Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2016 г. N 19АП-3240/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 9 ноября 2016 г. N Ф10-4133/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга по договору энергоснабжения

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Воронеж

06 июля 2016 г.

Дело N А64-1339/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 июля 2016 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Колянчиковой Л.А.,
судей	Кораблёвой Г.Н.,
	Сурненкова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ширяевой О.В.,

при участии:

от публичного акционерного общества "Тамбовская энергосбытовая компания": Рублева Р.С., представитель по доверенности N 130-06/20 от 01.03.2016;

от публичного акционерного общества "МРСК-Центра" - "Тамбовэнерго": Михалева Е.И., представитель по доверенности N Д-ТБ/22 от 01.06.2016;

от общества с ограниченной ответственностью "Бокино": Селезнев Р.А., представитель по доверенности б/н от 27.10.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бокино" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 18.04.2016 года по делу N А64-1339/2015 (судья Тишин А.А.), по исковому заявлению публичного акционерного общества "Тамбовская энергосбытовая компания" г. Тамбов, (ОГРН 1056882285129, ИНН 6829010210) к обществу с ограниченной ответственностью "Бокино" Тамбовский р-н, пос. Строитель, (ОГРН 1026800885528, ИНН 6820011473), при участии в деле в качестве третьего лица публичного акционерного общества "МРСК-Центра" - "Тамбовэнерго" г. Тамбов, о взыскании задолженности за безучетное потребление электрической энергии в размере 9 449 858,71 руб.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Тамбовская энергосбытовая компания" в лице Тамбовского отделения (далее по тексту истец, ПАО "Тамбовская энергосбытовая компания") обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Бокино" (далее по тексту ответчик, ООО "Бокино") о взыскании задолженности за безучетное потребление электрической энергии в размере 9 449 858,71 руб.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 01.04.2015 производство по делу N А64-1339/2015 было приостановлено до вступления решения суда в законную силу по делу N А64-4711/2014.

13.07.2015 в Арбитражный суд Тамбовской области от истца поступило заявление о возобновлении производства по делу.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.03.2015 по делу N А64-4711/2014 вступило в законную силу. Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2015 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.03.2015 по делу N А64-4711/2014 оставлено без изменения.

В связи с отсутствием оснований, по которым производство по делу N А64-1339/2015 было приостановлено, Арбитражный суд Тамбовской области определением суда от 15.07.2015 возобновил производство по делу с 16.09.2015.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 16.09.2015 производство по делу N А64-1339/2015 было приостановлено до рассмотрения кассационной жалобы ОАО "Бокино" по делу N А64-4711/2014 Арбитражным судом Центрального округа.

29.10.2015 в Арбитражный суд Тамбовской области от истца поступило заявление о возобновлении производства по делу.

Определением суда от 02.11.2015 возобновил производство по делу с 16.11.2015.

Определением суда от 16.11.2015 в порядке ст. 51 АПК РФ привлечен филиал ПАО "МРСК-Центра" - "Тамбовэнерго" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 18.04.2016 по делу N А64-1339/2015 исковые требования удовлетворены в части взыскания задолженности за безучетное потребление электрической энергии в размере 4 599 617,18 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 34 193,29 руб. В удовлетворении остальных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Бокино" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что прибор учета ПСЧ - 4 ТМ.05-М.16, заводской номер 1112112493, установленный 14.05.2012 года, не введен в эксплуатацию, не может указываться в акте о безучетном потреблении N 68000123 от 03.04.2014. Полагает, что спорный прибор учета не является расчетным, так как сведения об установленном в результате замены приборе учета не были внесены в договор энергоснабжения N 82 от 21.09.2006. Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что при составлении акта о безучетном потреблении N 68000123 от 03.04.2014 неверно был определен объем безучетного потребления.

В судебное заседание 29.06.2016 представитель ООО "Бокино" поддержал доводы апелляционной жалобы. Представители ПАО "Тамбовская энергосбытовая компания" и ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго" с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают обжалуемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу, просят оставить решение суда без изменения апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч.1 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей истца, ответчика и третьего лица, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Судом установлено, что 21.09.2006 между ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" и ООО "Бокино" заключен договор энергоснабжения N 82, согласно которому истец обязался осуществлять продажу ответчику электрической энергии на условиях, предусмотренных настоящим договором, а также в интересах ответчика оформить отношения с сетевой организацией по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией путем заключения соответствующих договоров, а потребитель обязался принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные ему услуги в соответствии с требованиями функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (п. 1.2., п. 2.1.1.. п. 2.1.2., 3.1.3 договора)

В соответствии с п. 3.1.3., 3.1.4., 3.1.6. договора ответчик обязался вести учет потребленной энергии, осуществлять снятие показаний приборов учета, совместно с сетевой организацией, обеспечивать за свой счет замену и проверку расчетных приборов учета электрической энергии, находящихся на балансе потребителя, в установленные для данных приборов учета электрической энергии сроки или при их повреждении обеспечивать их сохранность и эксплуатацию. Сохранность прибора учета определяется отсутствием следов порчи корпуса прибора или повреждения его внутреннего оборудования, а также сохранностью пломбы и знака маркировки (идентификационного номера).

03.04.2014 при проведении проверки состояния приборов учета электрической энергии ответчика, проведенной представителями ОАО "МРСК Центра" в лице филиала ОАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго" на основании договора N 1204/09 оказания услуг по передаче электрической энергии от 10.04.2009 г, был выявлен факт потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя ООО "Бокино" и составлен акт N 68000123 от 03.04.2014 о неучтенном потреблении электрической энергии юридическим лицом (гражданином), использующим электрическую энергию для осуществления предпринимательской деятельности.

На основании акта о безучетном потреблении N 68000123 от 03.04.2014 ПАО "МРСК Центра" произведен расчет по п. 84 Основных положений, соответствии с которым объём безучётно потребленной электроэнергии составил 2 027 601 кВтч. на сумму 9 449 858 руб. 71 коп.

В целях урегулирования спора в досудебном порядке в адрес ответчика истцом была направлена претензия от 27.02.2015 за исх. N 130/358 и счет на оплату объема безучетно потребленной электроэнергии с предложением оплатить задолженность в сумме 9 449 858,71 руб. в течение трех дней с момента получения данной претензии.

Претензия получена ответчиком нарочно 27.02.15. Однако оплата задолженности ООО "Бокино" не произведена.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим иском.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении исковых требований в части взыскания задолженность за безучетное потребление электрической энергии в размере 4 599 617,18 руб., а также расходы по уплате госпошлины в размере 34 193,29 руб. В удовлетворении остальных исковых требований отказано. Судебная коллегия считает данный вывод суда соответствующим действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела. При этом суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

По правилам ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определённое действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определённого действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

Из норм статей 309, 310 ГК РФ следует, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В данном случае обязательства сторон возникли при заключении договора энергоснабжения N 82 от 21.09.2006.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (ст. 539 ГК РФ).

К отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539-547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства (ч. 2 ст. 548 ГК РФ).

В силу ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Согласно ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с п. 3 ст. 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Судом установлено, что 10.04.2009 между ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" (заказчик) и ОАО "МРСК Центра" (исполнитель) был заключен договор N 1204/09 оказания услуг по передаче электрической энергии, в соответствии с условиями которого, исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а также через технические устройства электрических сетей ТСО, с которыми исполнитель должен заключить договоры об оказании услуг по передаче электрической энергии, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором (п.2.1. договора).

ОАО "МРСК Центра" вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров энергоснабжения, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии в соответствии с полномочиями, предусмотренными договором N 1204/09 оказания услуг по передаче электрической энергии от 10.04.2009, заключенного между ПАО "Тамбовская энергосбытовая компания" и филиалом ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго".

Так, 03.04.2014 при проведении проверки состояния приборов учета электрической энергии ответчика, проведенной представителями ОАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго", был выявлен факт потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя ООО "Бокино" и составлен акт N 68000123 от 03.04.2014 о неучтенном потреблении электрической энергии юридическим лицом (гражданином), использующим электрическую энергию для осуществления предпринимательской деятельности.

21.09.2006 между ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" и ООО "Бокино" заключен договор энергоснабжения N 82, по которому истец обязался осуществлять продажу ответчику электрической энергии на условиях, предусмотренных настоящим договором, а также в интересах ответчика оформить отношения с сетевой организацией по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией путем заключения соответствующих договоров, а потребитель обязался принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные ему услуги в соответствии с требованиями функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (п. 1.2., п. 2.1.1.. п. 2.1.2., 3.1.3 договора).

В соответствии с п. 3.1.3., 3.1.4., 3.1.6. договора ответчик обязался вести учет потребленной энергии, осуществлять снятие показаний приборов учета, совместно с сетевой организацией, обеспечивать за свой счет замену и проверку расчетных приборов учета электрической энергии, находящихся на балансе потребителя, в установленные для данных приборов учета электрической энергии сроки или при их повреждении обеспечивать их сохранность и эксплуатацию. Сохранность прибора учета определяется отсутствием следов порчи корпуса прибора или повреждения его внутреннего оборудования, а также сохранностью пломбы и знака маркировки (идентификационного номера).

Согласно п. 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно - технических документов.

В соответствии с п. 2.11.17 указанных Правил обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Согласно акту о безучетном потреблении N 68000123 от 03.04.2014 при проверке установлено нарушение порядка учета потребляемой электрической энергии в точке поставки "насосная станция", расположенной по адресу: Тамбовская область, Тамбовский район, пос. Строитель, ул. Рыбхозная, д. 1, а именно:

- нарушена (залита клеем) пластмассовая пломба госповерителя, отраженная в акте N 6809376 от 14.05.2012;

- две пломбы госповерителя из мастики нарушены, имеют разный цвет (красный и оранжевый), при этом оранжевая пломба не имеет оттиска.

- пломба ЭСО N 68015001 залита клеем;

- нарушены пломбы ЭСО.

Порядок расчетов за потребленную электроэнергию при безучетном потреблении электрической энергии установлен Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

Пунктом 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, установлено, что безучетным потреблением электрической энергии является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения, договором оказания услуг по передаче электрической энергии и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 192 Основных положений предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно пункту 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Согласно пункту 194 Основных положений расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 Основных положений соответственно, исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств, относящихся к соответствующей точке поставки и количества часов в расчетном периоде.

При этом, согласно пункту 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Пунктом 172 Основных положений установлено, что проверка расчетных приборов должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Расчет количества безучетного потребления электроэнергии сетевой организацией произведен за 12 месяцев, то есть за год, предшествовавший проведению проверки, и составил 2 027 601 кВтч.

В соответствии с п. 84 Основных положений, стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком с потребителя по договору энергоснабжения на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с Основными положениями за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

На основании акта о безучетном потреблении N 68000123 от 03.04.2014 ПАО "ТЭСК", руководствуясь п. 84 Основных положений, рассчитало стоимость безучетного потребления электрической энергии (мощности), которая составила 9 449 858 рублей 71 коп.

Ответчик исковые требования не признал, представил отзыв на исковое заявление, в котором оспаривает расчет стоимости безучетного потребления.

В процессе рассмотрения дела N А64-4711/2014 судами трех инстанций была дана надлежащая оценка относительно законности и обоснованности составления акта о безучетном потреблении N 68000123 от 03.04.2014 в отношении ООО "Бокино". Согласно ч. 2 статьи 69 Арбтражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. В этой связи, выводы судов первой, апелляционной и кассационной инстанции по делу NА64-4711/2014 о законности и обоснованности составления в отношении ООО "Бокино" акта о безучетном потреблении, имеют преюдициальное значения для разрешения настоящего дела и не подлежат доказыванию в рамках настоящего настоящею дела.

Также ответчик считает, что прибор учета ПСЧ - 4 ТМ.05-М.16, заводской номер 1112112493, установленный 14 мая 2012 года, не введен в эксплуатацию, не может указываться в акте о безучетном потреблении N 68000123 от 03.04.2014, не является расчетным, поскольку сведения о нем не внесены в договор энергоснабжения N 82 от 21.09.2006.

Согласно акту проверки состояния схемы измерений N 6809376 от 14.05.2012 в результате замены прибора учета в связи с реконструкцией в КТП РУ 0,4 кВ потребителя ООО "Бокино" 14.05.2012 года был установлен прибор учета ПСЧ - 4 ТМ.05-М.16, заводской номер 1112112493, при замене которого присутствовал представитель потребителя Клейменов Сергей Вячеславович, подписавший названный акт без каких- либо замечаний. Акт проверки состояния схемы измерений N 6809376 от 14.05.2012 ООО "Бокино" не оспаривает.

Одновременно с заменой прибора учета ООО "Бокино" было выдано предписание, согласно которому Потребителю необходимо после подачи нагрузки в трехдневный срок сообщить представителям Управления учета о проверке прибора учета 89092333813. Указанное предписание ООО "Бокино" не выполнено, действий, направленных на проверку прибора учета после подачи нагрузки, Потребителем не совершено.

Факт замены зафиксирован представителем ООО "Бокино" и им не оспаривается. Иных предложений по порядку ввода в эксплуатацию прибора учета от ответчика не поступало.

После замены прибора учета, в период с июня 2012 года по июнь 2014 года, ООО "Бокино" надлежащим образом производило оплату потребленной электрической энергии исходя из показаний спорного прибора учета. Акты оказанных услуг с указанием потребленного объема электрической энергии подписывались потребителем без разногласий, что свидетельствует о признании ООО "Бокино" установленного прибора учета ПСЧ - 4 ТМ.05-М.16 в качестве расчетного.

Инициатива о внесении изменений в договор энергоснабжения должна исходить от потребителя ООО "Бокино", как от лица, обладающего соответствующими сведениями в отношении принадлежащего ему объекта энергоснабжения, поскольку ПАО "Тамбовская энергосбытовая компания" как гарантирующий поставщик не присутствовало при замене прибора учета. Фактически ответчик о замене прибора учета истцу не сообщил. О внесении сведений в договор энергоснабжения о новом приборе учета не заявил.

В этой связи, спорный прибор учета считается установленным сетевой организацией надлежащим образом в соответствии с нормами действующего законодательства и является расчетным.

Судом области проверен расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии (мощности), произведенный ПАО "ТЭСК", и признан арифметически неверным.

Судом установлено, что договор энергоснабжения N 82 от 21.09.2006, акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон не содержат каких-либо сведений о марке, сечении вводного провода (кабеля), а также информации о максимальной величине присоединенной мощности.

В силу Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (п.2ж) наличие выше указанных сведений признается обязательным.

Согласно пп. "ж" п.2 Основных положений N 442 направление потребителям (покупателям) по договору энергоснабжения уведомлений о необходимости включения в указанные договоры величины максимальной мощности энергопринимающих устройств, определенной в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, осуществляется гарантирующими поставщиками в 2-месячный срок.

Указанные действия гарантирующим поставщиком не были совершены.

Для случаев отсутствия в договоре энергоснабжения сведений о величине максимально мощности законодателем предусмотрен расчетный способ определения стоимости электрической энергии.

В соответствии с п. 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 для трехфазного ввода:

,

где:

- допустимая длительная токовая нагрузка вводного провода (кабеля), А;

- номинальное фазное напряжение, кВ;

- коэффициент мощности при максимуме нагрузки. При отсутствии данных в договоре коэффициент принимается равным 0,9;

Согласно пояснений вызванного судом специалиста Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (РОСТЕХНАДЗОР) Верхне-Донского Управления применение для расчетов номинального значения тока в первичной обмотке трансформаторов тока (600А) суд полагает не соответствующим положениям подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, т.к. в расчет необходимо принимать длительно допустимый ток вводного провода (кабеля), а не иного устройства, и не логичным, т.к. номинальный ток во вторичной обмотке силового трансформатора ТМ-400 составляет 577 А. Кроме того, согласно п. 1.5.17 Правил устройства электроустановок допускается применение трансформаторов тока с завышенным коэффициентом трансформации по условиям электродинамической и термической стойкости или защиты шин.

Судом установлено, что акт N 68000123 от 03.04.2014 о неучтенном потреблении электрической энергии содержит необходимую первичную информацию для проведения расчета в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3.

В акте указано, что подключение выполнено четырехжильным 3-х фазным проводом (кабелем) в ПВХ изоляции с алюминиевыми жилами с сечением токопроводящей жилы 90 - 95мм2, проложенным открыто в воздухе, т.е. указанным актом данный провод принят вводным.

Материалы видеофиксации и инструментального обследования (измерение наружного диаметра, диаметра токопроводящей жилы, наличие маркировки), представленные сторонами в материалы дела, позволяют идентифицировать вводной провод как СИП 4х95мм2 производства АО "Электрокабель "Кольчугинский завод".

В соответствии со сведениями с официального сайта производителя длительно допустимый ток для данного провода составляет 300 А.

При проведении сторонами по делу осмотра 17.02.2016 г. установлено, что подключение Главного распределительного щита насосной ООО "Бокино" выполнено кабелем АПВБбШп 4x50 и обнаружено место соединения СИП 4х95мм2 и АПВБбШп 4x50 (сведения о производителе отсутствуют).

Длительно допустимый ток кабеля АПВБбШп 4x50 в зависимости от производителя составляет 150- 160А. Измерения, проведенные при проверке 28.03.2014 (акт 68 002757), определили величину тока в силовой цепи - 189 - 194 А.

Специалист пояснил, что теоретически кабель АПВБбШп 4x50 может выдержать такую нагрузку, поскольку п.2.4.9 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей допускает перегрузку в аварийном режиме на 15% от длительно допустимого тока.

Таким образом, на основании сведений, содержащихся в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, материалов видеофиксации и инструментального обследования, результатов осмотра, пояснений специалиста Верхне-Донского Управления судом установлено, что вводным кабелем по спорному объекту следует считать кабель СИП 4х95мм2 с допустимой длительной токовой нагрузкой 300 А.

Суд первой инстанции самостоятельно произвел расчет, используя нагрузку в 300 А, срок 12 месяцев.

Итоговая величина 986913 кВтч., что составляет 4 599 617,18 руб.

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Таким образом, удовлетворению подлежат исковые требования в размере 4 599 617,18 руб. в отношении ООО "Бокино".

В удовлетворении остальных исковых требований следует отказать.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Согласно статье 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 названного Кодекса, а также положений статей 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий не совершения им соответствующих процессуальных действий.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы, заявленные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклоняются, как неподтвержденные материалами дела, противоречащие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неправильном толковании норм материального права, а также, поскольку они были известны суду первой инстанции, исследовались и им дана надлежащая правовая оценка.

Оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется. Нарушений норм материального права и процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, не допущено.

В силу ст. 110 АПК РФ, судебные расходы ответчика в виде оплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы, относятся на него, возмещению или возврату не подлежат.

Руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 18.04.2016 года по делу N А64-1339/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бокино" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Л.А. Колянчикова

Судьи

Г.Н. Кораблёва А.А. Сурненков