Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2016 г. N 05АП-3697/16

Требование: о взыскании долга и пени, о взыскании штрафа по уплате налогов

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Владивосток

13 июля 2016 г.

Дело N А51-4996/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 06 июля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Приморскому краю, общества с ограниченной ответственностью "Авторитет-Авто +",

апелляционные производства N 05АП-3697/2016, 05АП-3698/2016

на решение от 30.03.2016

судьи Д.В. Борисова

по делу N А51-4996/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Приморскому краю (ИНН 2502005990, ОГРН, 1042500907283, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2004)

к публичному акционерному обществу социальный коммерческий банк Приморья "Примсоцбанк" (ИНН 2539013067, ОГРН 1022500001061, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 04.11.2002)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Авторитет-Авто", Шелестов Кирилл Павлович, общество с ограниченной ответственностью "Авторитет-Авто+"

о признании юридических лиц взаимозависимыми, о взыскании задолженности в сумме 34 014 746,59 руб.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Приморскому краю - Харитонов К.Г. по доверенности от 05.10.2015 сроком действия до 05.10.2016, служебное удостоверение, Мостовой К.В. по доверенности от 09.11.2015 сроком действия до 15.07.2016, служебное удостоверение, Зрелова Е.А. по доверенности от 15.12.2015 сроком действия до 15.07.2016, служебное удостоверение, Щекач Н.В. по доверенности от 03.06.2016, служебное удостоверение;

от публичного акционерного общества социальный коммерческий банк Приморья "Примсоцбанк" - Ткачев Е.В. по доверенности от 28.12.2015 N 780 сроком действия до 31.12.2017, паспорт;

от Шелестова Кирилла Павловича - Королев А.В. по доверенности от 24.03.2015 сроком действия на 2 года, личность установлена по паспорту;

от ООО "Авторитет-Авто+" - Фокина Ю.В. по доверенности от 24.12.2015 сроком действия на 3 года, паспорт;

ООО "Авторитет-Авто" - не явились,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 10 по Приморскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании взаимозависимыми организаций - общества с ограниченной ответственностью "Авторитет-Авто" (далее - ООО "Авторитет-Авто", налогоплательщик) и публичного акционерного общества социальный коммерческий банк Приморья "Примсоцбанк" (далее - ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк", Банк) и о взыскании за счет ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" задолженности по выездной налоговой проверке ООО "Авторитет-Авто" в сумме 34 014 746,59 руб., в том числе 9 182 036 руб. налога на прибыль организаций, 1 388 962,49 руб. пеней по налогу на прибыль организаций, 1 836 408 руб. штрафных санкций по налогу на прибыль организаций, 16 118 851 руб. налога на добавленную стоимость (далее - НДС), 2 663 633,10 руб. пеней по НДС, 2 824 856 руб. штрафных санкций по НДС.

Решением от 30.03.2016 суд первой инстанции отказал налоговому органу в удовлетворении заявленного требования в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, полагая, что судом неправильно применены нормы материального права, и выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, инспекция обжаловала его в порядке апелляционного производства.

При этом налоговый орган согласился с выводами суда первой инстанции, изложенными в мотивировочной части решения, об обоснованности налоговых претензий, выявленных в ходе выездной налоговой проверки ООО "Авторитет-Авто", а также выводом о взаимозависимости общества "Авторитет-Авто" и ООО "Авторитет-Авто+" и фактическом переводе ООО "Авторитет-Авто" своей финансово-хозяйственной деятельности на ООО "Авторитет-Авто+" без разумной деловой цели, исключительно с целью создания условий для уклонения от уплаты в бюджет спорных сумм налогов.

Не согласившись с иными выводами суда, предлагая отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, налоговый орган указал, что при рассмотрении вопроса о взаимозависимости ООО "Авторитет-Авто+" и Банка суд, оперируя понятиями "аффилированные лица", "группа лиц", а также категориями, приведенными в подпунктах 2 и 3 пункта 1 статьи 20 и пункте 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), не учел, что в силу прямого указания закона (подпункт 2 пункта 2 статьи 45 Кодекса) суд правомочен признать налогоплательщика зависимым с организациями, которым переводятся его активы с целью уклонения от уплаты налогов, по "иным" основаниям, прямо не предусмотренным законом. Отсутствие в законе определения понятия "иной зависимости", по мнению инспекции, не свидетельствует о необходимости обращаться к тем признакам взаимозависимых лиц и понятиям, которые законом определены и закреплены в соответствующих нормах права, поскольку положения подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ, на необходимости применения которых в данном случае настаивает инспекция, являются нормами прямого действия. Право суда по своему внутреннему убеждению признавать лиц взаимозависимыми следует из принципов самостоятельности судебной власти и справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия (статьи 10, 120 Конституции Российской Федерации, Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О).

Вместе с тем, инспекция обращает внимание на то, что перечень признаков и оснований для признания лиц взаимозависимыми в соответствии со статьями 20 и 105.1 НК РФ не является исчерпывающим и также позволяет суду признать лиц взаимозависимыми по иным основаниям.

Инспекция считает безосновательным вывод суда первой инстанции о необходимости доказывания налоговым органом обстоятельств влияния Банка на решения, принимаемые обществами "Авторитет-Авто" и "Авторитет-Авто+". По убеждению налогового органа, нет необходимости доказывать наличие прямого влияния Банка на деятельность указанных обществ, поскольку сама возможность оказать соответствующее влияние является достаточным основанием для признания лиц взаимозависимыми.

По мнению, налогового органа, материалами дела подтвержден факт взаимозависимости ООО "Авторитет-Авто+" и ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк".

Особые взаимоотношения ООО "Авторитет-Авто" и Банка в рамках договоров кредитования, связанные с исполнением соответствующих договоров, свидетельствуют о наличии у указанных лиц признаков неприсущих независимым субъектам, подтверждающих их взаимозависимость.

Оценка судом первой инстанции операций между Банком, ООО "Авторитет-Авто" и ООО "Авторитет-Авто+" относительно перехода права собственности на спорное имущество, по утверждению инспекции, ошибочно дана им как доказательству вывода имущества от ООО "Авторитет-Авто" к ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк", тогда как сам по себе указанный факт (факт перехода имущества к Банку) не оспаривается и сомнений не вызывает. Приведенная налоговым органом схема перехода имущества, а именно: способ передачи такого имущества в собственность Банка и его последующее использование обществом "Авторитет-Авто+" на праве аренды, также свидетельствует о взаимозависимости Банка и обществ "Авторитет-Авто", "Авторитет-Авто+".

Настаивая на необходимости отмены обжалуемого судебного акта, налоговый орган сослался на то, что в рассматриваемом случае соблюдены все необходимые условия для применения положений подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ, при наличии которых возможно взыскание налоговой задолженности ООО "Авторитет-Авто" с его зависимого лица - ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк".

В судебном заседании представители инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представитель Банка в судебном заседании доводы апелляционной жалобы опроверг, по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу, посчитал недоказанными обстоятельства взаимозависимости Банка, ООО "Авторитет-Авто" и ООО "Авторитет-Авто+" и намерение вывести свои активы через Банк, для которого налогоплательщик фактически является "проблемным" должником.

Представитель Шелестова К.П. также не согласился с позицией инспекции по апелляционной жалобе, считает, что доказательств взаимозависимости налогоплательщика и его участников, в том числе с Банком и ООО "Авторитет-Авто+" инспекцией не представлено. Доводы налогового органа представляются представителю третьего лица надуманными, имеющими своей единственной целью обеспечить поступление в бюджет сумм налогов, не уплаченных обществом "Авторитет-Авто" за счет Банка.

Возражая на доводы жалобы инспекции, представитель ООО "Авторитет-Авто+" озвучил позицию, по содержанию соответствующую тексту письменного отзыва на жалобу, указал на отсутствие признаков взаимозависимости Банка, ООО "Авторитет-Авто+" и налогоплательщика, считает, что апелляционная жалоба инспекции не подлежит удовлетворению.

При этом общество "Авторитет-Авто+" также обжаловало решение суда первой инстанции в части выводов, содержащихся в его мотивировочной части относительно взаимозависимости обществ "Авторитет-Авто" и "Авторитет-Авто+".

Предлагая исключить из мотивировочной части обжалуемого решения соответствующие выводы, ООО "Авторитет-Авто+" обосновывает свою позицию тем, что суд первой инстанции фактически вышел за рамки предмета настоящего спора, притом, что в рассматриваемом случае инспекцией заявлены требования о признании взаимозависимыми налогоплательщика и Банка и взыскании с последнего задолженности ООО "Авторитет-Авто" по налогам, пеням и штрафам.

Возражая на доводы жалобы общества "Авторитет-Авто+", инспекция указала, что возможность взыскания с Банка задолженности ООО "Авторитет-Авто" налоговый орган обосновал через обстоятельства взаимозависимости всей группы участников спорных взаимоотношений по переводу бизнеса и имущества ООО "Авторитет-Авто" на иных лиц. Налоговый орган представил доказательства взаимозависимости Банка и ООО "Авторитет-Авто" как напрямую, так и доказательства взаимозависимости Банка и ООО "Авторитет-Авто" через ООО "Авторитет-Авто+", поскольку доказана взаимозависимость ООО "Авторитет-Авто" и ООО "Авторитет-Авто+" и взаимозависимость ООО "Авторитет-Авто+" и Банка, а также доказана согласованность действий всех вышеперечисленных лиц.

При таких обстоятельствах нормы процессуального права судом не нарушены в связи с тем, что результат рассмотрения настоящего спора затрагивает интересы ООО "Авторитет-Авто+", и последнее после замены ответчика по настоящему делу не исключено из состава лиц, участвующих в деле, а привлечено к участию в деле в качестве третьего лица.

ООО "Авторитет-Авто" своего представителя в суд не направило, в связи с чем арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционные жалобы в отсутствие его представителя по имеющимся в материалах дела документам.

Определением от 06.07.2016 в составе судебной коллегии произведена замена судьи Е.Л. Сидорович на судью Т.А. Солохину, в связи с чем дело рассмотрено с самого начала.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Межрайонной ИФНС России N 10 по Приморскому краю в отношении ООО "Авторитет-Авто" проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, налога на доходы физических лиц с 01.01.2010 по 31.06.2013, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки от 11.04.2014 N 3.

По результатам рассмотрения акта проверки, иных материалов проверки заместителем начальника инспекции вынесено решение от 05.06.2014 N 11 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым налогоплательщику доначислен налог на прибыль организаций в сумме 9 699 751 руб., НДС в сумме 16 694 526 руб., начислены соответствующие суммы пеней по налогу на прибыль организаций в сумме 1 450 751,77 руб., по НДС - 2 725 849,18 руб., общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 1 939 950 руб., НДС - 2 824 856 руб., по статье 126 НК РФ за непредставление авансового расчета по налогу на имущество организаций в виде штрафа в сумме 200 руб., обществу предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с указанным решением в части доначисления обществу НДС в сумме 4 368 841 руб. по сделкам с контрагентами ООО "Прим Стар", ООО "Континенталь Авто", ООО "Век", ООО "Норма", ООО "Нолан", ООО "Компания ТРАНСКОМ", ООО "Восток Строй", ООО "Строй-ГрадДВ", ООО "Авторитет Авто" в порядке статьи 101.2 НК РФ обжаловало его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Приморскому краю от 20.08.2014 N 13-10/235 решение инспекции в обжалуемой части было оставлено без изменений, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции в части доначисления по НДС в сумме 4 368 841 руб., начисления пеней в сумме 733 923,14 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 359 719 руб. и результатами его обжалования, общество оспорило его в арбитражном суде.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 20.03.2015 по делу N А51-32297/2014, оставленным без изменения Постановлениями Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2015, Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.09.2015, обществу отказано в удовлетворении заявления.

Впоследствии общество вновь обратилось в Управление с жалобой (с дополнениями) на решение инспекции в части, не обжалованной им ранее в апелляционном порядке.

Решением УФНС России по Приморскому краю от 18.06.2015 N 13-09/14883 жалоба общества удовлетворена в части завышения налогоплательщиком расходов по налогу на прибыль организаций и отказа в применении налоговых вычетов по НДС вследствие наращивания цены по приобретению мебели путем вовлечения в финансово-хозяйственные отношения ООО "Торговый дом "Первый Фасадный", а также соответствующих сумм пеней и штрафных санкций. В остальной части жалоба оставлена без удовлетворения.

Решением ФНС России от 08.09.2015 N СА-4-9/15815@ по жалобе ООО "Авторитет Авто" решение инспекции от 05.06.2014 N 11 в редакции решения Управления от 18.06.2015 N 13-09/14883 отменено в части привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 200 руб.

По состоянию на 22.08.2014 налоговым органом в адрес налогоплательщика направлено требование N 1515 об уплате налогов, пеней и штрафов в срок 11.09.2014. В установленный срок числящаяся задолженность налогоплательщиком погашена не была.

В связи с этим инспекцией в порядке статьи 46 НК РФ вынесено решение о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента) в банках, а также электронных денежных средств от 18.09.2014 N 5651, в тот же день налоговым органом в адрес общества выставлены инкассовые поручения: N 4378 на сумму 1 745 955 руб.; N 4379 на сумму 16 694 526 руб.; N 4382 на сумму 200 руб.; N 4380 на сумму 2 725 849,18 руб.; N 4377 на сумму 1 335 131,59 руб.; N 4381 на сумму 2 824 856 руб.; N 4375 на сумму 193 995 руб.; N 4376 на сумму 8 729 776 руб.; N 4369 на сумму 969 975 руб.; N 4374 на сумму 115 620,18 руб.

Учитывая недостаточность денежных средств на счетах налогоплательщика, исчерпав все меры принудительного взыскания задолженности с ООО "Авторитет-Авто" в бесспорном порядке, налоговый орган обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобу, письменных объяснений инспекции, заслушав пояснения представителей сторон, третьих лиц, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ взыскание налога в судебном порядке производится, в том числе в целях взыскания недоимки, возникшей по итогам проведенной налоговой проверки, числящейся более трех месяцев:

за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями), - с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ (предприятий);

за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации основными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятиями), - с зависимых (дочерних) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий);

за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями), - с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий), если с момента, когда организация, за которой числится недоимка, узнала или должна была узнать о назначении выездной налоговой проверки или о начале проведения камеральной налоговой проверки, произошла передача денежных средств, иного имущества основному (преобладающему, участвующему) обществу (предприятию) и если такая передача привела к невозможности взыскания указанной недоимки;

за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации основными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятиями), - с зависимых (дочерних) обществ (предприятий), если с момента, когда организация, за которой числится недоимка, узнала или должна была узнать о назначении выездной налоговой проверки или о начале проведения камеральной налоговой проверки, произошла передача денежных средств, иного имущества зависимому (дочернему) обществу (предприятию) и если такая передача привела к невозможности взыскания указанной недоимки.

Положения настоящего подпункта также применяются, если налоговым органом в указанных случаях будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества основным (преобладающим, участвующим) обществам (предприятиям), зависимым (дочерним) обществам (предприятиям) были произведены через совокупность взаимосвязанных операций, в том числе в случае, если участники указанных операций не являются основными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятиями), зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями).

Положения настоящего подпункта также применяются, если налоговым органом в указанных случаях будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества производятся организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка.

При применении положений настоящего подпункта взыскание может производиться в пределах поступившей основным (преобладающим, участвующим) обществам (предприятиям), зависимым (дочерним) обществам (предприятиям), организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка, выручки за реализуемые товары (работы, услуги), переданных денежных средств, иного имущества.

Стоимость имущества в указанных в настоящем подпункте случаях определяется как остаточная стоимость имущества, отраженная в бухгалтерском учете организации на момент, когда организация, за которой числится недоимка, узнала или должна была узнать о назначении выездной налоговой проверки или о начале проведения камеральной налоговой проверки.

Из приведенных законоположений следует, что их применение и взыскание налоговой задолженности налогоплательщика с иного лица, зависимого с ним, возможно, когда соответствующая задолженность, возникшая по итогам налоговой проверки, числится более трех месяцев, является невозможной к взысканию ввиду передачи налогоплательщиком, после того, как он узнал (должен был узнать) о назначении выездной налоговой проверки, денежных средств, иного имущества организациям, признанным судом зависимыми по основаниям, хоть прямо и не предусмотренным законом, но позволяющим суду сделать однозначный вывод о наличии такой зависимости. При этом соответствующая передача денежных средств, иного имущества может быть произведена посредством совокупности взаимосвязанных операций, в том числе с участием лиц не зависимых с налогоплательщиком и конечным бенефициаром.

Апелляционной коллегией установлено, что на момент обращения налогового органа в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением (13.03.2015), с учетом того, что решение инспекции, в рамках которого произведены предъявленные к взысканию доначисления вступило в силу 20.08.2014, срок возникновения недоимки составлял более трех месяцев.

Объем произведенных доначислений по результатам выездной налоговой проверки, начислений соответствующих сумм пеней и штрафов, которые не являлись предметом оспаривания в арбитражном суде, судом первой инстанции проверен и признан обоснованным.

При этом суд правомерно исходил из того, что ООО "Авторитет-Авто" в нарушение статьей 249, 250, 252, 265 НК РФ не в полном объеме отразило доходы (выручку) от реализации товаров (продукции, работ, услуг) и расходы, уменьшающие доходы (выручку) от реализации товаров (продукции, работ, услуг) в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2010 год.

В результате допущенных нарушений при сопоставлении проверяющими данных налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций, регистров бухгалтерского учета, карточек налогового учета по бухгалтерским счетам 60, 62, 90.01, 90.02, 91.01, 91.02, книги продаж и книги покупок за 2010 год, электронной базы бухгалтерского учета "1С: Предприятие" выявлено занижение обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций за 2010 год на 44 745 689 руб. и, соответственно, неуплата налога в сумме 8 949 138 руб.

Также в нарушение статей 146, пунктов 1,2 статьи 153, пункта 1 статьи 154, пункта 1 статьи 167, статьи 173 НК РФ налогоплательщиком занижена налоговая база по НДС и не исчислена сумма налога за 4 квартал 2011 года в сумме 11 485 993 руб.

Так, при сопоставлении данных книги продаж, книги покупок и данных бухгалтерского учета (анализа счета 68.02) выездной налоговой проверкой установлено, что обществом не исчислена сумма НДС в размере 11 520 624,38 руб., которая подтверждается данными, отраженными в электронных книгах покупок и книгах продаж за 2011 год, в счетах-фактурах, имеющихся в электронной базе "1С: Предприятие", изъятой у налогоплательщика, и данных, отраженных в налоговых декларациях за 1 - 4 кварталы 2011 года.

Согласно показателям налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2011 года налогоплательщиком отражена сумма - 89 078 782 руб., сумма налоговых вычетов - 89 044 150 руб., сумма налога к уплате - 34 632 руб. При этом по данным книги продаж за 4 квартал 2011 год и анализа бухгалтерского счета 68.02 сумма НДС составила 88 899 550,74 руб., по данным книги покупок за 4 квартал 2011 года и анализа бухгалтерского счета 68.02 сумма НДС составила 77 378 926,36 руб.

Кроме того, в нарушение пункта 1 статьи 252, статьи 171 НК РФ установлено необоснованное завышение обществом расходов и налоговых вычетов по сделке с приобретением офисной мебели путем вовлечения в хозяйственно-финансовые отношения подконтрольной налогоплательщику организации ООО "Маркет Моторс" и наращивания стоимости приобретенного товара.

С учетом принятого по данному эпизоду решения вышестоящего налогового органа размер необоснованно заявленной обществом налоговой выгоды составил 232 898 руб. по налогу на прибыль организаций, 264 019 руб. - по НДС.

Как обоснованно указал в обжалуемом решении суд первой инстанции, начисления соответствующих сумм пеней и штрафов в связи с выявленными инспекцией недоимками также являются правомерными.

Таким образом, обоснованность заявленной к взысканию налоговым органом суммы задолженности в размере 34 014 746,59 руб., числящейся за обществом "Авторитет-Авто" более трех месяцев, сторонами не оспаривается и у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

Из материалов дела следует, что по данным Единого государственного реестра (ЕГРЮЛ) юридических лиц ООО "Авторитет-Авто" зарегистрировано 15.12.2004, учредителями общества являлись: Яргунин А.И., Кудашов А.П., Новиков А. М., Марченко С.Б., до 20.02.2013 руководителем общества являлся Калиновский В.А., с 20.02.2013 по 14.10.2014 - Чеботаревский И.А. С февраля 2009 года ООО "Авторитет-Авто" являлось официальным автомобильным центром бренда "Nissan" в Дальневосточном регионе России. Общество осуществляло следующие виды деятельности: розничная торговля автомобильными запчастями, а также непродовольственными товарами с символикой "НИССАН Интернешнл"; оказание услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств; осуществляло продажу новых автомобилей модельного ряда Nissan, оригинальных запасных частей и аксессуаров к ним, полное техническое обслуживание и ремонт, включая гарантийный и постгарантийный ремонт.

Согласно справке от 11.02.2014 N 3 выездная налоговая проверка в отношении общества "Авторитет-Авто" проводилась в период с 31.07.2013 по 11.02.2014.

В период проведения проверки (09.01.2014) Шелестовым К.П. создано и зарегистрировано в ЕГРЮЛ ООО "Авторитет-Авто+", создание которого было зарегистрировано ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока.

Впоследствии вновь созданное общество изменило адрес своей государственной регистрации на Приморский край, г. Артем, ул. Тульская, 22 - адрес государственной регистрации "Авторитет-Авто".

С 24.01.2014 руководителем ООО "Авторитет-Авто+" является Чеботаревский И.А.

Согласно Общесоюзному классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД) обществу "Авторитет-Авто+" присвоен код экономической деятельности - 50.1 (Торговля автотранспортными средствами). Фактически у ООО "Авторитет-Авто" и ООО "Авторитет-Авто+" идентичный вид деятельности, что подтверждается данными сайта компании "Авторитет-Авто" (http://www.avtoritet-auto.ru/about/), который в настоящее время используется ООО "Авторитет-Авто+" как официальным представителем компании "Nissan", которым оно является с марта 2014 года.

Поставщиком ООО "Авторитет-Авто+" является ООО "Ниссан Мануфэкчуринг РУС" - дистрибьютор компании НИССАН Интернешнл С.А. и ОАО "НИССАН МОТОР РУС" (бывший поставщик ООО "Авторитет-Авто").

Контактные сведения: адрес, телефон, сайт - организаций полностью идентичны, так телефон (423) 279-09-79 приведен как контактный телефон для ООО "Авторитет-Авто" так и для ООО "Авторитет-Авто+".

ООО "Авторитет-Авто +" фактически начало работать с 25.02.2014. Согласно выписке банка по расчетному счету общества "Авторитет-Авто+" денежные средства в феврале 2014 года перечисляются бывшим сотрудникам ООО "Авторитет-Авто" с наименованием платежа "заработная плата", также с 03.03.2014 перечисляются авансовые платежи в адрес ООО "Ниссан Мануфэкчуринг РУС" за поставку автомашин и автозапчастей.

В период действия обеспечительных мер, принятых во исполнение решения по итогам выездной налоговой проверки в виде приостановления операций по расчетным счетам ООО "Авторитет-Авто" инспекцией установлено, что происходило осуществление выплат сотрудникам: Чеботаревский И.А. - руководитель, Мирошниченко О.В. - главный бухгалтер, Фокина Ю.В. - юрист, с наименованием платежей "заработная плата", которые уже получали заработную плату во вновь созданной организации ООО "Авторитет-Авто+", что подтверждается выписками банка.

Кроме того, установлен переход всех сотрудников ООО "Авторитет-Авто" в ООО "Авторитет-Авто+", что подтверждается выписками банка по расчетному счету по выплате заработной платы и сведениями из представленного штатного расписания ООО "Авторитет-Авто".

Согласно справкам по форме 2-НДФЛ бывшие сотрудники ООО "Авторитет-Авто" в настоящее время являются работниками ООО "Авторитет-Авто+" (Андрющенко С. Ю., Антонов М.Ю., Баско Д.С., Бегунов Я.Е., Беломестных Д.В., Бердников А.А., Большаков Г.А., Бондаренко А.А., Булатов А.О., Чеботаревский И.А., Мирошниченко О.В. и др.).

Как обоснованно отметил в своем решении суд первой инстанции, ООО "Авторитет-Авто+" обладает тем же набором признаков, что и ООО "Авторитет-Авто": фактический адрес местонахождения, руководитель организации, сотрудники, контактные телефоны, поставщики, вид деятельности, товарный знак.

При таких обстоятельствах, имея в виду приведенную совокупность обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о взаимозависимости обществ "Авторитет-Авто" и "Авторитет-Авто+".

В действительности в рассматриваемом случае возникла ситуация, при которой на место одной компании пришла другая, которая на основании соглашений, перезаключенных с ней вместо прежней компании, без изменения их существенных условий, на тех же мощностях, с теми же сотрудниками, будучи свободной от претензий налоговых органов, продолжила заниматься тем же автобизнесом. То есть фактически произошел "перевод" бизнеса с одной компании на другую, а не его приобретение, как на том настаивают представители Шелестова К.П. и самого "Авторитет-Авто+", поскольку приобретение бизнеса сопровождается не только передачей активов от одной компании другой, но и пассивов, в том числе непогашенных налоговых обязательств.

При этом из материалов дела следует, что в ходе налоговой проверки инспекцией установлен вывод активов общества в ходе ее проведения. Так, согласно годовому бухгалтерскому балансу на отчетную дату 31.12.2012 стоимость основных средств составляла 313 363 тыс. руб., а на отчетную дату 31.12.2013 стоимость основных средств составила - 27 350 тыс. руб.

Судебной коллегией установлено, что Шелестов К.П., учредитель ООО "Авторитет-Авто+", одновременно являющийся работником ПАО "СКБ "Примсоцбанк", зарегистрирован по адресу: г. Владивосток, ул. Русская 11, кв. 75.

Его мать - Шелестова И.А., зарегистрирована по адресу: г. Владивосток, ул. Русская 11, кв. 75 - 76 (ответ УФМС РФ по Приморскому краю на запрос Инспекции от 30.09.2015 N 02-29/2/25372) и является генеральным директором ООО "ФОРПОСТ-В", учредителем которого является Яровой Д.Б. - председатель правления ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк". Также Яровой Д.Б. является собственником квартиры, расположенной по адресу: г. Владивосток, ул. Русская 11 кв. 75 - 76.

В качестве уставного капитала ООО "Авторитет-Авто+" был передан вексель на сумму 10 млн. руб. В качестве векселедателя выступает ООО "Приморская социальная компания", руководителем которого является Булатов А.И., он же согласно списку аффилированных лиц, размещенных на официальном сайте ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк", является лицом, одному из которых принадлежит Банк.

Учредителем ООО "Приморская социальная компания" является Яровой Д.Б., он же, согласно списку аффилированных лиц, размещенных на официальном сайте ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк", является членом Совета директоров, лицом, которое осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа, имеет право распоряжаться более чем 20 процентами голосов акционерного общества, имеет долю участия в уставном капитале в размере 34 процента.

Оценив приведенные выше обстоятельства суд первой инстанции, исходя из отсутствия в законе определения понятия "иная зависимость", к которому прибег законодатель при формулировании подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ, обратился к понятию "аффилированные лица", закрепленному в Законе РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон N 948-1) и основаниям такой аффилированности, а также к понятию "группа лиц" и признаков группы лиц, определенных в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), проанализировал содержание положений подпунктов 2 и 3 пункта 1 статьи 20 и пункта 2 статьи 105.1 НК РФ и пришел к выводу о недоказанности взаимозависимости ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" и ООО "Авторитет-Авто+".

Апелляционный суд считает указанный вывод суда первой инстанции ошибочным в силу следующего.

Как уже указывалось выше, в подпункте 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ определено, что положения настоящего подпункта также применяются, если налоговым органом в указанных случаях будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества производятся организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка.

Согласно положениям статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. При этом суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Аналогичные положения содержатся также в пункте 7 статьи 105.1 Кодекса.

В пункте 3.1 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О указано, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пеней, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Закрепляющий это правомочие пункт 2 статьи 20 НК РФ находится в системной связи с пунктом 12 статьи 40 названного Кодекса. Данные положения вытекают из принципов самостоятельности судебной власти и справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия (статьи 10 и 120 Конституции Российской Федерации).

Аналогичная позиция нашла отражение и в определениях Высшего Арбитражного Суда от 12.11.2009 N ВАС-14329/09, от 10.11.2008 N ВАС-14140/08.

Таким образом, измерения положений статьи 45 НК РФ в части возможности признания судом лиц иным образом зависимыми, внесенные Федеральным законом от 28.06.2013 N 134-ФЗ, фактически дублируют ранее закрепленное право судебных органов.

При этом рассматриваемое положение подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ является нормой прямого действия и не содержит условий ее применения во взаимосвязи с иными нормами налогового или гражданского законодательства, в том числе со статьями 20 и 105.1. НК РФ, Законом N 948-1 и Законом N 135-ФЗ.

Возможность применения норм статей 20 и 105.1 НК РФ, либо норм Закона N 948-1 и Закона N 135-ФЗ для целей взыскания налога законом не предусмотрена.

Указанное следует из буквального прочтения нормы подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ, соответствует замыслу законодателя и не противоречит иным положениям налогового законодательства.

На основании изложенного апелляционная коллегия не может согласиться с выводами суда о том, что тот факт, что Шелестов К.П. является учредителем ООО "Авторитет-Авто+" и одновременно работником Банка, не свидетельствует о том, что Шелестов К.П. осуществляет функции единоличного исполнительного органа ООО "Авторитет-Авто+" от имени Банка, либо вправе давать этому обществу обязательные для исполнения указания от имени Банка; ООО "ФОРПОСТ-В" и ООО "Приморская социальна компания" не участвовали в схеме вывода имущества ООО "Авторитет-Авто" к Банку.

Судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с трудовым законодательством Шелестов К.П. находится в подчинении и зависимости от руководства Банка, в том числе и от председателя правления банка Ярового Д.Б.

Кроме того, Шелестов К.П. находится не только в служебном подчинении от руководства Банка, но и иным образом с ним зависим, так как взаимозависимое с Шелестовым К.П. физическое лицо (его мать) не только постоянно зарегистрировано по адресу места расположения недвижимого имущества, принадлежащего председателю правления Банка, но и имеет с Яровым Д.Б. общие бизнес-отношения, так как является генеральным директором ООО "ФОРПОСТ-В", где Яровой Д.В. является учредителем. То есть фактически Шелестова И.А является единоличным исполнительным органом юридического лица (ООО "ФОРПОСТ-В"), которому принадлежит 19,99% акций Банка, а сама она (по сведениям Банка) является лицом, принадлежащим к той группе лиц, к которой принадлежит сам Банк.

Указывая в обжалуемом решении на то, что ООО "ФОРПОСТ-В" не участвовало в схеме вывода имущества ООО "Авторитет-Авто" к Банку, суд не учел, что позиция заявителя по делу в указанной части основана, в частности на том, что посредством указанного лица возможно однозначно установить зависимость Банка и ООО "Авторитет-Авто+".

Достаточным для вывода о наличии зависимости между ООО "Авторитет-Авто+" и Банком также является то обстоятельство, что уставной капитал ООО "Авторитет-Авто+" сформирован за счет имущества ООО "Приморская социальная компания", где генеральным директором является Булатов А.И. (согласно списку аффилированных лиц, размещенных на официальном сайте ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" является одним из собственников банка), а учредителем является Яровой Д.В. (председатель правления и основной акционер Банка).

При этом доказательств участия названных организаций (ООО "ФОРПОСТ-В" и ООО "Приморская социальная компания") в выводе активов и имущества налогоплательщика не требуется. Указанное соотносится с требованиями и условиями применения положений подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ, поскольку по смыслу указанных законоположений в рассматриваемом случае нет необходимости доказывать факты наличия прямого влияния Банка на деятельность ООО "Авторитет-Авто+", принятие им решений. Сама возможность оказать такое влияние, факт наличия которой продемонстрирован вышеприведенными фактическими обстоятельствами, подтвержденными совокупностью добытых налоговым органом доказательств, является достаточным основанием для признания лиц зависимыми.

Из материалов дела следует, что между ООО "Авторитет-Авто" (Клиент) и ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" (Банк) были заключены договоры об открытии кредитной линии с лимитом задолженности на общую сумму 60 млн. руб.

Согласно договору N 6153 от 07.07.2011 ОАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" в лице заместителя председателя правления Потапова В.В., действующего на основании доверенности от 21.12.2009 N 1126/2009 и ООО "Авторитет-Авто" в лице директора Калиновского В.А., действующего на основании устава организации заключили кредитный договор об открытии кредитной линии с лимитом задолженности на сумму 200 000 000 руб.

Срок погашения кредита по договору от 07.07.2011 N 6153 - 30.07.2013 (пункт 1.3).

В соответствии с пунктом 1.8 вышеуказанного договора в срок до 29.07.2011 включительно клиент обязуется обеспечить регистрацию договора последующего залога недвижимого имущества N 6153 от 07.07.2011. Предмет залога - нежилые помещения общей площадью 788,90 кв. м., находящиеся по адресу - г. Владивосток, ул. Русская, 2-6, стоимость которых составляет - 41 022 800,00 руб., принадлежащие одному из учредителей ООО "Авторитет-Авто" - Кудашову А.П. на праве собственности.

По пункту 1.9 Договора клиент (ООО "Авторитет-Авто") обязуется в срок до 01.08.2011 включительно передать оригиналы ПТС на принадлежащий ООО "Авторитет-Авто" автотранспорт в количестве 55 штук общей стоимостью 88 млн. руб.

Пунктом 1.12 вышеуказанного договора установлено, что ООО "Авторитет-Авто" (клиент) в срок до 15.07.2011 включительно обязуется обеспечить предоставление поручительства Новикова A.M. в обеспечение обязательств по договору. Данный кредитный договор исполнен в полном объеме.

Согласно договору от 11.05.2012 N 6289 об открытии кредитной линии с лимитом задолженности ОАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" в лице заместителя председателя правления Потапова В.В. действующего на основании доверенности от 25.11.2011 N 1310/2011 и ООО "Авторитет-Авто" в лице директора Калиновского В.А., действующего на основании устава организации заключили кредитный договор об открытии кредитной линии с лимитом задолженности на сумму 100 000 000 руб.

Срок погашения кредита по договору от 11.05.2012 N 6289 - 15.05.2015 (пункт 1.3).

В соответствии с пунктом 1.8 вышеуказанного договора клиент (ООО "Авторитет-Авто") обязуется ввести в эксплуатацию центр продаж и сервисного обслуживания автомобилей "Ниссан" с автомойкой, расположенный по адресу: г. Артем, ул. Тульская, 22 в срок до 31.10.2012 включительно, предоставить в залог банку в срок до 20.11.2012 включительно: объект недвижимости центр продаж и сервисного обслуживания автомобилей "Ниссан" с автомойкой по адресу: г. Артем, ул. Тульская, 22. Залоговая стоимость - 142 944 220 руб., право аренды земельного участка по адресу: г. Артем, ул. Тульская, 22 (залоговая стоимость - 1 000 руб.).

Согласно договору от 13.06.2012 N 6302 об открытии кредитной линии с лимитом задолженности ОАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" в лице заместителя председателя правления Потапова В.В., действующего на основании доверенности от 25.11.2011 N 1310/2011 и ООО "Авторитет-Авто" в лице директора Калиновского В.А., действующего на основании устава организации заключили кредитный договор об открытии кредитной линии с лимитом задолженности на сумму 50 000 000 руб.

Срок погашения кредита по договору от 13.06.2012 N 6302 - 30.06.2015 (пункт 1.3).

Кредитные обязательства по вышеуказанному договору обеспечены договором поручительства N 6302/1 от 13.06.2012, заключенным с одним из учредителей ООО "Авторитет-Авто" - Новиковым A.M., и договором поручительства от 13.06.2012 N 6302/2, заключенным с одним из учредителей ООО "Авторитет-Авто" - Кудашовым А.П.

Согласно договору от 27.09.2012 N 6343 об открытии кредитной линии с лимитом задолженности ОАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" в лице заместителя председателя правления Потапова В.В., действующего на основании доверенности от 25.11.2011 N 1310/2011, и ООО "Авторитет-Авто" в лице директора Калиновского В.А., действующего на основании устава организации, заключили кредитный договор об открытии кредитной линии с лимитом задолженности на сумму 250 000 000 руб.

Срок погашения кредита по договору от 27.09.2012 N 6343 - 30.09.2014 (пункт 1.3).

Кредитные обязательства по вышеуказанному договору обеспечены договором залога товара от 25.03.2013 N 6343/5 (автотранспортные средства с залоговой стоимостью - 72 000 000 руб.), заключенным банком с ООО "Авторитет-Авто". Заложенное имущество находится у общества по адресам: г. Артем, ул. Тульская. 22. г. Находка, ул. Партизанская, 23, а также договором поручительства от 27.02.2012 N 6343/2 с одним из учредителей ООО "Авторитет-Авто" - Кудашовым А.П., договором поручительства от 27.09.2012 N 6343/2 с одним из учредителей ООО "Авторитет-Авто" - Новиковым A.M.

Как установлено судом, указанные кредиты были получены ООО "Авторитет-Авто" для строительства основного средства - здания с автосалоном и автомастерской по адресу: ул. Тульская. 22, свидетельство о праве собственности на которое оформлено 31.07.2013.

Однако последние платежи по кредитной линии (договор N 6289) были произведены ООО "Авторитет-Авто" 29.11.2013, несмотря на то, что к указанному моменту все затраты на строительство были завершены, то есть имелись все материально-технические условия для осуществления обществом деятельности и исполнения ранее принятых на себя обязательств, в том числе по кредитным договорам.

Так, по кредитному договору N 6289 остаток задолженности составил 69 млн. руб. По кредитному договору N 6302 с октября 2013 не производилось погашение задолженности, и по состоянию на декабрь 2013 года задолженность перед банком составила 50 млн. руб. По кредитному договору N 6343 по состоянию на 19.12.2013 остаток задолженности составил 241 млн. руб.

Одновременно с этим налоговым органом установлено, что решениями Арбитражного суда Приморского края по искам налогоплательщика к его контрагентам ООО "Управляющая компания Консалтинг", ООО "группа компаний Континенталь", ООО "Электромонтаж и ремонт ДВ", ООО "Континенталь проект", ООО "ДВ контейнер" были удовлетворены требования общества на сумму 469 876,20 руб. (дело N А51-18845/14), на сумму 109 625 руб. (дело N А51-17245/2014) и на сумму 196 928 руб. (дело N А51-873/2013), соответственно. Однако при таких обстоятельствах отсутствуют доказательства погашения обществом числящейся за ним задолженности по кредитам.

Согласно условиям кредитных договоров, в случае неисполнения ООО "Авторитет-Авто" Банк имеет право наложить санкции, например: принять меры по досрочному взысканию всей суммы кредита и причитающихся процентов, либо увеличить процентную ставку на два пункта.

При этом вместо того, чтобы взыскивать сумму образовавшейся задолженности, Банк не только не применяет к ООО "Авторитет-Авто" никаких санкций, а напротив, продолжает кредитовать ООО "Авторитет-Авто".

Так, в декабре 2013 Банк выдает ООО "Авторитет-Авто" кредит на сумму 3.9 млн. руб. по договору N 6302 (при наличии задолженности 50 млн. руб.); при наличии задолженности 241 млн. по договору N 6343 Банк в октябре 2013 выдает обществу кредит 59 млн. руб., в ноябре 2013 - 46.6 млн. руб.

По вновь полученным кредитам ООО "Авторитет-Авто" также погашает не всю сумму, а лишь часть задолженности по кредитам: 3,9 млн. руб. за декабрь, 46 млн. руб. за октябрь, 35,8 млн. руб. за ноябрь.

Общая сумма задолженности у ООО "Авторитет-Авто" перед Банком составила 408 млн. руб.

При этом из анализа сведений о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Авторитет-Авто+" следует, что на его расчетный счет за 2014 год поступило 864 745 тыс. руб., в т.ч. торговая выручка - 415 102 тыс. руб., в 2015 на расчетный счет поступило 289 932 тыс. руб., в т.ч. торговая выручка - 149 380 тыс. руб.

Таким образом, в рассматриваемом случае сложилась ситуация, при которой налогоплательщик, зависимый с ООО "Авторитет-Авто+", являясь должником Банка (также зависимым с ООО "Авторитет-Авто+") по кредитным договорам, не только не принимал мер для погашения уже имеющееся задолженности, но и получал новые кредиты, без каких-либо санкций своего кредитора.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия признает заслуживающей внимания позицию налогового органа о наличии особых отношений между сторонами в рамках исполнения кредитных договоров, неприсущих независимым субъектам, когда факты неисполнения ООО "Авторитет-Авто" своих обязанностей в рамках кредитных договоров могут привести к дальнейшему кредитованию налогоплательщика лишь при наличии зависимости между кредитором и должником, а отсутствие разногласий между сторонами при исполнении соответствующих договоров подтверждают такую зависимость.

Суд первой инстанции, основываясь на нормах гражданского законодательства, верно указал, что вышеперечисленные кредитные договоры были заключены между Банком и ООО "Авторитет-Авто", при этом указанные договоры не были оспорены в судебном порядке, в том числе третьими лицами, а также не были признаны ничтожными, налоговый орган, в свою очередь, участником указанных договорных отношений не является, в связи с чем не может ссылаться на нарушения условий данных договоров.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае предметом доказывания инспекцией в рамках заявленных ею требования являлось не опровержение, в том числе действительности таких договоров, а характер взаимоотношений сторон договоров, который в совокупности с иными обстоятельствами подтверждает обоснованность заявленного инспекцией требования в рамках настоящего дела.

Изучив материалы дела, апелляционная коллегия считает, что при изложенных обстоятельствах значение имеет не то, использовали или нет участники конкретных правоотношений средства защиты своих гражданских прав, а направленность соответствующих действий зависимых участников этих отношений.

Как уже указывалось выше, в ходе проведения выездной налоговой проверки налогоплательщиком осуществлен вывод своих активов с целью уклонения от уплаты доначисленных сумм налогов, пеней штрафов.

Из материалов дела следует, что 11.12.2013 ОАО "Примсоцбанк" (цедент) и ООО "Эриус" (цессионарий) (создано 09.03.2010, руководитель - Редькин Д.С., учредитель - Ткачев Е.В.), заключили договоры об уступке прав требования (цессии) кредиторской задолженности в полном объеме по кредитным договорам от 11.05.2012 N 6289, от 13.06.2012 N 6302, от 27.09.2013 N 6343. На дату заключения договоров объем уступаемых прав по обеспеченным ипотекой основным обязательствам составил в общей сумме 360 721 698 руб.

Далее 19.12.2013 между ООО "Авторитет-Авто" (должник) и ООО "Эриус" (кредитор) заключено соглашение об отступном (передаче недвижимого имущества).

Согласно данному соглашению право требования исполнения денежных обязательств по вышеуказанным кредитным договорам переходит от ОАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" к ООО "Эриус". По условиям соглашения в счет погашения всей задолженности по денежным обязательствам должник передал кредитору в собственность имущество и имущественные права, в том числе нежилое здание по адресу: г. Артем, ул. Тульская, 22, право аренды земельного участка по адресу: г. Артем. ул. Тульская, 22.

26.12.2013 Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Приморскому краю выдано свидетельство о государственной регистрации права собственности ООО "Эриус" на здание по адресу: г. Артем, ул. Тульская, 22 на основании соглашения об отступном (передачи недвижимого имущества) от 19.12.2013.

При этом сторонами договоров цессии от 11.12.2013 N N 1, 2, 3 согласовано, что договоры являются возмездными, и цессионарий (ООО "Эриус") в течение 180 дней после заключения договоров перечисляет цеденту (Банку) вознаграждение в общей сумме 360 721 698 руб. по трем договорам.

Однако согласно банковской выписке общества "Эриус" за период с 01.01.2011 по 31.12.2014 по расчетному счету, открытому в ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" перечисления обществом денежных средств за уступку прав требования по договорам цессии не производились.

Только после того как спорное имущество перешло в собственность ООО "Эриус" (26.12.2013), оно расплатилось с Банком спорным имуществом посредством заключения соглашения об отступном 27.12.2013.

При этом налоговым органом установлено, что само по себе общество "Эриус" имеет признаки формально созданной организации: отчетность в налоговый орган представлялась с "нулевыми" показателями, сведения о среднесписочной численности за 2013 - 2014 годы - 0 чел., отсутствуют перечисления денежных средств по расчетному счету организации на хозяйственные нужды и финансово-хозяйственную деятельность, сведения о выплате заработной платы по форме 2 -НДФЛ в налоговый орган не представлялись. Учредителем общества являлся Ткачев Е.В., сотрудник ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк", находящийся в служебной подчиненности с руководством Банка, расчетный счет общества также был открыт в указанном Банке. По решению учредителя общество ликвидировано 11.06.2014 (после совершения операций со спорным недвижимым имуществом).

Таким образом, фактически Банк без какой-либо оплаты, обеспечения и гарантий передал ООО "Эриус" права требований к ООО "Авторитет-Авто" на сумму 360 721 698 руб., а ООО "Эриус", используя эти обстоятельства, получило в собственность спорное имущество, которое впоследствии передало Банку, причем это имущество в момент передачи Банку не обеспечивало ни обязательства ООО "Эриус" перед Банком, ни обязательства ООО "Авторитет-Авто" перед кем-либо.

Следовательно, не вызывает сомнений взаимосвязь указанных сделок, совершенных зависимыми лицами.

Вывод суда первой инстанции о том, что спорное недвижимое имущество находилось в залоге у Банка, и именно он мог претендовать на данное залоговое имущество как на предмет, обеспечивающий его финансовые ресурсы, выданные в виде кредитов ООО "Авторитет-Авто", а способ получения такого обеспечения свидетельствует лишь о том, что залогодержатель получил преимущество перед другими кредиторами залогодателя, признается апелляционным судом недостаточно обоснованным.

Так, зданием по адресу: г. Артем, ул. Тульская, 22 в качестве закладываемого имущества залоговой стоимостью 142 944 220 руб. был обеспечен лишь договор от 11.05.2012 N 6289 об открытии кредитной линии, остаток задолженности по которому составил 69 млн. руб., тогда как стоимость имущества по балансовой стоимости на дату 01.12.2013 (стоимость сформированных расходов по возведению объекта) составила 359 000 000 руб.

Уступив ООО "Эриус" право требования к ООО "Авторитет-Авто" Банк уже не мог претендовать на данное имущество, как на предмет, обеспечивающий его финансовые ресурсы, выданные в виде кредитов ООО "Авторитет-Авто".

Более того, по данным свидетельства о праве собственности ООО "Эриус" на спорный объект в отношении него отсутствуют какие-либо ограничения или обременения.

Таким образом, в рассматриваемом случае доказательства реализации Банком своих прав залогового кредитора отсутствуют. О том, что заложенное имущество перешло в пользу Банка не в порядке, предусмотренном статьями 350, 350.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции сам указал в обжалуемом решении.

При изложенных обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что ООО "Авторитет-Авто" с целью вывода своего основного актива (здания по адресу: г. Артем, ул. Тульская, 22) в пользу зависимого с ним посредством ООО "Авторитет-Авто+" ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" не только прекращает исполнять свои кредитные обязательства перед последним, но наращивает свою кредиторскую задолженность до размеров, сопоставимых со стоимостью спорного недвижимого имущества, Банк, в свою очередь, уступает имеющиеся долги созданному его же сотрудником обществу "Эриус", единственным практическим выражением деятельности которого стало получение имущества от ООО "Авторитет-Авто" и его последующая передача Банку по соответствующим соглашениям об отступном без оплаты вознаграждения, которое хоть договорами цессии с Банком и было предусмотрено, но обществом так и не уплачено. После совершения операций со спорной недвижимостью общество "Эриус" ликвидируется.

Впоследствии после оформления здания в собственность Банка он передает его в аренду вновь созданному ООО "Авторитете-Авто+" за 1 200 000 руб. в месяц (договор аренды от 01.04.2014).

Фактически ООО "Авторитет-Авто" к марту 2014 года перестало обладать какими-либо активами, на которые возможно было обратить взыскание.

Таким образом, к моменту оформления результатов выездной налоговой проверки (акт от 11.04.2014, решение от 05.06.2014) ООО "Авторитет-Авто" никакой деятельности уже не осуществляло и активами не владело, поскольку весь бизнес и активы были переведены на взаимозависимых лиц - ООО "Авторитет-Авто+" и ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк".

Решением Арбитражного суда Приморского края от 25.09.2014 по делу N А51-4801/2014 ООО "Авторитет-Авто" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

При этом материалами дела подтверждается, что ООО "Авторитет-Авто+" продолжило использовать имущество, выведенное на взаимозависимый Банк, по договору аренды, то есть вся деятельность, которую ранее осуществлял налогоплательщик, сохранилась в том же виде, только сменился ее собственник (ООО "Авторитет-Авто+" получило право на осуществления самой деятельности, а Банк владеет арендуемым у него зданием для ее осуществления).

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ предъявленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о совершении третьими лицами и ответчиком намеренных действий, направленных на невозможность взыскания доначисленных сумм с третьего лица - налогоплателщика в порядке статей 46, 47 НК РФ, что является основанием для взыскания задолженности по выездной налоговой проверке ООО "Авторитет-Авто" в сумме 34 014 746,59 руб. с ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. При злоупотреблении правом суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права. Недобросовестный налогоплательщик не должен пользоваться тем же режимом защиты, что и добросовестный.

Поведение налогоплательщика в сфере публично-правовых (налоговых) отношений не только должно формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

При таких обстоятельствах действия налогоплательщика, направленные на уклонение от конституционной обязанности уплаты в бюджет обязательных платежей, судебной защите не подлежат.

С учетом своих полномочий и принципов самостоятельности судебной власти, закрепленных в Конституции Российской Федерации, судебная коллегия считает доказанной зависимость обществ "Авторитет-Авто", "Авторите-Авто+" и ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк", во взаимоотношениях которых конечным выгодоприобретателем явился Банк.

Позиция Банка о том, что совершаемые им сделки осуществлялись в рамках правового поля, а выводы о взаимозависимости вышеуказанных лиц являются бездоказательными, отклоняется судебной коллегией как не опровергающая установленные по делу и документально подтвержденные обстоятельства, которые если в отдельных случаях о прямой зависимости конкретных лиц не свидетельствуют, то в совокупности установленных обстоятельств с учетом положений подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ и закрепленной в законе категории "иным образом зависимые", позволяют сделать вывод о том, что действия налогоплательщика и зависимых с ним (по различным основаниям) лиц имели своей единственной целью - избежать взыскания доначисленных проверкой сумм, сделать такое взыскание невозможным.

По аналогичным основаниям не принимаются судом апелляционной инстанции ссылки ООО "Авторитет-Авто+" на недоказанность обстоятельств взаимозависимости обществ "Авторитет-Авто", "Авторите-Авто+" и Банка и взаимосвязанности осуществленных ими (с их участием) операций.

Ссылка Банка на уголовное дело, возбужденное в отношении бывшего руководителя ООО "Авторитет-Авто" не принимается апелляционным судом, поскольку не имеет отношения к рассматриваемому спору. Вопреки утверждению представителя Банка доказательства того, что сумма равная предмету настоящего спора была похищена (не уплачена в бюджет) в результате действий руководителя ООО "Авторитет-Авто" Калиновского В.А. в материалы дела не представлено. Кроме того, вменяемое указанному лицу преступление по пункту "б" части 2 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации имеет иной состав, и приговор по уголовному делу в отношении Калиновского В.А. еще не вынесен.

На основании изложенного апелляционный суд считает заявленное налоговым органом требование законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба инспекции подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Из содержания апелляционной жалобы ООО "Авторитет-Авто+" следует, что общество несогласно с обжалуемым судебным актом, мотивировочной его частью, где суд пришел к выводу о взаимозависимости обществ "Авторитет-Авто" и "Авторитет-Авто+", полагая, что судом нарушены нормы процессуального права, поскольку предметом настоящего спора являются требования инспекции о признании взаимозависимыми ООО "Авторитет-Авто" и ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" и взыскании с Банка суммы задолженности общества по налогам. При таких обстоятельствах определение взаимозависимости обществ "Авторитет-Авто" и "Авторитет-Авто+" не входило в компетенцию суда в рамках данного дела.

Позиция общества "Авторитет-Авто+" по апелляционной жалобе признается судебной коллегией не состоятельной.

Так, правомерность заявленных в рамках настоящего дела требований инспекция обосновала, в том числе ввиду установленной и подтвержденной ею взаимозависимости всей группы участников спорных взаимоотношений по переводу бизнеса и имущества ООО "Авторитет-Авто" на иных зависимых с ним лиц - ООО "Авторитет-Авто+" и Банк.

При этом налоговый орган представил как доказательства взаимозависимости обществ "Авторитет-Авто" и "Авторитет-Авто+", ООО "Авторите-Авто+" и Банка, так и зависимость налогоплательщика ("Авторитет-Авто") с Банком посредством ООО "Авторитет-Авто+", а также согласованности действий всех перечисленных лиц.

Учитывая, что соответствующие доводы о взаимозависимости "Авторитет-Авто" и "Авторитет-Авто+" в обоснование своих требований были заявлены инспекцией, суд первой инстанции правомерно дал им оценку и пришел к правильному выводу о доказанности позиции налогового органа, в частности по данному эпизоду.

Ссылка общества "Авторитет-Авто+" на то, что суд первой инстанции не обосновал свой вывод о взаимозависимости "Авторитет-Авто" и "Авторитет-Авто+", отклоняется апелляционным судом, поскольку требования налогового органа по настоящему делу основаны на положении подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ, которая, как уже указывалось, не содержит условия о ее применении во взаимосвязи с иными нормами налогового или гражданского законодательства, в том числе со статьями 20 и 105.1 НК РФ, Законом N 948-1 и Законом 135-ФЗ.

Между тем, указанные общества могут быть признаны взаимозависимыми в силу прямого указания закона, а не "по иным основаниям".

Так, помимо прочего, установлено наличие общего руководителя у ООО "Авторитет-Авто" и ООО "Авторитет-Авто+" (Чеботаревский И.А.), который одновременно получал вознаграждение в обоих обществах.

В силу подпункта 8 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ это обстоятельство указывает на взаимозависимость ООО "Авторитет-Авто" и ООО "Авторитет-Авто+"; в силу подпунктов 2 и 8 пункта 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ ООО - позволяет признать "Авторитет-Авто" и ООО "Авторитет-Авто+" группой лиц; в силу статьи 4 Закона N 948-1 - позволяет признать "Авторитет-Авто" и ООО "Авторитет-Авто+" аффилированными лицами.

Указание общества "Авторитет-Авто+" на нарушение обжалуемым решением его прав с точки зрения соблюдения судом норм процессуального права опровергается тем, что при замене судом по ходатайству инспекции ответчика по делу с ООО "Авторитет-Авто+" на Банк, общество не было исключено из состава лиц, участвующих в деле, а привлечено к участию в деле в качестве третьего лица.

Довод общества о том, что установленный факт взаимозависимости ООО "Авторитет-Авто" и ООО "Авторитет-Авто+" может повлечь неправомерное неправомерное возложение на ООО "Авторитет-Авто+" обязанностей по оплате задолженности налогоплательщика, отклоняется апелляционным судом, ввиду того, что представленными налоговым органом доказательствами в их совокупности и системной оценке конечным бенефициаром по ряду взаимосвязанных операций между обществами "Авторитет-Авто", "Авторитет-Авто+" и ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" является именно Банк, за счет которого по замыслу законодателя в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ может быть погашена числящаяся недоимка налогоплательщика.

На основании изложенного апелляционная жалоба ООО "Авторитет-Авто+" удовлетворению не подлежит.

Учитывая результаты рассмотрения спора, согласно части 3 статьи 110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на ответчика.

Принимая во внимание, что при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 19.05.2016 N 886 ООО "Авторитет-Авто+" уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб., в то время как в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ с учетом пункта 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" подлежит уплате 1 500 руб., на основании статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 1 500 руб., подлежит возврату обществу как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 30.03.2016 по делу N А51-4996/2015 отменить.

Признать взаимозависимыми организации общества с ограниченной ответственности "Авторитет-Авто" и Публичное акционерное общество социальный коммерческий банк Приморья "Примсоцбанк".

Взыскать за счет Публичного акционерного общества социальный коммерческий банк Приморья "Примсоцбанк" задолженности по выездной налоговой проверке в отношении общества с ограниченной ответственностью "Авторитет-Авто" в сумме 34 014 746,59 руб., в т.ч. - 9 182 036 руб. налог на прибыль организаций, 1 388 962,49 руб. пени по налогу на прибыль организаций, 1 836 408 руб. штрафных санкций по налогу на прибыль организаций, НДС в размере 16 118 851 руб., пени по НДС в сумме 2 663 633,10 руб., штрафные санкции по НДС в сумме 2 824 856 руб.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авторитет-Авто +" оставить без удовлетворения.

Взыскать с Публичного акционерного общества социальный коммерческий банк Приморья "Примсоцбанк" в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 193 073,73 (сто девяносто три тысячи семьдесят три) рубля 73 копейки.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Авторитет-Авто +" из федерального бюджета госпошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 19.05.2016 N 886 в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина