Определение Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2016 г. N 15АП-3697/16 (ключевые темы: отпуск - безучетное потребление электроэнергии - точка поставки - договор энергоснабжения - приборы учета)

Определение Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2016 г. N 15АП-3697/16

город Ростов-на-Дону

12 июля 2016 г.

дело N А32-15143/2015

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Авдониной О.Г.,

судей Ломидзе О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яковлевой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании ходатайство акционерного общества "НЭСК-электросети"

об отказе от апелляционной жалобы, поданной на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 03 февраля 2016 года по делу N А32-15143/2015 (судья Карпенко Т.Ю.)

по иску акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102)

к ответчику акционерному обществу "НЭСК-электросети" (ИНН 2308139496, ОГРН 1072308013821)

о взыскании задолженности по договору энергоснабжения,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - истец, АО "НЭСК") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к акционерному обществу "НЭСК-электросети" (далее ответчик, АО "НЭСК-электросети", сетевая организацияия) о взыскании стоимости фактических потерь электроэнергии за период с 01.12.2011 по 31.12.2012 в объеме 1 754,504 кВтч по договору купли-продажи электрической энергии N 2011570 в размере 7 051 070 руб. 91 коп.

Заявлением от 04.06.2015 истец отказался от иска на сумму 2 379 349 руб.

29 коп. (л.д. 7-9 том 1) и заявлением от 25.09.2015 истец уменьшил размер исковых требований до 3 276 543 руб. 44 коп. (л.д. 67-72 том 3).

Суд первой инстанции принял отказ истца от иска о взыскании 2 379 349 руб. 29 коп., производство по делу в указанной части прекращено по пункту 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом также удовлетворено ходатайство истца об уменьшении размера исковых требований, по существу судом рассмотрены исковые требования о взыскании 3 276 543 руб. 44 коп. стоимости потерь электроэнергии в объеме 1072701 кВтч за период декабрь 2011 года; август, октябрь, ноябрь 2012 года.

Исковые требования в части взыскания 3 276 542 руб. истцом мотивированы тем, что при формировании фактического баланса за декабрь 2011 года истцом был уменьшен полезный отпуск электроэнергии на 424 446 кВтч; при формировании фактического баланса за август 2012 года уменьшен полезный отпуск на 46 342 кВтч; при формировании фактического баланса за декабрь 2012 года не был включен в полезный отпуск объемов 389 365 кВтч и 212 548 кВтч.

Решением суда от 03 февраля 2016 года исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 2 404 988 руб. 79 коп. долга.

Суд пришел к выводу о том, что между сторонами имеются разногласия по объему 1 072 701 кВтч на сумму 3 276 543 руб. 44 коп., которые являются фактическими потерями электроэнергии ответчика, оплата которых ответчиком не произведена.

Суд установил, что разногласия возникли: в связи с не включением филиалом истца "Геленджикэнергосбыт" в свой полезный отпуск 424 446 кВтч в декабре 2011 года - объема электроэнергии, предъявленного ОАО "НЭСК" к взысканию с ЗАО "Геленджикагрокурортстрой"; в связи с не включением истцом в свой полезный отпуск 46 342 кВтч в августе 2012 года - объема электроэнергии, выявленного ответчиком в качестве неучтенного потребления электроэнергии потребителями ИП Андрейчук Д.В. (бистро "Катальпа") и ООО "Тория"; в связи с не включением истцом в свой полезный отпуск объема 389 365 кВтч в октябре 2012 года и объема 212 548 кВтч в ноябре 2012 года - объема электроэнергии, выявленного ответчиком по показаниям приборов учета, представленных потребителем - УЖКХ администрации муниципального образования город-курорт Геленджик, и контрольным съемам.

Суд по ходатайству ответчика применил срок исковой давности по требованию о взыскании задолженности в сумме 871 554 руб. 65 коп., образовавшейся в период с 01.12.2011 по 31.12.2011 (объем 424 446 кВтч).

В остальной части исковые требования удовлетворены со ссылкой на протоколы по урегулированию разногласий к фактическим балансам электроэнергии и со ссылкой на непредставление ответчиком доказательств, обосновывающих наличие полезного отпуска в объеме спорных 1 072 701 кВтч.

АО "НЭСК-электросети" обжаловало решение в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- судом первой инстанции не исследован расчет цены иска. В исковом заявлении и уточнениях к иску истец неоднократно менял цену иска в сторону уменьшения. При этом объем потерь сначала изменился в сторону увеличения (до 1 793 305 кВтч в уточнениях от 01.07.2015 против объема 1 754 504 кВтч, указанного в исковом заявлении). В последующем истец объем потерь указал первоначальный (1 754 504 кВтч), а цена иска при этом уменьшена истцом до 3 276 543 руб. 44 коп. (дополнительное правовое обоснование от 23.10.2015). При изложенных обстоятельствах расчет истца практически непроверяем, что лишает ответчика представить контррасчет,

- истец необоснованно в нарушение пункта 188 Основных положений (утв. постановлением Правительства Российской Федерации N 442) не включил в объем полезного отпуска объем 36 626 кВтч согласно акту о неучтенном потреблении, составленному в отношении потребителя ИП Андрейчука Д.В. в августе 2012 года (договор энергоснабжения N 84, точка поставки - расчетный счет РЩ - кафе "Катальпа" по ул. Мира, 16),

- истец необоснованно в нарушение пункта 188 Основных положений не включил в объем полезного отпуска объем 21 282 кВтч согласно акту о неучтенном потреблении, составленному в отношении потребителя ООО "Тория" в августе 2012 года (договор энергоснабжения N 1208, точка поставки - опора на Вл-04 кВ пр. Шмидта, ТП 1-97 (склад в здании лит. "М" ул. Шмидта, 22),

- акты о неучтенном потреблении электроэнергии были составлены ответчиком в соответствии с пунктами 192-196 постановления Правительства Российской Федерации N 442. Возврат актов в адрес электросетевой организации на основании бесперспективности взыскания в судебном порядке законом не предусмотрено. В отсутствие решения суда истец не вправе давать оценку актам о неучтенном потреблении электроэнергии на их соответствие нормативно-правовым актам Российской Федерации,

- истец не обосновал отказ внесения в полезный отпуск в сети ответчика объемов электроэнергии, поставленной потребителю - Управлению жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик в объеме 389 365 кВтч в октябре 2012 года и в объеме 212 548 кВтч в ноябре 2012 года. Отпуск из сети ответчика потребителю подтверждается актами замены приборов учета электроэнергии и контрольными съемами показаний, которые были своевременно переданы истцу.

В дополнительном правовом обосновании апелляционной жалобы от 29.04.2016 N 34-НС-1.2-06.2/1830 АО "НЭСК-электросети" указало, что просит отменить решение суда только в части удовлетворения исковых требований, в данной части принять новый судебный акт об отказе в иске.

В возражениях на апелляционную жалобу истец указал, что акты о неучтенном потреблении в отношении ИП Андрейчука Д.В и ООО "Троя" были составлены с нарушением Основных положений от 04.05.2012 N 442, в связи с чем, сетевой организации было отказано во включении в полезный отпуск объемов, отраженных в актах о неучтенном потреблении электроэнергии. В акте N 11966 от 13.08.2012 (потребитель ИП Андрейчук Д.В.) не установлено лицо, осуществляющее безучетное потребление; акт составлен в отсутствие собственника при участии иного лица (Скворцовой М.А.); в акте отсутствуют подписи двух незаинтересованных лиц; не указана причина отказа от присутствия при составлении акта потребителя (собственника) и причина отказа от подписания акта. Акт N 11966 от 13.08.2012 составлен в отношении умершего владельца помещения. По акту N 11960 от 23.07.2012 (в отношении ООО "Тория") истцом принято в полезный отпуск 11 566 кВТч (указанный объем потребителем оплачен). Односторонне доначисление ответчиком неучтенного потребления в объеме 9716 кВтч является необоснованным. В отношении объемов, потребленных УЖКЖ администрации МО город-курорт Геленджик, истец указал, что в материалы дела не представлены доказательства о включении в договор энергоснабжения N 642 новых точек поставки, а также актов установки и допуска приборов учета к расчетам. Стоимость бездоговорного потребления подлежит взысканию сетевой организацией с фактического потребителя. В соответствии с пунктом 4.5 договора объем бездоговорного потребления электрической энергии не подлежит включению в объем электроэнергии, потребленной потребителями АО "НЭСК".

В дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу истец указал, что объем электрической энергии 36626 кВтч, рассчитанный ответчиком по акту о неучтенном потреблении N 11966 от 13.08.2012, не был включен в полезный отпуск августа 2012 года ввиду недоказанности наличия факта безучетного потребления электрической энергии. Так, в акте N 11966 от 13.08.2012 в графе "способ осуществления нарушения" указано, что выявлено "отсутствие пломбы на вводном автомате". Вместе с тем, вводное отключающее устройство средством учета не является, а представляет собой включатель, устанавливаемый на вводе электричества на объект. Таким образом, вмешательства в работу приборов учета не было и отсутствует искажение показаний прибора учета. Кроме того, в пунктах 8 и 9 Регламента взаимодействия продавца и покупателя в процессе составления и оборота актов о неучтенном потреблении, являющегося приложением N 12 от 2010 года к договору, стороны согласовали, что при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии обязательным является присутствие потребителя или его представителя; при отказе потребителя от присутствия при составлении акта либо от его подписи акт считается действительным при условии его заполнения в присутствии двух незаинтересованных лиц, подписавших акт. Таким образом, при несоблюдении пункта 9 Регламента акт о неучтенном потреблении считается недействительным, следовательно, объем электроэнергии, рассчитанный по данному акту, не подлежит включению в полезный отпуск. В акте N 11966 от 13.08.2012 не указан потребитель, в отношении которого составлен акт. В графе акта "в присутствии иных лиц" указан представитель Андрейчук Д.В. - Скворцова М.А. Вместе с тем, указанное лицо не является представителем потребителя по договору N 84, поскольку данный договор заключен с Андрейчук Людмилой Павловной, а не с Андрейчук Д.В. и согласно свидетельству о смерти Андрейчук Людмила Павловна умерла 28.09.2006. Спорные акты составлены с нарушением требований Основных положений N 442, в связи с чем, согласно пункту 188 Основных положений N 442 указанные в них объемы не уменьшают объем потерь, подлежащий покупке сетевой организацией. Согласно расчету к акту N 11960 от 23.07.2012, составленному ответчиком, объем безучетного потребления электрической энергии по данному акту составил 11567,3 кВтч. Заявление ответчика о том, что объем безучетного потребления по данному акту составил 21282,7 кВтч, является необоснованным. Ссылки ответчика на невключение истцом в полезный отпуск электроэнергии в октябре и в ноябре 2012 года объема электроэнергии в размере 601913 кВтч являются документально необоснованными. Ответчик не представил в материалы дела акты контрольного съема показаний приборов учета, а также доказательства передачи истцу данных актов, как согласовано сторонами в Регламенте, являющемся приложением N 13 к договору. УЖКХ администрации муниципального образования город-курорт Геленджик обратилось к АО "НЭСК" с заявлением о включении в договор энергоснабжения N 642 от 01.01.2006 новых точек поставки только 03.12.2012. До указанной даты у АО "НЭСК" отсутствовали правовые основания для расчета электроэнергии по точкам поставки, не являющимся договорными. Направленные АО "НЭСК-электросети" в адрес АО "НЭСК" с сопроводительным письмом от 03.12.2012 акты о проведении установки (замены) элементов узла учета электрической энергии не доказывают указанный ответчиком объем разногласий.

В отзыве на возражения истца на апелляционную жалобу ответчик указал, что согласно пунктам 27 и 28 приложения N 12 к договору, утвержденного дополнительным соглашением N 14 от 02.04.2010, объем безучетно потребленной электроэнергии включается в полезный отпуск (отпуск из сети) и вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой покупателем в целях компенсации потерь электроэнергии по договору купли-продажи в расчетном периоде, в котором составлен акт. Последующее сторнирование объема безучетно потребленной электроэнергии из объема, включенного в полезный отпуск, допускается лишь на основании решения суда в пользу потребителя либо на основании решения совместной комиссии. Основание для мотивированного отказа продавца в принятии акта о неучтенном потреблении электроэнергии установлено только дополнительным соглашением N 51 от 01.07.2014. Данное соглашение вступило в силу 01.07.2014 и не подлежит применению к правоотношениям сторон, возникшим в спорный период.

До разрешения апелляционной жалобы по существу от ответчика поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы, подписанное генеральным директором АО "НЭСК-электросети" Краснянской О.И., мотивированное урегулированием сторонами разногласий относительно потребления ресурса в спорном периоде. В данном ходатайстве ответчик просил принять отказа от апелляционной жалобы и прекратить производство по жалобе.

Стороны явку представителей в судебное заседание не обеспечили, будучи надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства.

В отношении сторон ходатайство АО "НЭСК-электросети" рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ принят судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что арбитражный суд не принимает отказ от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Рассмотрев заявленное ходатайство, подписанное генеральным директором ответчика Краснянской О.И., суд пришел к выводу о том, что отказ от апелляционной жалобы не противоречит законам и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с чем, он подлежит принятию, а производство по апелляционной жалобе - прекращению.

В случае прекращения производства по апелляционной жалобе вопрос о возврате уплаченной при ее подаче государственной пошлины должен решаться судом с учетом положений статей 104, 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 3 пункта 3 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми отказ от апелляционной жалобы является основанием для возвращения государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

В связи с этим, ответчику из федерального бюджета подлежит возврату 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе, перечисленной по платежному поручению N 85 от 26.02.2016.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 49, 104, 110, 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

принять отказ акционерного общества "НЭСК-электросети" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03 февраля 2016 года по делу N А32-15143/2015.

Производство по апелляционной жалобе прекратить.

Возвратить акционерному обществу "НЭСК-электросети" (ИНН 2308139496, ОГРН 1072308013821) из федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе, перечисленной по платежному поручению N 85 от 26.02.2016.

Разъяснить заявителю, что, согласно части 5 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае прекращения производства по апелляционной жалобе повторное обращение того же лица по тем же основаниям в арбитражный суд с апелляционной жалобой не допускается.

Определение может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий месяца со дня вынесения определения.

Председательствующий

О.Г. Авдонина

Судьи

О.Г. Ломидзе А.А. Попов