основании ч. 2 ст. 268, ч. 5 ст. 159 АПК РФ, поскольку отзыв, представленный только в судебном заседании, в котором не присутствует представитель истца, по сути является самостоятельной апелляционной жалобой на мотивировочную часть судебного акта и содержит новые требования, не раскрытые заблаговременно пред другой стороной и судом.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ГКУ СО "Управление автодорог" (заказчик) и ОАО "Свердловскавтодор" (в настоящее время - АО "Свердловскавтодор", генеральный подрядчик) на основании результатов проведения аукциона в электронной форме 09.09.2013 был заключен государственный контракт N 21-КР/4103000 на выполнение работ по организации капитального ремонта автомобильной дороги "г.Екатеринбург - г.Нижний Тагил - г.Серов" на участке км 151+000 - км 158+500 на территории города Нижний Тагил и Горноуральского городского округа.

Пунктом 3.1. государственного контракта определён срок выполнения работ: начало работ - со дня заключения государственного контракта, окончание работ - 20.08.2014.

Согласно п. 7.1 государственного контракта выполнение работ генподрядчиком по капитальному ремонту объекта, указанного в п. 1.1 контракта, в целом и приемка заказчиком завершенного капитальным ремонтом объекта признается сдачей объекта в эксплуатацию.

В соответствии с п. 7.5 контракта приемка завершенного капитальным ремонтом объекта производится заказчиком в соответствии с Порядком приемки законченных капитальным ремонтом автомобильных дорог общего пользования регионального значения и сооружений на них (Приложение N 7), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта.

Пунктом 4 Приложения N 7 "Порядок приёмки законченных капитальным ремонтом автомобильных дорог общего пользования регионального значения и сооружений на них" установлено, что результат приемки отремонтированного участка автомобильной дороги оформляется приемочным актом (приложение N 1 к настоящему порядку).

По результатам приемки предъявленного к сдаче в эксплуатацию объекта Акт приемки законченных работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги был подписан сторонами 28.10.2014.

Упомянутый акт приемки был подписан комиссией с ведомостью недоделок, подлежащих устранению не позднее 20.06.2015.

Ссылаясь на нарушение генеральным подрядчиком конечного срока сдачи объекта в эксплуатацию заказчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки суд первой инстанции исходил из возможности применения ч. 6.1 ст. 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" N 44-ФЗ от 05.04.2013 (далее - Закона N 44-ФЗ), а также постановления Правительства РФ от 05.03.2015 N196 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" (далее - постановление N 196).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя ответчика в судебном заседании, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции правильными, соответствующими требованиям закона и материалам дела, основанными на всестороннем и полном исследовании доказательств.

По своей правовой природе заключенный сторонами контракт является контрактом на выполнение работ для государственных нужд, следовательно, правоотношения сторон регулируются параграфами 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Закона N 44-ФЗ, а также подзаконными актами в сфере размещения заказов на выполнение работ для государственных нужд.

В соответствии со ст. 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд (государственный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 9.4 контракта стороны установили ответственность генподрядчика за срыв срока сдачи объекта в эксплуатацию. При нарушении указанного срока генподрядчик оплачивает штраф в размере 0,1% от стоимости контракта за каждый день просрочки.

В связи с наличием просрочки исполнения обязательства руководствуясь п. 9.4 контракта, государственный заказчик предъявил генеральному подрядчику требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ за период с 21.08.2014 по 28.10.2014 (69 дней) исходя из следующего расчета: 151 242 746 руб. (цена контракта уточнена соглашением N 3 от 21.11.2014) * 69 дней *0,1 % = 10 435 749.47 рублей.

При обращении с иском о взыскании неустойки государственный заказчик по существу ссылается на нарушение генеральным подрядчиком конечного срока выполнения работ, который сторонами определен 20.08.2014.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что работы по контракту выполнены генеральным подрядчиком с просрочкой, о чем свидетельствует подписание сторонами Акта приемки законченных работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги 28.10.2014.

Просрочка выполнения работ по контракту составила 69 дней.

В материалы дела представлено приложение N 3 к акту от 28.10.2014 - ведомость недоделок, подлежащих устранению не позднее 20.06.2015 по состоянию на 28.10.2014. В числе работ, отнесенных к недоделкам и подлежащих выполнению генеральным подрядчиком, указаны следующие:

- устройство водоотвода с проезжей части (1547/245,97 шт/м3);

- устройство водоотвода на обочине (45/1,71 шт/м3);

- устройство телескопических лотков по откосу насыпи (281/6,18 шт/м3);

- устройство гасителей у подошвы насыпи (14/1,26 шт/м3).

В графике, на который ссылается ответчик, сторонами запланировано выполнение этих же видов и объемов работ в период с 12.05.2015 по 20.05.2015.

Таким образом, срок окончания работ по контракту, предусмотренный п. 3.1 контракта, сторонами не был изменен, согласован лишь срок выполнения недоделок, которые носили сезонный характер и которые невозможно было выполнить в октябре 2014 г.

Фактически работы по завершению контракта (выполнению недоделок) были выполнены подрядчиком и приняты заказчиком на основании акта приемки выполненных работ, которые не могли быть выполнены в 2014 г. из-за погодных условий (утвержден заказчиком 22.07.2015 л.д.90 т.2).

Из содержания представленных в материалы дела документов (актов по форме КС-2, ведомости недоделок, графика выполнения работ) усматривается, что фактически подрядчиком в весенне-летний период 2015 г. выполнялись объемы работ, не завершенные в октябре 2014 г. Из содержания спорных актов не следует, что подрядчик устранял недостатки выполненных ранее работ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что фактически выполнение работ по контракту завершено в июле 2015 г.

Утверждение апеллянта о том, что произведя перерасчет предъявленной ко взысканию неустойки не от цены контракта, а от стоимости работ, невыполненных на момент наступления срока окончания работ 20.08.2014, суд вышел за пределы своих полномочий, судом апелляционной инстанции отклоняется с учетом следующего.

Заказчиком предъявлена ко взысканию неустойка рассчитанная исходя из цены контракта, без учета выполненных в срок работ.

Между тем в соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Кодекса.

Возможность расчета неустойки исходя из общей стоимости работ, указанной в пункте 2.1 контракта, предусмотрена его положениями.

При названых обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что включение в государственный контракт условия о начислении неустойки исходя из всей цены контракта без учета выполненных в срок работ является несправедливым договорным условием.

В силу статьи 1 Закона о размещении заказов от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее - Закона N 94-ФЗ) он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона N 94-ФЗ).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона N 94-ФЗ был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок. Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

В связи с включением истцом в государственный контракт несправедливого договорного условия суд пришёл к выводу, что правомерно начисленной неустойкой на основании заключенного сторонами государственного контракта является неустойка, начисленная на стоимость работ, выполненных после 20.08.2014.

После указанного срока генеральным заказчиком были выполнены, а заказчиком приняты работ, зафиксированные в следующих актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справках по форме КС-3:

- от 27.07.2015 на сумму 4 165 832 руб.;

- от 27.05.2015 на сумму 1 783 785 руб.;

- от 27.10.2014 на сумму 17 075 057 руб.;

- от 25.09.2014 на сумму 22 587 049 руб.

Общая сумма работ, выполненных с нарушением согласованного сторонами срока выполнения работ, составила 45 661 723 руб.

Следовательно, сумма правомерно начисленной неустойки с учетом определенного истцом периода просрочки составляет 3 150 658 руб. 89 коп.

Согласно п. 6.1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в 2015 году в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

На основании п. 1 Постановления Правительства РФ от 05.03.2015 N196 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" (срок действия документа до 01.01.2016) заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 году исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

Согласно подп. "а" п. 3 данного Постановления предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляются заказчиком в следующем порядке: если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Судом установлено, что правомерно начисленная неустойка по государственному контракту составляет 3 150 658 руб. 89 коп., что менее 5 % от цены контракта. Сумма неустойки не превысит 5 % барьер и при учете в расчете неустоек, которые ранее были удержаны заказчиком за нарушение промежуточных сроков выполнения работ (в размере 3 340 547 руб. 06 коп., о чем указано в ходатайстве о применении ст. 333 ГК РФ, размер произведенного удержания неустойки не оспаривается истцом). В связи с чем, имеются основания для списания указанной суммы неустойки за нарушение сроков исполнения контракта, исполнение которого завершено в 2015 г.

Предоставление отсрочки уплаты неустоек и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек является одной из мер поддержки поставщиков. Данная норма установлена в п. 6.1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ. Постановление Правительства Российской Федерации от 05.03.2015 N 196 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" принято во исполнение Закона N 44-ФЗ.

Постановление N 196 подготовлено Минэкономразвития России во исполнение п. 9 плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности в 2015 году (утверждён распоряжением Правительства от 27 января 2015 года N 98 -р) и в целях реализации Закона N 44-ФЗ. Принятое постановление направлено на уменьшение финансовой нагрузки на субъекты малого и среднего предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации при исполнении ими контрактов.

Следовательно, применение положений постановления N 196 является обязанностью для заказчиков.

Постановлением Правительства РФ от 14.03.2016 N 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" (вступило в силу с 24.03.2016) установлены аналогичные основания для списания неустойки по государственному контракту: если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта

Судом правомерно отклонены доводы заказчика о том, что поскольку контракт между сторонами были заключены на основании Закона N 94-ФЗ, то списание неустойки, предусмотренное положениями Закона N 44-ФЗ, не подлежит применению к правоотношениям сторон.

В силу п. 2 ст. 4 ГК РФ по отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со статьей 422 Г РФ.

Согласно ст. 112 Закона N 44-ФЗ данный Закон применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно - телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. К отношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Соответственно, неустойка, начисленная на основании контракта, заключённого по Закону N 94-ФЗ, подлежит списанию на основании положений Закона N 44-ФЗ, поскольку право на списание неустойки возникло у подрядчика после вступления в силу Закона N 44-ФЗ.

Поскольку неустойка за нарушение сроков исполнения контракта подлежит списанию в силу Постановлений от 05.03.2015 N 196, от 14.03.2016 N 190, то оснований для удовлетворения иска заказчика о взыскании начисленной неустойки у суда не имеется.

Доводов, которые не были бы проверены и учтены при рассмотрении дела по существу спора, опровергали бы выводы суда первой инстанции, либо влияли на обоснованность и законность принятого по делу решения, апелляционная жалоба не содержит, поэтому решение суда от 04.04.2016 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 апреля 2016 года по делу N А60-1199/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Л.Ф. Виноградова Н.А. Гребёнкина