Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2016 г. N 09АП-22175/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 1 ноября 2016 г. N Ф05-15821/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании неустойки по государственному контракту, по договору подряда

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, решение суда первой инстанции отменено

г. Москва

08 июля 2016 г.

Дело N А40-233400/15

Резолютивная часть постановления объявлена 05.07.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.07.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Чепик О.Б., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции, дело N А40-233400/15,

по иску ГКУ ДИРЕКЦИЯ ДОГМ (ОГРН 1027700120744, Москва, 1-й Новокузнецкий пер., д.12, стр.2)

к ООО "Феникс" (ОГРН 1117746076315, 127282, Москва, Студеный пр-д, д.4, корп.1)

об обязании выполнить гарантийные обязательства и безвозмездно устранить недостатки, выявленные в период гарантийного срока, зафиксированные в акте от 19.06.2015, по государственному контракту N 57 от 08.07.2015 на объекте ГБОУ СОШ N 354, структурное подразделение дошкольное отделение N 4, расположенном по адресу: г.Москва, Малый Демидовский переулок, д. ЗА; о взыскании неустойки в размере 558 817,20 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Полосин М.В. по доверенности от 20.06.2016,

от ответчика: Ворукова М.Х. по доверенности от 02.03.2016,

УСТАНОВИЛ:

ГКУ ДИРЕКЦИЯ ДОГМ (далее - истец, госзаказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ФЕНИКС" (далее - ответчик подрядчик) со следующими требованиями:

- обязать ответчика безвозмездно устранить недостатки, выявленные в период гарантийного срока, зафиксированные в акте от 19.06.2015 (далее - акт) государственному контракту N 57 от 08.07.2015 (далее - контракт) на объекте ГБОУ СОШ N 354, структурное подразделение дошкольное отделение N 4, расположенном по адресу: г. Москва, Малый Демидовский переулок, д. З А (далее - объект) ;

- взыскать с ответчика в пользу истца неустойку за просрочку устранения дефектов и недостатков, отраженных в названном акте, на основании п.7.6. контракта за период с 08.08.2015 по 06.10.2010 в сумме 558 817,20 руб.

Решением арбитражного суда от 14.03.2016 иск удовлетворен.

При этом арбитражный суд первой инстанции исходил из наличия оснований и доказанности исковых требований, не опровергнутых ответчиком в порядке ч.1 ст.65 ст.131 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Не согласившись с принятым решением, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2016 суд апелляционной инстанции в порядке ч.6.1 ст.268, п.2 ч.4 ст.268 АПК РФ перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции, признал дело подготовленным и назначил его рассмотрение по существу на 05.07.2016.

В судебном заседании 05.07.2016 представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, представитель ответчика с исковыми требованиями не согласился, представил отзыв на иск с приложением документов в опровержение заявленных требований, просил в иске отказать.

На вопрос суда представитель истца пояснил, что не располагает доказательствами, подтверждающими получение подрядчиком направленного 16.06.2015 по электронной уведомления о времени и месте составления акта о выявленных на объекте недостатках (дефектах), либо иными доказательствами того, что подрядчик был заблаговременно осведомлен о времени и месте составления названного акта (п.13.3 контракта предусматривает получение уведомления о доставке электронной почты при направлении корреспонденции по электронной почте).

Доказательств того, что указанный в акте начальник участка Семенов А.В., не подписавший названный акт, имел полномочия на участие в осмотре и фиксации недостатков (дефектов) работ истец суду не представил.

На вопрос суда представитель истца прояснил, что независимая экспертиза выявленных дефектов (недостатков) работ в порядке п.п.6.5.,4.19. на досудебной стадии процесса не проводилась.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы объема, качества выполненных работ, причин образования выявленных 19.06.2015 дефектов (недостатков) работ стороны суду не заявили.

Представитель ответчика пояснил, что подрядчик не вызывался госзаказчиком на составление названного акта, указанный в акте Семенов А.В. не имел полномочий на участие в составлении указанного акта. Полагает, что вина подрядчика в образовании указанных в акте недостатков (дефектов) работ не доказана. Кроме того, указал на то, что истцом неправильно произведен расчет неустойки, поскольку стоимость работ по названному объекту согласно приложенных к отзыву на иск локальной смете к контракту, акту о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 10.10.2013 составляет 1 548 835,10 руб.

Выслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, коллегия судей Девятого арбитражного апелляционного суда полагает, что принятое судом решение подлежит отмене (п.2 ч.4 ст.270 АПК РФ) с принятием нового судебного акта об отказе в иске в связи с недоказанностью истцом имеющих значение для дела обстоятельств, на которых основаны исковые требования.

Согласно материалам дела, 08.07.2013 сторонами в порядке, установленном действовавшим в это время Федеральным законом от 21.07.2015 N 94-ФЗ Законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), заключен названный контракт, по условиям которого подрядчик обязался по заданию госзаказчика в соответствии с графиком производства работ, сметной документацией, техническим заданием выполнить работы по капительному ремонту названных в контракте объектов, включая рассматриваемый, а госзаказчик - принять и оплатить эти работы.

Согласно приложения N 3 к контракту и смете стоимость работ по названному объекту 1 548 835,10 руб.

Результат работ по рассматриваемому объекту принят госзаказчиком по подписанным сторонами актам формы КС-2, КС-3 от 10.10.2013 на сумму 1 548 835,10 руб. без каких-либо претензий по объему и качеству работ. Работа оплачена.

Акт приемки в эксплуатацию приемочной комиссией готового к эксплуатации объекта подписан 15.10.2013.

В силу п. 6.3. контракта гарантийный срок по объекту истекает 15.10.2018.

Согласно п.п.6.4.,6.6. контракта в случае выявления в течение гарантийного срока недостатков составляется акт, фиксирующий недостатки и сроки их устранения, с участием представителя подрядчика. При отказе подрядчика от составления и подписания акта обнаруженных дефектов заказчик составляет односторонний акт на основании проведения независимой экспертизы, осуществляемой за счет подрядчика.

В соответствии с п.5.4.26. контракта подрядчик обязуется в течение 5 календарных дней устранить выявленные в гарантийный срок дефекты по предписанию заказчика и (или) органов надзора за качеством строительства и инспектирующих служб, привлекаемых для приемки объекта в эксплуатацию.

16.06.2015 госзаккзчик направил по электронной почте подрядчику уведомление о прибытии 19.06.2015 в 10 час. на составление акта о недостатках (л.д.41,42).

19.06.2015 госзаказчик составил акт о выявленных дефектах (протечки на потолке и стенах), в котором указано, что представитель подрядчика Семенов А.В. от подписи в акте отказался (л.д.43).

24.06.2015 и 09.10.2015 госзаказчик направил в адрес подрядчика претензии, которые оставлены без удовлетворения, после чего обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Согласно п.1 ст.740 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ, Кодекс) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (п.2 ст.763 Кодекса).

В силу п.1 ст.746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренной сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст.711 Кодекса.

Согласно п.1 ст.722 Кодекса в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

При предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса.

При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет (ст.756 Кодекса).

Согласно п.1 ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Условия договора согласно п.4 ст.422 ГК РФ определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст.422 ГК РФ).

В соответствии со ст.309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (п.3 ст.401 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика (п.11 ст.9 Закона N 94-ФЗ, действовавшего до 01.01.2014).

Согласно п.6,7. ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 23.06.2016) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", вступившим в силу с 01.01.2014, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения по существу заявленных требований (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9, ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

Добросовестность и разумность участников гражданских правоотношений предполагается. При этом не допускается злоупотребление правом (ст.10 Кодекса).

Применительно к обстоятельствам данного дела, представленная истцом в основание исковых требований копия акта от 19.06.2015 не является допустимым и достоверным доказательством, подтверждающим вину подрядчика в образовании выявленных дефектов, поскольку в порядке п.п.6.4.,13.3.,6.4.,6.5,4.19. контракта истцом в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представлены суду доказательства получения подрядчиком за два дня до составления акта уведомления о прибытии на объект; полномочия указанного в акте и не подписавшего его начальника участка Семенова А.В. на участие в составлении акта не подтверждены доверенностью или иным документом (приказ, инструкция о должностных обязанностях); независимая экспертиза выявленных 19.06.2015 дефектов в установленном контрактом порядке не проведена.

В связи с изложенным, истцом не доказаны основания гарантийной ответственности подрядчика по названному акту, в связи с чем в удовлетворении иска следует отказать.

Принятый судебный акт не нарушает права госзаказчика, поскольку гарантийный срок по указанному объекту не истек.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе распределены в порядке ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266, ч.6.1 ст.268, п.2 ч.4 ст.270,269,270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.03.2016 по делу N А40-233400/15 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с ГКУ ДИРЕКЦИЯ ДОГМ в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 20 176 (двадцать тысяч сто семьдесят шесть) руб.

Взыскать с ГКУ ДИРЕКЦИЯ ДОГМ в пользу ООО "Феникс" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

О.Б. Чепик А.Л. Фриев