Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2016 г. N 09АП-26750/16

г. Москва

05 июля 2016 г.

Дело N А40-132130/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Григорьева А.Н

судей: Лялиной Т.А., Крыловой А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Клепиковой М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "О.К. БАНК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 марта 2016 года по делу N А40-132130/15, вынесенное судьей Котельниковым Д.В.

по иску ООО "СТАРАТЕЛЬ"

к ПАО "О.К. БАНК"

о взыскании 7 091 229 руб. 67 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - Плахов С.С. по доверенности от 01.06.2016;

от ответчика - Абсалямов А.Ф. по доверенности от 02.03.2016.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СТАРАТЕЛЬ" (далее - истец, принципал) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с публичного акционерного общества "ОБЪЕДИНЕННЫЙ КРЕДИТНЫЙ БАНК" (далее - ответчик, банк, гарант) 288 175 руб. 98 коп. убытков и 6 803 053 руб. 69 коп. упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 марта 2016 года по делу N А40-132130/15 исковые требования удовлетворены в части взыскания 144 087 руб. 99 коп. убытков и 3 401 526 руб. 85 коп. упущенной выгоды. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ПАО "О.К. БАНК" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неправильное применение норм прав. Ответчик не должен нести ответственность за несоответствие текста банковской гарантии требованиям федерального законодательства.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (www.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ, вступившего в силу 01 ноября 2010 года).

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, заслушав представителей сторон, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 26.11.2014 государственным заказчиком Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы было размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме и документация об аукционе в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по оформлению территории города Москвы к празднованию Рождества Христова.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона 0173200023714000108-ППИ1 от 18.12.2014 победителем аукциона признано ООО "Старатель", предложившее наименьшую цену контракта - 8 885 425 руб. 91 коп., и заявка которого на участие в аукционе соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с ч. 4 ст. 96 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным законом, в связи с чем 22.12.2014 между истцом и ответчиком был заключен Договор N 0015112 о предоставлении банковской гарантии, на основании которого ответчик выдал истцу Банковскую гарантию N 0015112 от 23.12.2014 в обеспечение обязательств ООО "СТАРАТЕЛЬ" по заключаемому государственному контракту.

31.12.2014 Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы на основании п.2. ч.6 ст.45 Закона N 44-ФЗ был составлен протокол N 0173200023714000108-П01 об отказе в заключении контракта с истцом в связи с несоответствием банковской гарантии N 0015112 от 23.12.2014, выданной ответчиком, требованиям ч. 2 ст. 45 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а именно: в нарушение п.3 ч.2 ст.45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия не содержит обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; в нарушение п.7 ч.2 ст.45 Закона N 44-ФЗ перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии не соответствует перечню документов, установленному Правительством РФ N 1005 от 08.11.2013; кроме того, банковская гарантия не соответствует ч. 4 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, а также дополнительным требованиям к банковской гарантии, утвержденным постановлением Правительства РФ N 1005 от 08.11.2013

В соответствии с п. 1, 2 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

В соответствии со ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере; под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Учитывая то, что выручка истца по контракту должна была составить 8 885 425 руб. 91 коп., а расходы истца в соответствии со сметой затрат на выполнение работ по оформлению территории города к празднованию Рождества Христова составили бы 2 082 372 руб. 22 коп., то доход истца должен был составить 6 803 053 руб. 69 коп.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что истец фактически приступил к действиям по исполнению контракта, что подтверждается представленными товарным накладным на закупку материалов, заключением Договора N 18/12-2014 с ООО "Гарант" на выполнение работ по изготовлению декоративных конструкций Ель "Спиралька" и Договора N 141 от 29.12.2014 с ООО "Экопромконсалт" на проведение экспертизы.

Кроме того, истец во исполнение п.11 договора N 0015112 о предоставлении банковской гарантии от 22.12.2014 произвел оплату комиссии в размере 288 175 руб. 98 коп., которая банком истцу не возвращена. При этом суд отмечает, что поскольку обеспечиваемое выданной гарантией обязательство не возникло, а сам по себе факт отсутствия надлежащего прекращения прав бенефициара, в том числе - учет выданной гарантии в соответствующем публичном реестре, не влечет за собой обязательство банка перед третьим лицом, суд признает довод о возникновении убытков в виде суммы невозвращенной комиссии.

Таким образом, в связи с выдачей ответчиком истцу Банковской гарантии N 0015112 от 23.12.2014, не соответствующей условиям Закона N 44-ФЗ, истцу было отказано в заключении государственного контракта, что привело к возникновению у истца убытков в размере 288 175 руб. 98 коп. и упущенной выгоды в размере 6 803 053 руб. 69 коп.

В соответствии со ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии оснований для привлечения ответчика в качестве виновного лица за несоответствие выданной банковской гарантии требованиям федерального закона сводятся к повторению позиции, изложенной в суде первой инстанции, которая нашла свою оценку в обжалуемом судебном акте.

Судом первой инстанции было обоснованно указано на то, что поскольку истец принял участие в согласовании условий банковской гарантии N 0015112 от 23.12.2014, не соответствующей закону и поэтому не применимой для целей контракта, то негативные последствия в виде возникновения у него убытков и упущенной выгоды наступили по вине обеих сторон, в связи с чем суд приходит к выводу необходимости уменьшения ответственности ответчика в два раза и взыскании с него 144 087 руб. 99 коп. убытков и 3 401 526 руб. 85 коп. упущенной выгоды.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта, не содержат оснований, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 марта 2016 года по делу N А40-132130/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

Т.А. Лялина А.Н. Крылова