Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2016 г. N 13АП-12895/16

г. Санкт-Петербург

07 июля 2016 г.

Дело N А56-71304/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июля 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Баркановой Я.В.

судей Жиляевой Е.В., Тимухиной И.А.

при ведении протокола судебного заседания: Ткаченко Я.А.

при участии:

от истца: представитель Чуич А.В. (по доверенности от 28.09.2015),

от ответчика: представитель не явился, уведомлен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12895/2016) ООО "СК ПроектСпецСтрой"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.04.2016 по делу N А56-71304/2015 (судья Виноградова Л.В.), принятое

по иску ООО "Газпромнефть-Центр"

к ООО "СК ПроектСпецСтрой" 3-е лицо: АО "Газпромбанк" в лице филиала "Центральный" о взыскании,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Центр" (адрес: Россия 117588, Москва, Новоясеневский пр-кт 13, к.2, ОГРН: 1027739602824) (далее - Истец, ООО "Газпромнефть-Центр") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СК ПроектСпецСтрой" (адрес: Россия 143421, Автодорога Балтия, Московская обл., Территория БЦ Рига-Ленд, 26 км, А, 7, ОГРН: 1115017003419) (далее - Ответчик, ООО "СК ПроектСпецСтрой") с учетом уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковых требований, принятых арбитражным судом первой инстанции, о взыскании 9 067 700 руб. 63 коп. неосвоенного аванса, 9 767 938 руб. 19 коп. в возмещение убытков, 10 189 328 руб. 28 коп. неустойки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "Газпромбанк" в лице филиала "Центральный".

Решением арбитражного суда от 06.04.2016 иск удовлетворен частично, суд взыскал с Ответчика в пользу Истца 3 601 192 руб. неосвоенного аванса, 9 767 938 руб. 19 коп. в возмещение убытков, 4 329 294 руб. 32 коп. неустойки, в остальной части иска отказано.

Ответчик обжаловал решение в апелляционном порядке, считая его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, с принятием нового решения об отказе в иске, в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права, а также несоответствием изложенных в решении выводов обстоятельствам дела. По существу спора Ответчик ссылается на отсутствие неосвоенного аванса на стороне Ответчика, в связи с выполнением последним всех работ, предусмотренных Договором. Также Ответчик не согласен с результатами внесудебной экспертизы, полагает необоснованным отклонение судом ходатайства о назначении судебной экспертизы. Ответчик ссылается на несоразмерность размера пеней последствиям нарушенного обязательства. Кроме того, податель жалобы ссылается на то, что Истцом не соблюдён претензионный порядок разрешения споров.

О времени и месте рассмотрения дела апелляционным судом участвующие в деле лица уведомлены.

Ответчик, а также АО "Газпромбанк" в лице филиала "Центральный" своих представителей в судебное заседание не направили, дело рассматривалось в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Между тем, уточнил требования в части взыскания неосвоенного аванса, указав, что была допущена арифметическая ошибка, сумма неосвоенного аванса составляет 1 946 руб. 50 коп.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд установил следующее.

Предметом настоящего спора являются обязательства сторон, возникшие из договора N 07-190/14 от 01.12.2014, заключенного между ООО "Газпромнефть-Центр" (заказчик) и ООО "СК ПроектСпецСтрой" (исполнитель), по условиям которого исполнитель принимает на себя обязательства по объекту реконструкции/строительства АЗК N104 по адресу: г. Москва, ул. Дмитрия Ульянова, вл. 9А, стр. 1, стоимостью 35 000 000 руб. (далее - Договор).

Порядок расчетов определен в разделе четвертом Договора.

Пунктом 5.1. Договора установлены следующие сроки выполнения проектно-изыскательских работ и функций технического заказчика:

Начало работ: 01.12.2014;

Окончание работ: 28.12.2014.

Сроки выполнения строительно-монтажных работ предусмотрены в п. 5.2. Договора:

Начало СМР: 01.12.2014;

Окончание СМР: 28.12.2014.

Ответственность исполнителя за нарушение установленных сроков выполнения работ установлена пунктом 26.5 Договора в виде пеней в размере 0,1% от стоимости соответствующего этапа работ, не выполненного в установленный срок, за каждый просроченный день.

Пунктом 26.8 Договора установлена ответственность исполнителя за задержку более чем на 5-ть календарных дней сроков устранения указанных в предписаниях заказчика замечаниях брака, дефектов или недоделок в выполненных исполнителем работах, выявленных в течение срока действия Договора и гарантийного периода в виде неустойки в размере 0,5 % от договорной цены "под ключ" за каждый день просрочки.

Кроме того, в соответствии с п. 33.1 Договора заказчик вправе отказаться от исполнения Договора во внесудебном порядке в случаях, когда исполнитель допустил нарушение сроков выполнения работ, установленных в совмещенном графике выполнения и финансирования работ (Приложение N 3) более чем на пятнадцать дней. При этом в случае, если заказчик откажется от исполнения Договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным п. 33.1. Договора, исполнитель обязан уплатить заказчику неустойку в размере 5% от общей стоимости работ по Договору, что составляет - 1 750 000 руб.

Ссылаясь на нарушение Ответчиком сроков выполнения работ, Истец 31.03.2015 направил в адрес Ответчика претензию N НУ-01.16/359 с требованием завершить невыполненные по Договору в срок работы, включая получение разрешения на ввод законченного строительством объекта в эксплуатацию.

Поскольку Ответчиком требований, указанных в претензии от 31.03.2015, не исполнено, Истец уведомлением от 03.07.2015 в одностороннем порядке отказался от исполнения Договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и потребовал возвратить неосвоенный аванс в размере 9 067 700 руб. 63 коп. (невыполненные проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы), а также уплатить штрафные санкции в сумме 4 329 294 руб. 32 коп. в течение семи дней с момента получения уведомления о расторжении Договора.

Впоследствии, при вскрытии асфальтобетонного покрытия выявлено, что имеется просадка технологических трубопроводов и контруклон под площадкой слива АЦ, о чем составлены акты выявленных замечаний в гарантийный период эксплуатации объекта, с указанием сроков устранения замечаний, подписанные в том числе представителем Ответчика.

В соответствии с п. 24.11.5., п. 24.11.6. Договора, в случае неустранения исполнителем выявленных дефектов в срок, установленный заказчиком для их устранения, последний самостоятельно либо с привлечением третьих лиц, устраняет выявленные дефекты, указанные в акте. Все расходы, связанные с устранением таких дефектов, несет исполнитель путем удержания сумм расходов из платежей, причитающихся исполнителю в рамках Договора. В случае недостаточности таких средств расходы возмещаются по требованию заказчику в течение 10 рабочих дней.

Согласно п. 3 дополнительного соглашения N 18 от 30.04.2015 стоимость работ по устранению гарантийных замечаний составила 3 823 539 руб. 19 коп. Выявленные недостатки устранены ООО "АЗС Инжиниринг" в соответствии с актом приемки выполненных работ формы КС-2 от 05.06.2015 и оплачены Истцом.

В соответствии с п. 4.5. Договора размер гарантийных удержаний составляет 5 % от стоимости строительно-монтажных работ, что составляет 1 750 000 руб.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение Ответчиком договорных обязательств, а также на то, что после произведенного Истцом гарантийного удержания с Ответчика подлежат взысканию убытки, штраф и сумма неосвоенного аванса, Истец обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, апелляционный суд полагает необходимым его изменить в связи со следующим.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу положений статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Материалами дела подтверждается и Ответчиком не оспорено нарушение исполнителем следующих сроков выполнения работ:

- Устранение замечаний по гарантийным обязательствам. Количество дней просрочки - 121 (за период с 28.02.2015 по 29.06.2015);

- Выполнение функций Технического Заказчика. Срок выполнения - декабрь 2014 года. Количество дней просрочки - 180 (за период с 01.01.2015 по 29.06.2015);

- Работы по внеплощадочным сетям электроснабжения. Стоимость этапа - 983 648 руб. Срок выполнения - декабрь 2014 года. Количество дней просрочки - 180 (за период с 01.01.2015 по 29.06.2015);

- Выполнить работы по благоустройству и асфальтированию территории. Стоимость этапа - 1 151 532 руб. 53 коп. Срок выполнения - декабрь 2014 года. Количество дней просрочки - 180 (за период с 01.01.2015 по 29.06.2015);

- Выполнить работы по внеплощадочным сетям ливневой канализации, стоимость - 430 346 руб. Срок выполнения - декабрь 2014 года. Количество дней просрочки - 180 (за период с 01.01.2015 по 29.06.2015).

Уведомлением от 03.07.2015 Истец в одностороннем порядке отказался от исполнения Договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и потребовал возвратить неосвоенный аванс и уплатить штрафные санкции в сумме 4 329 294 руб. 32 коп.

В связи с тем, что ООО "СК ПроектСпецСтрой" не выполнило в установленный срок работы по договору, ООО "Газпромнефть-Центр" правомерно в одностороннем порядке отказалось от его исполнения на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем Договор считается расторгнутым согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснил, что положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

В обоснование заявленных требований и в подтверждение факта невыполнения Ответчиком работ по договору в полном объеме, ООО "Газпромнефть-Центр" представило в материалы дела заключение специалиста ООО "Петербургская экспертная компания" N ГПНЦ-15/00000/00450/Р-2015 от 20.11.2015.

В соответствии с заключением ООО "Петербургская экспертная компания" фактически подготовленный объём исходно-разрешительной документации (ИРД) по объекту: АЗК N 104 по адресу: г. Москва, ул. Дмитрия Ульянова, вл. 9А, не соответствует требованиям Договора, действующим нормам и правилам, Градостроительному кодексу РФ. Исходно-разрешительная документация для ведения СМР и сдачи объекта в эксплуатацию согласно условиям Договора не подготовлена. Строительство объекта: АЗК N 104 по адресу: г. Москва, ул. Дмитрия Ульянова, вл. 9А не завершено в сроки, установленные в Договоре. Предусмотренное условиями Договора N 07-190/14 от 01.12.2014 устройство внеплощадочных инженерных сетей не выполнялось. Проект производства работ (ППР), разработанный на основании Проекта организации строительства (ПОС) для выполнения строительно-монтажных работ, подрядчиком не разработан. Первичные документы, подтверждающие фактическое выполнение работ: общий журнал работ по форме N КС-6, журнал учёта выполненных работ по форме N КС-6а, специальные журналы работ отсутствуют. В результатах фактически выполненных строительно-монтажных работ, на момент проведения рабочих комиссий имелись дефекты и недостатки. Для устранения дефектов, допущенных исполнителем по Договору, необходимо проведение ремонтностроительных и монтажных работ. В течение гарантийного периода большинство выявленных дефектов исполнителем не устранялись. Часть дефектов строительно-монтажных работ была устранена ООО "АЗС Инжиниринг". Дефекты, не устранённые на момент проведения исследования, требуют устранения. Всего стоимость не выполненных функций технического заказчика на стадии сбора ИРД и функций генерального подрядчика на стадии СМР "под ключ" по Договору с учётом стоимости устранения дефектов в результатах выполненных строительно-монтажных работ и завершения СМР "под ключ" составляет 9 545 591 руб.

Согласно материалам дела Истец приглашал Ответчика на обследование объекта в связи с проведением исследования.

Допустимые доказательства того, что внесудебная экспертиза выполнена с нарушением действующего законодательства, Ответчиком не представлены.

Таким образом, Ответчик имел возможность в установленном порядке заявить свои замечания относительно заключения специалиста, однако, доказательств, опровергающих выводы, изложенные в заключении, не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

С учетом заявленных доводов и представленных в материалы дела документов суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства Ответчика о проведении экспертизы по вышеуказанному вопросу.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции сделал правильный вывод об удовлетворении заявленных Истцом требований в части.

Однако судом допущена ошибка при определении суммы неосвоенного Ответчиком аванса, размер которого согласно уточненному расчету Истца составил 1 946 руб. 50 коп.

При таких обстоятельствах, требование ООО "Газпромнефть-Центр" о взыскании неосвоенного аванса подлежит удовлетворению в размере 1 946 руб. 50 коп. В остальной части требование о взыскании неосвоенного аванса удовлетворению не подлежит, в связи с чем решение суда первой инстанции в данной части подлежит изменению.

Согласно статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан уплатить кредитору неустойку в определенной законом или договором сумме в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

За нарушение установленных сроков выполнения работ исполнитель в силу п. 27.5 договора уплачивает заказчику за каждый просроченный день, пени в размере 0,1% от стоимости соответствующего этапа работ, не выполненного в установленный срок.

Требования о взыскании неустойки подлежат удовлетворению в сумме 4 329 294 руб. 32 коп. Возражений по расчету неустойки не заявлено.

В соответствии с п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации. Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В части требования о возмещении убытков подлежит взысканию стоимость устранения дефектов в размере 5 944 399 руб., установленная экспертом на момент проведения экспертизы, а также расходы Истца на устранение дефектов в сумме 3 823 539 руб. 19 коп., всего 9 767 938 руб. 19 коп.

Доводы Ответчика о том, что Истцом не соблюден претензионный порядок, предусмотренный п. 32.1. Договора, подлежат отклонению, поскольку претензия N НУ-01.16/359 от 30.03.2015 вручена 06.04.2015 представителю Ответчика по доверенности.

Доводы жалобы о том, что убытки и неустойка представляют собой двойную ответственность за одно и то же нарушение, не основаны на нормах права, неустойка начислена за нарушение сроков выполнения работ, убытки взысканы в связи с их ненадлежащим выполнением.

Также не принимаются апелляционным судом доводы жалобы о том, что договором не предусмотрена стоимость проектно-изыскательских работ, а также функций технического заказчика, как противоречащие положениям заключенного между Истцом и Ответчиком Договора.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлял о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, вместе с тем, никаких доказательств в подтверждение этого не представил. Сам по себе факт превышения ставки договорной неустойки над ставкой рефинансирования ЦБ РФ основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не является.

Иные доводы подателя жалобы не нашли своего подтверждения при проверке законности судебного акта.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует изменить, взыскать с Ответчика пользу Истца 1 946 руб. 50 коп. неосвоенного аванса, 9 767 938 руб. 19 коп. убытков, 4 329 294 руб. 32 коп. неустойки и 81 668 руб. 39 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску. В удовлетворении остальной части иска отказать.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.04.2016 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК ПроектСпецСтрой" (143409, область Московская, район Красногорский, город Красногорск, улица Успенская, дом 3, помещение 1, ОГРН 1115017003419, ИНН 5017092640) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Центр" (117588, город Москва, проспект Новоясеневский, 13, 2, ОГРН 1027739602824, ИНН 7709359770) 1 946 руб. 50 коп. неосвоенного аванса, 9 767 938 руб. 19 коп. убытков, 4 329 294 руб. 32 коп. неустойки и 81 668 руб. 39 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Центр" (117588, город Москва, проспект Новоясеневский, 13, 2, ОГРН 1027739602824, ИНН 7709359770) в доход федерального бюджета 67 771 руб. 82 коп. государственной пошлины по иску и 610 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК ПроектСпецСтрой" (143409, область Московская, район Красногорский, город Красногорск, улица Успенская, дом 3, помещение 1, ОГРН 1115017003419, ИНН 5017092640) в доход федерального бюджета 2 390 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Я.В. Барканова

Судьи

Е.В. Жиляева И.А. Тимухина