Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2016 г. N 19АП-3228/16

город Воронеж

14 июля 2016 г.

Дело N А36-259/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 8 июля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июля 2016 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Донцова П.В.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Дмитриевой Ю.А.,

при участии:

от ООО "Центральная аптека": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Департамента градостроительства и архитектуры Администрации города Липецка: Шурупова А.В., по доверенности от 14.01.2016;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центральная аптека" (ОГРН 1115263001380, ИНН 5263084842) на решение Арбитражного суда Липецкой области от 13.04.2016 по делу N А36-259/2016 (судья Карякина Н.И.) по заявлению ООО "Центральная аптека" к Департаменту градостроительства и архитектуры Администрации города Липецка (ОГРН 1044800233191, ИНН 4826044908) о признании недействительным полностью предписания Департамента градостроительства и архитектуры Администрации города Липецка N 4555-01-21 от 16.10.2015,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Центральная аптека" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Департаменту градостроительства и архитектуры Администрации города Липецка (далее - заинтересованное лицо, Департамент) о признании недействительным полностью предписания Департамента градостроительства и архитектуры Администрации города Липецка N 4555-01-21 от 16.10.2015.

Решением суда от 13.04.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Общество с ограниченной ответственностью "Центральная аптека" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что самоклеющаяся пленка не является рекламной конструкцией по смыслу положений Закона о рекламе. Размещенная информация не является рекламой.

В отзыве на жалобу Департамент указывает, что в статье 19 Закона о рекламе указан не исчерпывающий перечень рекламных конструкций. Размещенная информация является рекламой.

В судебное заседание Общество с ограниченной ответственностью "Центральная аптека" не явилось, о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, на территории муниципального образования город Липецк на парапете входной группы, в поле оконных проемов на фасаде здания, расположенного по адресу: пл. Заводская, д. 1, размещены рекламные конструкции ООО "Центральная аптека" с рекламой: "Ладушка. Аптека низких цен 1 этаж торгового центра"; "Аптека низких цен"; "Ладушка. Аптека низких цен".

Данные конструкции были признаны Департаментом рекламными, в связи с чем, 16.10.2015 заместителем председателя департамента градостроительства и архитектуры - главным архитектором города Липецка Ивановой В.В. генеральному директору управляющей организации ООО "Центральная аптека", ООО "УКЛАД" Шалунову А.А. выдано предписание N 455-01-21 о демонтаже рекламных конструкций, установленных на территории муниципального образования город Липецк на парапете входной группы, в поле оконных проемов на фасаде здания, расположенного по адресу: пл. Заводская, д. 1, рекламных конструкций ООО "Центральная аптека" с рекламой: "Ладушка. Аптека низких цен 1 этаж торгового центра"; "Аптека низких цен"; "Ладушка. Аптека низких цен" (л.д. 8).

Считая выданое предписание недействительным, Общество с ограниченной ответственностью "Центральная аптека" обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд области исходил из того, что предписание заинтересованного лица соответствует требованиям законности.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

С учетом требований п.3.18 Положения о департаменте территориального управления администрации г.Липецка, утвержденном Решением Липецкого городского Совета депутатов от 25.04.2013 N 637, ч.9 ст.19 ФЗ "О рекламе", п. 1 Положения "О департаменте градостроительства и архитектуры администрации города Липецка", утвержденного решением Липецкого городского Совета депутатов от 27.08.2013 N 697, Распоряжения администрации г.Липецка от 25.12.2013 N 1041-р "О передаче полномочий", Приказа департамента от 16.09.2015 N 135-П в соответствии с ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ, статьи 2 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ", пункта 15.1 части 1 статьи 15, п. 25 ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", оспариваемое предписание о демонтаже рекламных конструкций от 16.10.2015 N 4555-01-21 принято Департаментом градостроительства и архитектуры администрации г.Липецка в пределах полномочий, предоставленных органом местного самоуправления г.Липецка.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований этой статьи.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором (часть 5 статьи 19 Закона о рекламе).

Согласно части 9 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на ее установку, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается (часть 10 статьи 19 Закона о рекламе).

В силу ч.ч. 9, 10 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе"), п. 8 Положения о наружной рекламе в городе Липецке, утвержденного решением Липецкого городского Совета депутатов от 29.04.2014 N 843 "О положении о наружной рекламе в городе Липецке" в случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без действующего разрешения она подлежит демонтажу на основании предписания Уполномоченного органа администрации города Липецка.

Из анализа вышеприведенных норм следует, что Департамент может выдавать предписание о демонтаже рекламной конструкции только при условии, что установленная конструкция содержит информацию, являющуюся рекламой, и отсутствует разрешение на ее установку.

Согласно с п. 1, 2 ст. 3 Закона "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, отличительными признаками рекламы являются направленность информации неопределенному кругу лиц и на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при применении данной нормы (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе) судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей".

Исходя из требований пункта 1 статьи 9 Закона о защите прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В силу пункта 2 названной статьи до сведения потребителя, в том числе, должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию.

То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой (пункт 1 Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58).

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров (пункт 2 Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58).

В пункте 15 названного информационного письма также указано, что для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе товара.

Таким образом, сведения только тогда имеют рекламный характер, когда они направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Материалы дела свидетельствуют, что ООО "Центральная аптека" осуществляет фармацевтическую деятельность по адресу: г. Липецк, ул.Заводская, д. 1.

Конструкции со спорной информацией были размещены Обществом (согласно материалам дела и фотографиям): непосредственно на окнах в поле оконных проемов в виде витражей на фасаде торгового центра нанесена самоклеющаяся пленка с информацией "Ладушка. Аптека низких цен 1 этаж торгового центра"; "Аптека низких цен"; "Ладушка. Аптека низких цен".

Вывески "Ладушка" и "Аптека низких цен", так и размещенная на них информация, принадлежат ООО "Центральная аптека".

Спорная информация не содержит наименование общества, не имеет сведений, носящих информационный характер о деятельности общества, содержащаяся в рекламной конструкции информация, адресованная неопределенному кругу лиц, направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, в связи с чем является рекламой.

Довод заявителя, что информация, размещенная на спорных конструкциях, не является рекламой несостоятелен по следующим основаниям.

В данном случае спорные конструкции, не являются вывеской, так как помимо предусмотренных ими обязательных сведений (фирменное наименование, место нахождения, режим работы), содержат иную информацию, которая необязательна для размещения, следовательно, являются рекламными.

Неоднократно повторяющиеся надписи на спорных конструкциях "Аптека НИЗКИХ цен" содержат определенную сравнительную характеристику, указывающую на преимущество аптек, принадлежащих заявителю, на их большую привлекательность для потребителей по сравнению с другими аптеками.

Данная повторяющаяся информация используется именно в целях рекламы, тем самым привлекая потребителей именно к данным аптекам. Информация направлена на привлечение внимания и поддержание интереса неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, формирует и поддерживает интерес к предлагаемому товару, способствует его продвижению на рынке, и, следовательно, является средством наружной рекламы, что отвечает признакам рекламы.

Более того, как было установлено судом области при рассмотрении дела, спорные конструкции размещены по адресу г. Липецк, ул. Заводская, д.1.

Местом нахождения ООО "Центральная аптека" согласно доказательствам является: г. Н. Новгород, ул. Дубравная, д.8, П1.

Следовательно, размещение спорных конструкций не совпадает с местом нахождения ООО "Центральная аптека", что исключает довод о том, что спорная информация носит цель индивидуализации юридического лица.

Информация размещена с нарушением установленного порядка, без получения разрешительной документации.

Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Таким образом, Обществу не было предоставлено право на размещение рекламной информации.

В связи с чем, оспариваемые предписания не противоречат закону и не нарушают прав заявителя.

Предписание административного органа как ненормативный правовой акт, выносимый по результатам проведения мероприятий административного контроля и направленный на устранение выявленных нарушений, должно содержать конкретные выявленные нарушения обязательных требований и норм законодательства, с указанием конкретных норм права, которые были нарушены, указание сроков их устранения и (или) о проведении конкретных мероприятий по предотвращению выявленных нарушений, то есть требования предписания должны быть определенными, исполнимыми и конкретным. Оно не должно носить признаки формального выполнения требований.

Обязанность лица, которому адресовано предписание, по его исполнению обеспечена мерами государственного принуждения, поэтому приведенные в предписании формулировки выявленных нарушений и их правовая квалификация должны быть ясными, четкими, доступными для понимания всеми лицами, исключать возможность их неоднозначного или расширительного толкования, с тем чтобы лицо, которому адресовано предписание, могло четко установить: какие нормы права были им нарушены; в каких его конкретных действиях (бездействии) выражаются данные нарушения; что ему следует сделать для их устранения.

Содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования и необходимость их дополнительного разъяснения лицу, которому оно выдано.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

Оспариваемое предписание содержит сведения, что Обществом допущено нарушение требований ст. 19 "Закона о рекламе" - спорные рекламные конструкции эксплуатируются без разрешения.

Оспариваемое предписание устанавливает: "осуществить демонтаж рекламных конструкций в течение тридцати календарных дней с момента получения настоящего предписания".

Формулировки предписания точны и конкретны, не содержат неясности, предписание отвечает требованиям законности с учетом доказанности выявленных нарушений и исполнимости.

Согласно пункту 8 статьи 5 Положения "О наружной рекламе в городе Липецке" рекламные конструкции не размещаются в поле оконных и дверных проемов, на балконах, эркерах, витринных конструкциях, колоннах, пилястрах.

Таким образом, размещение указанной рекламы не соответствует пункту 8 статьи 5 Положения "О наружной рекламе в городе Липецке", утвержденного решением N 843 от 29.01.2014 Липецкого городского Совета депутатов 4 созыва 51 сессии.

В качестве довода жалобы указывается, что самоклеющаяся пленка не является рекламной конструкцией по смыслу положений Закона о рекламе.

Данный довод жалобы подлежит отклонению, как основанный на неверном толковании норм права, поскольку под рекламными конструкциями согласно части 1 названной статьи 19 Закона о рекламе понимаются щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушные шары, аэростаты и иные технические средства стабильного территориального размещения, монтируемые и располагаемые на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.

Согласно п. 23 ст. 19 Закона о рекламе не требуется получение разрешений на размещение рекламы непосредственно на витринах, киосках, лотках, передвижных пунктах торговли, уличных зонтиках (без использования конструкций и приспособлений, предназначенных только для размещения рекламы).

По смыслу приведенных норм перечень рекламных конструкций является открытым. Однако рекламные конструкции, требующие разрешения, должны отвечать определенным признакам: являться техническим средством или приспособлением стабильного территориального размещения, предназначенным только для размещения рекламы. Другие объекты, на которых может быть размещена реклама, рекламными конструкциями признаны быть не могут.

Из материалов дела видно, что спорная информация размещена в поле оконных проемов на фасаде здания и на парапете входной группы ТД "Сокольский".

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что в рассматриваемом случае спорная информация является рекламной конструкцией, поскольку отвечает признаку стабильного территориального размещения.

Остальные доводы апелляционной жалобы не содержат новых фактов, которые не были исследованы при рассмотрении дела в суде первой инстанции, они не опровергают выводов суда области, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При названных условиях, арбитражный суд апелляционной инстанции считает верными выводы суда области о законности предписания Департамента градостроительства и архитектуры Администрации города Липецка N 4555-01-21 от 16.10.2015.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Обществом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 13.04.2016 по делу N А36-259/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

П.В. Донцов Н.Д. Миронцева