Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2016 г. N 13АП-6637/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 ноября 2016 г. N Ф07-9360/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Санкт-Петербург

06 июля 2016 г.

Дело N А56-78004/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Борисовой Г.В., Есиповой О.И.

при ведении протокола судебного заседания: Трощенковой Д.С.

при участии:

от заявителя: Касаткин С.В. по доверенности от 23.03.2016,

от заинтересованного лица: Журавлев А.А. по доверенности от 11.01.2016;

от 3-х лиц: 1.Базанова Я.И. по доверенности от 07.06.2016, 2. Не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6637/2016) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.01.2016 по делу N А56-78004/2015 (судья Константинова Е.В.), принятое

по заявлению Комитета по дорожному хозяйству Ленинградской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области

3-и лица: Комитет государственного заказа Ленинградской области, Общество с ограниченной ответственностью "СпецСтрой"

об оспаривании решений и предписаний

установил:

Комитет по дорожному хозяйству Ленинградской области (ОГРН: 1027810355990, адрес: 190103, Россия, Санкт-Петербург, Рижский пр., д. 16, далее - заявитель, Комитет) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными и отмене решений и предписаний N 888-03-5268-РЗ/15 от 22.07.2015, N 887-03-5267- РЗ/15 от 22.07.2015, N 889-03-5269-РЗ/15 от 22.07.2015, N 890-03-5270-РЗ/15 от 22.07.2015, N 891-03-5271-РЗ/15 от 22.07.2015, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (адрес: 191124, Россия, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д. 3, далее - заинтересованное лицо, Управление).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет государственного заказа Ленинградской области и общество с ограниченной ответственностью "СпецСтрой" (далее - ООО "СпецСтрой").

Решением суда от 26.01.2016 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе Управление, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

В связи с невозможностью участия судьи Семеновой А.Б. в судебном заседании 29.06.2016 по причине нахождения судьи в ежегодном очередном отпуске, в составе суда, рассматривающего настоящее дело, произведена замена в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ, судья Семенова А.Б. заменена на судью Борисову Г.В. Рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель Комитета возражал против ее удовлетворения. Представитель Комитет государственного заказа Ленинградской области поддержал позицию заявителя.

Представитель ООО "СпецСтрой", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, в связи с чем, жалоба рассмотрена судом в соответствии с частью 3 статьи 156 и частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) без его участия.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 25 и 26 июня 2015 года Комитетом (заказчиком) на официальном сайте Российской Федерации для опубликования информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru размещены извещения о проведении аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального значения в Ленинградской области N N 0145200000415001284, 0145200000415001260, 0145200000415001258, 0145200000415001259, 0145200000415001285 (лоты N1-N5).

15.07.2015 в Управление поступили жалобы ООО "СпецСтрой" на действия заказчика при определении поставщика путем проведения электронных аукционов на выполнение работ по каждому из пяти лотов.

Управлением Федеральной антимонопольной службы 22.07.2015 приняты решения по делам N 888-03-5268-РЗ/15 от 22.07.2015, N 887-03-5267-РЗ/15 от 22.07.2015, N 889-03-5269-РЗ/15 от 22.07.2015, N 890-03-5270-РЗ/15 от 22.07.2015, N 891-03-5271-РЗ/15 от 22.07.2015 о нарушении законодательства о закупках. Означенными решениями жалобы ООО "СпецСтрой" признаны обоснованными в части доводов о нарушениях в положениях проекта контракта. В действиях заказчика признаны нарушения частей 7 и 8 статьи 34 и части 6 статьи 30 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В этот же день заявителю выданы предписания об устранении выявленных нарушений, согласно которому заказчику надлежит при заключении государственного контракта внести изменения в его отдельные положения, а именно в части: установления объема привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства; установления всех возможных значений размеров пени и штрафа. Оператору электронной площадки обеспечить заказчику, аукционной комиссии возможность исполнения пунктов 1-3 настоящего предписания.

Не согласившись с означенными ненормативными правовыми актами, Комитет обратился с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 8.1.2 проектов контрактов в случае просрочки подрядчиком обязательства, предусмотренного пунктом 2.2 контракта, заказчик обязан потребовать от подрядчика, а подрядчик обязан уплатить неустойку (штраф, пени). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый календарный день просрочки выполнения обязательства, предусмотренного пунктом 2.2 контракта, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока выполнения обязательства, предусмотренного пунктом 2.2 контракта. Размер такой неустойки (штрафа, пени) устанавливается в размере 0,1 % от цены контракта, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически выполненных подрядчиком.

В оспариваемых решениях Управление пришло к выводу о том, что установленный в пункте 8.1.2 контрактов размер пени противоречит требованиям Закона N 44-ФЗ и постановлению Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Постановление N 1063).

Вместе с тем, Управлением не учтено следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Согласно части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пени).

Частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 6 Правил, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Согласно статье 332 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Закон N 44-ФЗ и Правила устанавливают только нижний предел ответственности подрядчика в виде пени - "не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации", и не содержат запрета на увеличение соглашением сторон размера пени.

Исходя из изложенного, правомерным является вывод суда первой инстанции о том, что установление пунктом 8.1.2 контракта пени в размере большем, чем указано в Законе N 44-ФЗ и Правилах, законодательству не противоречит и само по себе не может служить основанием для признания заказчика нарушившим положения законодательства о закупках.

Согласно пункту 9.6.1 проектов контрактов в случае просрочки выполнения гарантийных обязательств, предусмотренных статьей 9 контракта, заказчик обязан потребовать от подрядчика, а подрядчик обязан уплатить неустойку (штраф, пени). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый календарный день просрочки выполнения обязательства, предусмотренного статьей 9 контракта, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока выполнения гарантийного обязательства, предусмотренного статьей 9 Контракта. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере 0,1% (ноль целых одна десятая процента) от стоимости невыполненного и (или) несвоевременно выполненного гарантийного обязательства. В случаях просрочки выполнения нескольких гарантийных обязательств, неустойка (штраф, пени) начисляется по каждому гарантийному обязательству в отдельности.

Антимонопольный орган усмотрел, что данный пункт контракта противоречит положениям части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, поскольку заказчик не предусмотрел все возможные значения штрафа, как это установлено пунктом 3 Правил N 1063.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 Правил N 1063 за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы. В соответствии с вышеизложенным, за просрочку выполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) гарантийных обязательств начисляется пеня, а не штраф.

Как следует из содержания контракта, установленный заказчиком размер ответственности за данное нарушение не противоречит требованиям действующего законодательства, а требование УФАС о включении в проект контракта текста всех формул Правил N 1063 неправомерно.

В соответствии с пунктом 5 статьи 63 Закона N 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 Закона N 44, указываются преимущества, предоставляемые заказчиком в соответствии со статьей 28 - 30 указанного закона.

Согласно положениям части 5 статьи 30 Закона N 44-ФЗ заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В силу части 6 статьи 30 Закона N 44-ФЗ условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта.

Пунктом 7.2.14 проектов контрактов предусмотрено, что подрядчик обязан привлечь к выполнению работ по контракту субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого предпринимательства и (или) социально ориентированных некоммерческих организаций (за исключением социально_ ориентированных некоммерческих организаций, учредителями которых являются Российская Федерация, субъекты Российской Федерации или муниципальные образования), осуществляющие в соответствии с учредительными документами виды деятельности, предусмотренные пунктом 1 статьи 31.1 Федерального закона от 12.01.1996 года N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях". Объем работ, выполняемых субподрядчиками (соисполнителями), указанными в настоящем пункте, обязан составить не менее 20% (двадцати процентов) от цены контракта".

В оспариваемых решениях антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанный пункт договора противоречит положениям части 6 статьи 30 Закона N 44-ФЗ, поскольку заказчик не установил объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, пункт 7.2.14 позволяет установить конкретный минимальный объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций -20%.

Таким образом, следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае требование к подрядчику, не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, установлено в полном соответствии с требованиями частей 5 и 6 статьи 30 Закона N 44-ФЗ.

С учетом изложенного, оспариваемые решения и предписания Управления нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, поскольку возлагают на не предусмотренные законом обязанности и создают препятствия для осуществления деятельности.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.01.2016 по делу N А56-78004/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Г.В. Борисова О.И. Есипова