Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2016 г. N 09АП-26393/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 октября 2016 г. N Ф05-13081/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки по договору подряда

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, решение суда первой инстанции отменено

г.Москва

08 июля 2016 г.

Дело N А40-223773/15

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Чепик О.Б., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АРМО-ЛАЙН" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.04.2016 по делу N А40-223773/15, принятое судьей Акименко О.А. (89-1514)

по иску ООО "ПОЖЕВРОСТРОЙ" (ОГРН 5087746388110, 109428, Москва, Рязанский пр-кт, 10, стр.2, пом.VI, ком.9; конкурсный управляющий Подволоцкая В.В., адрес корреспонденции:119633, г. Москва, Боровское шоссе, д.18-2-27)

к ООО "АРМО-ЛАЙН" (ОГРН 1077761388682, 121351, Москва, ул.Малогвардейская, д.57)

о взыскании суммы основного долга в размере 5 045 475, 65 руб., неустойки в размере 12 361 415, 34 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Нечаев Д.Н. по доверенности от 08.09.2015,

от ответчика: Александров А.А. по доверенности от 01.06.2016,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 01.04.2016 требования ООО "ПОЖЕВРОСТРОЙ" (далее - истец, субподрядчик) о взыскании с ООО "АРМО-ЛАЙН" (далее - ответчик, подрядчик) суммы основного долга в размере 5 045 475, 65 руб., неустойки в размере 12 361 415, 34 руб. - удовлетворены частично, а именно с подрядчика в пользу субподрядчика взыскан основной долг и 2.500.000,00 рублей неустойки, в остальной части иска отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что субподрядчик выполнил работы, предусмотренные договором, которые подрядчик своевременно не оплатил, отметил несоразмерность неустойки, в связи с чем применил ст.333 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) снизив ее размер до сумму упомянутой выше.

Не согласившись с принятым решением, подрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, полагает, что суд не проверил обоснованность заявленных требований ни по праву, ни по размеру, не установил являются ли заявленные Истцом к выплате суммы оплатой в объеме цены Договора N АЛ.127.13-3009 от 25 июля 2013 (далее - договор), поскольку заявленные суммы превышают указанную в договоре (п.2.1.) сметную стоимость с учетом ранее выплаченных Истцу денежных средств, при этом подтверждения предварительного согласования увеличения фиксированной цены Договора в деле отсутствуют, отметил, что факт отнесения спорных работ по Актам КС-2 о приемке выполненных работ N N 46, 47 от 16.12.2014 (т.1 л.д.16, 18) на сумму 3.639.675,90 рублей, на сумму 1.316.039,75 рублей соответственно, к правоотношениям, возникшим из договора не доказан. Утверждал, что у суда не имелось оснований для возложения на Ответчика обязанности по оплате дополнительных работ, не предусмотренных договором и указанных в упомянутых выше актах на сумму в 5.045.475, 65 рублей.

Обратил внимание на то, что в спорных Актах о приемке выполненных работ N N 46,47 период выполнения заявлены работы за пределами срока окончания договора (22.11.2013). Упомянул, что в материалах дела представлены надлежащие доказательства направления ответчиком уведомления о расторжения спорного Договора по адресам, указанным в Договоре и с учетом п.18.3 Договор следует считать расторгнутым с 26.02.2015, а не с 16.09.2015 как ошибочно посчитал суд в оспариваемом решении.

Истец в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку работы указанные в акте о приемке выполненных работ N 46 от 16.12.2014 соответствуют работам, которые согласованы Сторонами в локальном сметном расчете N 1, а работы, указанные в акте о приемке выполненных работ N 47 от 16.12.2014 соответствуют работам, которые согласованы Сторонами в локальной смете к дополнительному соглашению N 3 от 11.09.2014, таковые согласованы, фактически выполнены, подлежат оплате.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной полагает, что обжалуемый судебный акт вынесен с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, при неправильном применении норм материального права, недоказанностью обстоятельств которые суд считал установленными, в связи с чем обжалуемый судебный акт подлежит отмене, а в иске следует отказать на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда г.Москвы от 08 июля 2015 года по делу N А40-165937/14- 179-288 ООО "ПожЕвроСтрой" признано несостоятельным (банкротом). Конкурсным управляющим ООО "ПожЕвроСтрой" утверждена Подволоцкая Вера Васильевна.

25 июля 2013 года между ООО "АРМО-ЛАЙН" и ООО "ПожЕвроСтрой" заключен договор подряда N АЛ.127.13-3009 согласно п. 1.1 которого подрядчик обязался выполнить работы по устройству автоматизированных систем управления и диспетчеризации на основании проектной докуметации, разработанной компанией с ограниченной ответственностью "АИКОМ РОССИЯ ЛИМИТЕД" по договору с ООО "Стадион Спартак" от 20.05.20141г. NARL/S/BE/11/025 для многофункционального комплекса футбольного стадиона ООО "Стадион Спартак" (Объект) по адресу: г. Москва, Волоколамское шоссе, владение 67.

Согласно п. 1.1 Приложения N 10 к договору подрядчик выполняет работы по автоматизированной системе управления и диспетчеризации инженерного оборудования здания стадиона (марка ARL.S.BE.11.025-2.7-AT).

Таким образом, ООО "Стадион Спартак" является заказчиком работ, ООО "АРМО-ЛАЙН" является подрядчиком (ответчик), ООО "ПожЕвроСтрой" является субподрядчиком (истец).

В обоснование требований истец указал, что выполнил работы по договору и 16 декабря 2014 года передал ответчику по акту приема-передачи N 2/12-14 документы, в том числе Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 46 от 16 декабря 2014 г., Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 46 от 16 декабря 2014 г. на общую сумму 3 925 722 руб., Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 47 от 16 декабря 2014 г., Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 47 от 16 декабря 2014 г. на общую сумму 1 385 305 руб.

Согласно Акта приема-передачи исх. N 2/12-14 от 16.12.2014 г. документы (Акт технической готовности N 211, Акты по форме КС-2 NN 46, 47, справки по форме КС-3, счета-фактуры, счета на оплату, Дополнительное соглашение N 3 и приложения к нему) приняты ответчиком 16.12.2014 г. менеджером-координатором Тереховой Т.С.

Согласно п. 4.4 договора заказчик обязан в течение 10 рабочих дней со дня предоставления подрядчиком Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 подписать их или предоставить подрядчику мотивированный письменный отказ от их подписания.

Если в течении 5 рабочих дней со дня получения от подрядчика документов, указанных в п. 4.3 договора. Заказчик не произвел их приемку или не направил подрядчику мотивированный и обоснованный отказ от их подписания, работы, указанные в таком Акте, считаются принятыми заказчиком без замечаний, выявленных на эту дату, и подлежащими оплате, а соответствующий Акт о приемке выполненных работ считается утвержденным и подлежит оплате.

Однако ответчик (заказчик) от подписания вышеуказанных документов уклонился, мотивированный отказ от подписания актов по форме КС-2, справок по форме КС-3 в срок до 23.12.2014 г. в адрес истца не направил. В связи с чем работы, указанные в Актах N N 46,47 от 16.12.2014 г. истец посчитал принятыми заказчиком без замечаний и следовательно, подлежащими оплате.

В соответствии с п.4.6 договора выполненные Работы оплачиваются заказчиком в течение 15 (Пятнадцати) банковских дней с даты подписания Сторонами Акта выполненных работ по форме КС-2 с зачетом авансового платежа путем уменьшения размера оплаты выполненной части Работ.

В соответствии с п.4.7. договора каждая сумма платежа за фактически выполненную часть Работ уменьшается заказчиком на 5 % (Пять процентов) от стоимости фактически выполненных работ по Акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 в качестве Гарантийной суммы.

Согласно п. 4.6 договора заказчик должен был произвести оплату за выполненные работы не позднее 15.01.2016 г.

Сумма задолженности ответчика составила 5 045 475,65 руб. за минусом гарантийного удержания 5%.

09.09.2015 г. конкурсный управляющий ООО "ПожЕвроСтрой" направил в адрес ООО "АРМО-ЛАЙН" заявление конкурсного управляющего об отказе от исполнения договора в соответствии с п. 3 ст. 102 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку исполнение договора в дальнейшем в части гарантийной суммы повлекло бы за собой убытки должника с аналогичными сделками, заключенными при сравнимых обстоятельствах. Заявление об отказе от исполнения договора получено ответчиком 16.09.2015 г.

09.09.2015 г. в адрес истца была направлена претензия исх. N 09/02-15 с требованием об оплате работ, которая оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции установил, что ответчик мотивированный отказ от подписания актов в срок установленный договором не представил, в связи с чем посчитал, что основания для признания их недействительным не имеется, как и основания не доверять представленным истцом доказательствам о направлении Актов сдачи - приемки работ в адрес ответчика и получения их последним отсутствовали, в связи с этим пришел к выводу о том, что выполненные истцом работы считаются принятыми и подлежат оплате, со ссылками на ст.ст.309, 310, 702, 711, 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), отметил, что материалами дела установлено, что работы истцом выполнены в полном объеме, Объект введен в эксплуатацию, следовательно у ответчика отсутствуют основания для неоплаты работ в размере 5 045 475,65 руб., в связи с чем заявленное истцом требование удовлетворил, а также акцессорное о взыскании неустойки с применением ст.333 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции, полагает, что заявленные требования не могли быть удовлетворены, так как истребованные по актам N 46, 47 суммы превышают указанную в договоре (п.2.1.) сметную стоимость с учетом ранее выплаченных Истцу денежных средств, а подтверждения предварительного согласования увеличения фиксированной цены Договора подряда в материалы дела не предоставлялось, на основании нижеследующего.

Согласно п. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В п. 3 ст. 709 ГК РФ установлено, что цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

В силу п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно п. 2.1. Договора, Заказчик оплачивает Подрядчику стоимость выполненных работ в размере 8 452 441,00(восемь миллионов четыреста пятьдесят две тысячи четыреста сорок один)руб., в том числе НДС (18%) с выплатой аванса на выполнение работ по Договору в размере 845 244,10 ( восемьсот сорок пять тысяч двести сорок четыре)руб. 10 коп., в том числе НДС 18% -152143,94( сто пятьдесят две тысячи сто сорок три) руб.94 коп. не позднее 15 банковских дней с даты получения от Подрядчика счета на авансовый платеж (т.1, л.д. 38).

Согласно п. 2.2. Договора стоимость Работ является фиксированной для объемов Работ, указанных в Смете (Приложение N 2 к Договору (т. 1 л.д. 60-65)). Любые изменения стоимости Работ возможны только при условии подписания Сторонами дополнительного соглашения к Договору (т. 1 л.д. 38). С учетом п.6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В счет оплаты по Договору Ответчиком перечислена сумма: 8 360 438,08 руб. (восемь миллионов триста шестьдесят тысяч четыреста тридцать восемь) руб. 08 коп. с учетом НДС, что подтверждается бухгалтерской справкой и банковскими выписками ООО "АРМО-ЛАЙН".

Заказчик оплатил работы в соответствии с условиями договора.

Между сторонами в рамках настоящего дела имеется спор по оплате дополнительных работ, не предусмотренных указанным договором подряда.

Заявленные по настоящему спору Истцом к оплате работы по Акту о приемке выполненных работ N 46 от 16.12.2014 составляют сумму 3 925 772,47 руб. (с НДС), работы по Акту о приемке выполненных работ N 47 от 16.12.2014 составляют сумму 1316 039,75 руб. (с НДС) таким образом, стоимость указанных дополнительно работ превышают стоимость работ, установленную в п.2.1. Договора и смете (т. 1 л.д. 60-65), при этом стоимость договора Ответчиком оплачена. Данное обстоятельство суд не исследовал и в решении оценку не дал.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Договор на выполнение дополнительного объема спорных работ на Объекте сторонами не заключался. Дополнительное соглашения N 2 от 21.11.2014 г. и Дополнительное соглашения N 3 от 11.09.2013 г. на выполнение дополнительного объема работ в рамках Договора сторонами не заключались и не согласовывались.

Истец не доказал, что спорные дополнительные работы, указанные в Актах о приемке выполненных работ N N 46, 47 от 16.12.2014 (т.1 л.д. 16, 18) являлись дополнительными в смысле ст. 743 ГК РФ и их невыполнение препятствовало достижению цели, ради которой был заключен Договор.

С учетом нормы ст.720 ГК РФ обязанность доказывания, что заявленные к оплате работы выполнены качественно и в объеме, предусмотренном договором, если Заказчик отказался принимать выполненные работы и представил мотивированный отказ, закон возлагает на Подрядчика.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно п. 4.10. Договора любые Работы (часть Работ) являющиеся предметом Договора, не подлежат оплат Заказчиком в случае если они выполнены не в соответствии с условиями Договора или противоречат требованиям действующего законодательства РФ, в том числе и требованиям СНиП (т.1 л.д.41).

Согласно п.6.1.5. Договора производство Работ по Проектной документации, не согласованной с Заказчиком и проектировщиком, запрещается. Пункт 6.1.9. Договора обязывает Подрядчика в случае необходимости дополнений в Проектную документацию изготавливать ее и заблаговременно согласовывать с Заказчиком и проектировщиком. Согласно 6.1.52. Договора Подрядчик гарантирует, что результат Работ будет соответствовать показателям, указанным в Договоре и Проектной документации и несет ответственность за отступление от них.

Согласно п.9.2. Договора никакие дополнительные работы или изменения в Работах не считаются принятыми и не подлежат к оплате без письменного согласования Заказчиком до начала их выполнения.

С учетом ранее выплаченных по Договору сумм - 8 360 438,08 руб., исковые требования заявлены в размере превышающим цену договора и на объем дополнительных работ, следовательно, даже фактическое выполнение дополнительных при отсутствии Дополнительных соглашений к Договору согласованных с Заказчиком (Ответчик) не может повлечь возникновения у Заказчика неосновательного обогащения и как следствие не может повлечь обязанность их оплаты. Согласование выполнения работ без соблюдения условий спорного Договора открывает для недобросовестного подрядчика возможность приобретать незаконные имущественные выгоды. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения. С учетом смысла нормы ст.709 ГК РФ выполняя работ заранее не согласованные с Заказчиком при наличии прямого запрета в Договоре, Подрядчик действует на свой риск.

Кроме этого, в соответствии с п.3 ст. 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим, необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от подрядчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, субподрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Субподрядчик, не выполнивший указанные обязанности, лишается права требовать от подрядчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах подрядчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Спорные объемы работ не предусмотренные договором истец должен был согласовывать с ответчиком и получить письменное согласие подрядчика, в котором выражена воля на готовность принять и оплатить определенные виды дополнительных работ по вышеуказанной цене.

Однако доказательств, свидетельствующих о согласовании с подрядчиком выполнения дополнительных работ, а также их стоимости в порядке предусмотренном нормами ГК РФ, условиями договора, в материалы дела не представлено.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции полагает, что отношения сторон касающейся выполнения и оплаты спорного объема работ, возникли и строились на основании заключенного ими договора подряда, то есть отношения сторон подпадали под действие норм ГК РФ о строительном подряде, которые исключают необходимость оплаты не согласованных дополнительных работ, при установленных выше обстоятельствах.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции при вынесения оспариваемого решения допустил несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, признал доказанными обстоятельства которые не были установлены представленными в дело доказательствами, в связи с этим решение суда первой инстанции подлежит отмене, с принятием судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных истцом требований.

В связи с отказом в удовлетворении требования истца о взыскания долга по договору, сопутствующие ему требование о взыскании неустойки за их несвоевременную оплату подлежат отклонению.

Иные доводы апелляционной жалобы и отзыва, не имеют правового значения для рассматриваемого дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.04.2016 по делу N А40-223773/15 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с ООО "ПОЖЕВРОСТРОЙ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 110 034 (сто десять тысяч тридцать четыре) руб.

Взыскать с ООО "ПОЖЕВРОСТРОЙ" в пользу ООО "АРМО-ЛАЙН" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

О.Б. Чепик А.Л. Фриев