Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2016 г. N 07АП-4766/16

г. Томск

13 июля 2016 г.

Дело N А27-556/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2016 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Марченко Н.В., Полосина А.Л.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С.

без использования средств аудиозаписи

от лиц, участвующих в деле: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "АПЕКС"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 06 апреля 2016 года по делу N А27-556/2016 (судья Гатауллина Н.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "АПЕКС" (ИНН 4205111510, ОГРН 1064205117206), г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Твоя дорога", г. Кемерово

об оспаривании решения от 16.12.2015

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Апекс" (далее - заявитель, ООО "РА "Апекс") обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС, антимонопольный орган) от 16.12.2015 N 09/12676.

Определение арбитражного суда от 03.03.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), привлечено общество с ограниченной ответственностью "Твоя дорога" (далее - третье лицо, ООО "Твоя дорога").

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 06.04.2016 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "РА "Апекс" в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, признать решение УФАС по Кемеровской области от 16.12.2015 N 09/12676 незаконным.

Кемеровское УФАС, ООО "Твоя дорога" в представленных отзывах, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в деле доказательствам.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, по заявлению ООО "Твоя дорога" о наличии признаков нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в действиях ООО "РА "Апекс", Приказом Кемеровского УФАС N179 от 09.11.2015 г. было возбуждено дело N 60/А-14-2015 по признакам нарушения ООО "РА "Апекс" пункта 2 части 1 статьи 14 ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в указании завышенного тиража журнала "142 АВТО".

Решением от 16.12.2015 Комиссии Кемеровского УФАС (резолютивная часть оглашена 08.12.2015) N 09/12676 действия ООО "РА "Апекс", выразившиеся в завышении заявленного тиража журнала "142 АВТО" в период с марта 2015 года по май 2015 года, признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ, действовавшего на момент нарушения), с прекращением производства по делу N 60/А-14-2015, в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения Кемеровского УФАС положениям Федерального Закона "О защите конкуренции".

Выводы суда основаны на правильном применении норм материального права и соответствуют фактически установленным обстоятельствам по делу.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, квалифицируются как недобросовестная конкуренция.

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 N 450-О-О, из части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции вытекает взаимосвязь условий применения соответствующих норм данного Закона и определенных статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации правовых последствий "злоупотребления правом" и "использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции", что позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства (статья 4 Закона о защите конкуренции) обосновывать отказ в защите того или иного субъективного права в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (пункт 2).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 30.07.2012 N 1063/12, в статье 14 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией подразумевается применение нерыночных, преимущественно информационных, нечестных способов ведения бизнеса.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, журнал "142 АВТО" изготавливается на основании договора N 218 от 21.07.2014 на производство периодических изданий, заключенного между ОАО "Советская Сибирь" (исполнитель) и ООО "РА "Апекс" (заказчик), по условиям которого исполнитель осуществляет выполнение полиграфических работ по изготовлению периодического печатного издания.

В соответствии с актами выполненных работ и счетами-фактурами, представленными ООО "РА "Апекс" и ОАО "Советская Сибирь" в адрес Кемеровского УФАС, журнал "142 АВТО" в период с марта 2015 по май 2015 был выпущен в количестве: N 10 (32) от 24.03.2015 -2500 экземпляров; N 13 (35) от 14.04.2015 -2500 экземпляров; N 19 (41) от 26.05.2015 -2500 экземпляров.

Вместе с тем, в вышеперечисленных номерах журнала "142 АВТО" в выходных данных указан тираж 5000 экземпляров; номера журналов "142 АВТО" за март 2015, апрель 2015, май 2015 представлены в адрес Кемеровского УФАС ООО "Твоя дорога".

Из пояснений заявителя ООО "Твоя дорога" следует, что выпуская журнал "142 АВТО" тиражом меньше заявленного, у ООО "РА "Апекс" имеется возможность предлагать рекламодателям более выгодные условия размещения рекламы, поскольку выпуск журнала тиражом меньше заявленного обходится дешевле, при этом потребители вводятся в заблуждение относительно количества потенциальных потребителей рекламы, размещенной в данных журналах.

Установив, что ООО "РА "Апекс" (основной вид деятельности - рекламная деятельность ОКВЭД 74.40) и ООО "Твоя дорога" (основной вид деятельности - рекламная деятельность ОКВЭД 74.40) являются конкурирующими хозяйствующими субъектами в части издания и выпуска автомобильных печатных изданий, действуют на одном товарном рынке, в пределах одних географических границ; в номерах журнала "142 АВТО" в период с марта 2015 по май 2015 указаны недостоверные данные в части тиража, что вводит в заблуждение хозяйствующий субъект - превозносит свои товары, распространяемая информация не соответствует действительности, в печатных средствах массовой информации указывается тираж не соответствующий фактически выпускаемым данным, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действии ООО "РА "Апекс", выразившиеся в завышении заявленного тиража журнала "142 АВТО" в период с марта 2015 по май 2015, нарушения пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

В данном случае, как правильно указал суд первой инстанции, недобросовестная конкуренция выразилась в применении ООО "РА "Апекс" нерыночных, информационных, нечестных способов ведения издательского бизнеса, поскольку указание завышенного тиража журнала "142 АВТО" способствует введению в заблуждение потенциальных рекламодателей, которые не без оснований считают, что чем выше тираж, тем большее число потребителей прочитает рекламное объявление. Соответственно, увеличиваются и объемы продаж журнала (потребители полагают, что чем больше рекламных объявлений, тем больше потребителей могут быть привлечены к рекламируемым услугам).

Таким образом, завышение издателем (редакцией) сведений о тираже может повлечь получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Отклоняя доводы заявителя о виновности конкретных должностных лиц ООО "РА "Апекс", в результате ошибок которых (переданы в тираж журналы с неправильным указанием данных о тираже вместо 2500 экземпляров, 5000 экземпляров) было допущено нарушение антимонопольного законодательства, суд первой инстанции исходил из того, что наличие или отсутствие вины Общества либо его должностных лиц, подлежит установлению в рамках иного делопроизводства, а именно дела об административном правонарушении; указанное следует из полномочия Комиссии при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в соответствии с положениями статей 41, 49 Закона о защите конкуренции в полномочия Комиссии входит разрешение вопроса о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу и осуществляется в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, относится к исключительной компетенции Комиссии антимонопольного органа, сформированной для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке статьи 40 названного закона, и дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждается при установлении признаков нарушения.

Исходя из положений части 1 статьи 198, частей 2, 3 статьи 201 АПК РФ, решение органа, осуществляющего публичные полномочия, может быть признано арбитражным судом недействительным в том случае, если оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установив отсутствие совокупности условий, необходимых для признания оспариваемого решения Кемеровского УФАС недействительным, как соответствующего положениям Федерального Закона от 26.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и не нарушающим права и законные интересы ООО "РА "Апекс" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Обстоятельства данного спора и представленные доказательства были предметом рассмотрения суда первой инстанции.

Доводы подателя апелляционной жалобы, сводящиеся к несогласию с оценкой доказательств и установленными фактическими обстоятельствами дела, не подтверждают наличие существенных нарушений норм материального права и норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются достаточными основаниями для отмены судебного акта в апелляционном порядке.

В соответствии со статьей 104 АПК РФ, подп. 3, 12 пункта 1 статьи 333.21, статьей 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации, пунктом 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" (при обжаловании судебных актов в апелляционном порядке по делам о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина для юридических лиц составляет 1500 рублей) ООО "РА "Апекс" подлежит возврату из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06 апреля 2016 года по делу N А03- 556/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "АПЕКС" (ИНН 4205111510, ОГРН 1064205117206, г. Кемерово) из федерального бюджета 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 152 от 06.06.2016.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Н.В. Марченко А.Л. Полосин