Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2016 г. N 17АП-7150/16

г. Пермь

13 июля 2016 г.

Дело N А60-6519/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Варакса Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коневой С.А.

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "ЕКАТЕРИНБУРГ-

2000" (ИНН 6661079603, ОГРН 1026605229122): представители не явились;

от заинтересованного лица Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области в Орджоникидзевском и Железнодорожном районах горда Екатеринбурга, в городе Березовский, в городе Верхняя Пышма (ИНН 6670083677, ОГРН 1056603541565): представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя

общества с ограниченной ответственностью "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 18 апреля 2016 года по делу N А60-6519/2016,

принятое судьей Ремезовой Н.И.,

при рассмотрении дела в порядке упрощенного производства,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000"

к Территориальному отделу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области в Орджоникидзевском и Железнодорожном районах горда Екатеринбурга, в городе Березовский, в городе Верхняя Пышма

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" (далее - заявитель, ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области в Орджоникидзевском и Железнодорожном районах горда Екатеринбурга, в городе Березовский, в городе Верхняя Пышма (далее - заинтересованное лицо, административный орган) 14.01.2016 N ор/13 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 35 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.04.2016, принятым в порядке упрощенного производства, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В апелляционной жалобе ссылается на отсутствие оснований для привлечения к административной ответственности; полагает, что оператор связи правомерно продолжил оказание услуг связи в роуминге при исчерпании денежных средств на лицевом счете абонента; при этом отмечает, что в момент заключения договора абонент был проинформирован о том, что при авансовом порядке расчетов у абонента может возникнуть задолженность перед оператором связи; считает, что между оператором связи и абонентом был предусмотрен переход с авансового платежа на отложенный в случае оказания услуг связи в роуминге, что, по мнению заявителя, подтверждается подп. "а" п. 91 Правил оказания услуг подвижной радиотелефонной связи в сети оператора ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" (в редакции 27.06.2007). Также отмечает, что на основании п. 3.1 Правил оказания услуг подвижной радиотелефонной связи в сети оператора ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" (в редакции 25.02.2015) внесение изменений в договор по волеизъявлению абонента может осуществляться абонентом самостоятельно путем совершения конклюдентных действий; в рассматриваемом случае абонент продолжил пользоваться услугой связи, что, по мнению заявителя, свидетельствует о том, что абонент своими конклюдентными действиями принял новые условия договора.

Административный орган с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен по основаниям, указанным в возражениях на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявитель и заинтересованное лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в судебном заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании ч. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что на основании поступившего обращения гражданина (вх. N 9826 от 29.10.2015) административным органом вынесено определение N 01-10-13/8471 от 13.11.2015 о возбуждении в отношении ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" дела об административном правонарушении. В ходе административного расследования установлено оказание оператором связи ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" населению услуг, не соответствующих требованиям нормативно-правовых актов, а именно: в момент нахождения гражданина Казаева Руслана Фаритовича в роуминге по стране, в период с 04.08.2015 по 09.08.2015 при пользовании услугами передвижной связи, предоставленной ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" по договору N 34-379371 от 20.07.2009, абонентский номер +7(952)735-27-61, 11.08.2015 на указанном телефонном номере оказание услуг связи при исчерпании денежных средств не было приостановлено, что не соответствует п. 1 ст. 7 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей"; ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи"; п. 12, п. 29, п. 38 Постановления Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи".

В связи с чем Территориальным отделом Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области в Орджоникидзевском и Железнодорожном районах горда Екатеринбурга, в городе Березовский, в городе Верхняя Пышма в отношении ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" составлен протокол об административном правонарушении от 04.12.2015 (л.д. 60-61); и по результатам рассмотрения административного дела вынесено постановление от 14.01.2016 N ор/13 о привлечении ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.4 КоАП РФ в виде штрафа в размере 35 000 рублей (л.д. 55-58).

Не согласившись с указанным постановлением о привлечении к административной ответственности, ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данного постановления незаконным и его отмене.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о наличии состава административного правонарушения.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Согласно ч. 1 ст. 14.4 КоАП РФ продажа товаров, не соответствующих образцам по качеству, выполнение работ либо оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.4.2 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.4 КоАП РФ повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 данной статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

В ч. 1 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлено, что услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В силу п. 1 ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующими в момент заключения.

Согласно п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии со ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу п. 12 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 (далее - Правила N 1342) оператор связи предоставляет бесплатно и круглосуточно справочную информацию о тарифах на услуги телефонной связи, о состоянии лицевого счета абонента, в том числе о задолженности по оплате услуг телефонной связи.

Из содержания п. 38 Правил N 1342 следует, что основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования оператора связи, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи.

Плату за услуги подвижной связи абонент вносит тому оператору связи, с которым у него заключен договор об оказании услуг подвижной связи, в том числе и в случаях, когда он с применением идентификационного модуля, указанного в договоре об оказании услуг подвижной связи, воспользовался услугами подвижной связи другого оператора связи (роуминг), с которым у абонента договор об оказании услуг подвижной связи не заключен (п. 119 Правил N 1342).

В соответствии с п. 29 Правил N 1342 оплата услуг телефонной связи осуществляется в форме наличных и безналичных расчетов. Оплата услуг телефонной связи может производиться посредством авансового платежа, отложенного платежа на срок расчетного периода либо сочетанием указанных видов платежей. При оплате услуг телефонной связи посредством авансового платежа услуги оказываются в объеме внесенных абонентом денежных средств. В случае исчерпания аванса оказание услуг телефонной связи приостанавливается без предварительного уведомления абонента, если договором не предусмотрено применение перехода с авансового платежа на отложенный платеж. При оплате услуг телефонной связи посредством отложенного платежа оказанные услуги телефонной связи оплачиваются по окончании расчетного периода. Вид платежей за услуги телефонной связи и порядок их осуществления определяются договором, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 47 Правил N 1342 изменение договора, заключенного в письменной форме, оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются договором.

Имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается, что при пользовании гр. Казаевым Р.Ф. в период с 04.08.2015 по 09.08.2015 услугами передвижной связи в роуминге по стране, предоставленными ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" по договору N 34-379371 от 20.07.2009, абонентский номер +7(952)735-27-61, 11.08.2015 на указанном телефонном номере оказание услуг связи при исчерпании денежных средств не было приостановлено, что не соответствует п. 1 ст. 7 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей"; ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи"; п. 12, п. 29, п. 38 Постановления Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи", и свидетельствует о наличии события административного правонарушения.

Доводы заявителя о том, что оператор связи правомерно продолжил оказание услуг связи в роуминге при исчерпании денежных средств на лицевом счете абонента, со ссылкой на то, что в момент заключения договора абонент был проинформирован о том, что при авансовом порядке расчетов у абонента может возникнуть задолженность перед оператором связи, а также на то, что при заключении договора между оператором связи и абонентом был предусмотрен переход с авансового платежа на отложенный в случае оказания услуг связи в роуминге, что, по мнению заявителя подтверждается подп. "а" п. 91 Правил оказания услуг подвижной радиотелефонной связи в сети оператора ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" (в редакции 27.06.2007), судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Согласно представленного в материалы дела копии заказа (договора) N 34-379371 от 20.07.2009, подписанного между абонентом Казаевым Р.Ф. и оператором связи ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000", абонентом выбран тарифный план Моби GSM, который предусматривал авансовую систему оплаты (данное обстоятельство оператором связи не оспаривается и документально не опровергнуто), также в данном договоре указано, что "абонент ознакомлен с Правилами предоставления услуг сотовой и телефонной связи и зоной действия сети и принимает их" (л.д. 78).

В подп. "а" п. 91 Правил предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи в сети оператора связи ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" (в редакции от 27.06.2007), действовавшей на момент заключения договора, было предусмотрено, что "при авансовом порядке расчетов абонент имеет право пользоваться услугами связи оператора связи только после поступления на счет оператора связи сумм. Достаточных для оплаты услуг связи. Оператор связи не предоставляет услуги связи абоненту до поступления необходимых сумм на счет оператора связи. При получении услуг связи по авансовому порядку расчетов у абонента может возникать задолженность перед оператором связи, которая образуется, в частности, в связи с тем, что абонент воспользовался услугами роуминга при окончании денежных средств на лицевом счете".

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ни в заказе (договоре) N 34-379371 от 20.07.2009, ни в подп. "а" п. 91 Правил предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи в сети оператора связи ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" (в редакции от 27.06.2007), действовавшей на момент заключения договора с абонентом Казаевым Р.Ф., не содержится условия о том, что в случае исчерпания аванса предусмотрено применение перехода с авансового платежа на отложенный платеж. В связи с чем соответствующие доводы ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" судом апелляционной инстанции отклоняются.

Ссылки ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" на п. 7.17.6 Правил предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи в сети оператора связи ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" (в редакции 25.02.2015), в котором предусмотрено, что при исчерпании суммы внесенных денежных средств на лицевом счете абонента оператор связи вправе продолжить оказание услуг подвижной связи сверх суммы денежных средств, внесенных на лицевой счет абонента, при этом осуществляется переход с авансового на кредитный порядок расчетов, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку заказ (договор) N 34-379371 между абонентом Казаевым Р.Ф. и оператором связи ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" подписан 20.07.2009.

Доводы ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" о том, что с учетом п. 3.1. п. 3.12 Правил оказания услуг подвижной радиотелефонной связи в сети оператора ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" (в редакции 25.02.2015) абонент продолжил пользоваться услугой связи, что, по мнению заявителя, свидетельствует о том, что абонент своими конклюдентными действиями принял новые условия договора, судом апелляционной инстанции также отклоняются.

В п. 3.1 Правил оказания услуг подвижной радиотелефонной связи в сети оператора ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" (в редакции 25.02.2015) предусмотрено, что внесение изменений в договор оформляется письменным дополнительным соглашением к договору либо осуществляется абонентом самостоятельно путем совершения конклюдентных действий. Письменная форма соглашения считается соблюденной при совершении абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором.

В п. 3.12. Правил предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи в сети оператора связи ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" (в редакции 25.02.2015) предусматрено право оператора вносить предложения по изменению и (или) дополнению Правил. Изменение правил оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действия с использованием специальных средств, которые в соответствии с правилами позволяют однозначно идентифицировать абонента и установить его волеизъявление.

Между тем суд апелляционной инстанции отмечает, что с учетом положений ст. 438 Гражданского кодекса Российской Федерации при изменении договора путем совершения конклюдентных действий предполагается активное поведение абонента, абонент должен совершить такие действия, которые свидетельствуют о выражении его воли на изменение условий договора. Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемо случае продолжение абонентом пользования услугами связи не может считаться конклюдентным действием, свидетельствующим о выражении его воли на переход с авансового платежа на отложенный платеж в случае исчерпания аванса, поскольку из материалов дела не следует, что в рассматриваемом случае гр. Казаев Р.Ф. в период пользования услугами связи в роуминге с 04.08.2015 по 09.08.2015, был своевременно извещен оператором связи об исчерпании аванса, о переходе с авансового платежа на отложенный платеж, и продолжил пользоваться услугами связи после получения такого уведомления. Напротив, имеющейся в материалах дела детализацией подтверждается, что списание за услугу роуминга произошло только 11.08.2015. При этом ссылки ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" на направление абоненту SMS-сообщения о том, что услуги связи будут оказываться в кредит, судом апелляционной инстанции отклоняются как не подтвержденные никакими доказательствами, кроме того, сам заявитель ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" в апелляционной жалобе признает, что информацию о возникновении задолженности он получает от других роуминговых операторов не в режиме реального времени, а после оказания услуг сверх имеющегося аванса. Таким образом, при отсутствии своевременной информации об исчерпании аванса пользование абонентом услугами связи не может расцениваться как выражение его согласия на изменение условий договора и на переход с авансового платежа на отложенный платеж. В связи с чем соответствующие доводы заявителя подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию административного органа о нарушении ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" правил оказания услуг связи в части невыполнения обязанности по приостановлению оказания услуг связи у вышеперечисленного абонента при исчерпании денежных средств на лицевом счете.

Факт оказания ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" услуг населению, не соответствующих требованиям нормативных актов, подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения исследован административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности.

Ссылки заявителя на то, что роуминговые партнеры технологически не могут обеспечить порядок обмена данными в режиме реального времени, в связи с чем ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" не может гарантировать, что в силу технических особенностей при обмене данными у абонентов с авансовой системой расчетов будет применена та же система расчетов в роуминге, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствуют об отсутствии вины заявителя, поскольку в силу положений ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, действия контрагентов, не обеспечивающих своевременное предоставление оператору информации о состоянии лицевого счета абонента, не являются обстоятельствами, исключающими ответственность оператора.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что ранее ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" привлекалось к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.4 КоАП РФ (в том числе, дело N А60-33456/2015), суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.4 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности административным органом не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении ООО "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" извещено надлежащим образом (л.д. 59, 61, 62).

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ годичного срока давности привлечения к административной ответственности. Наказание назначено в пределах санкции ч. 2 ст. 14.4 КоАП РФ.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что обстоятельства, свидетельствующие о возможности признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ, отсутствуют. Оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 апреля 2016 года по делу N А60-6519/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЕКАТЕРИНБУРГ-2000" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Судья

Н.В.Варакса