Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2016 г. N 03АП-3303/16 (ключевые темы: договор подряда - дополнительная работа - проведение экспертизы - проектная документация - строитель)

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2016 г. N 03АП-3303/16

г. Красноярск

14 июля 2016 г.

Дело N А33-8167/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хабибулиной Ю.В.,

судей: Бабенко А.Н., Белан Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Козловой Т.Е.,

при участии: от истца (общества с ограниченной ответственностью "ДАК"):

Журавлева С.Ю., представителя по доверенности от 17.08.2015; Киселёва С.Л., представителя по доверенности N 130 от 01.09.2015,

от ответчика (общества с ограниченной ответственностью "Строитель Сибири"): Дмитриевой К.Д., представителя по доверенности от 20.06.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строитель Сибири" (ИНН 2466213738, ОГРН 1082468045923),

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 22 апреля 2016 года по делу N А33-8167/2015,

принятое судьёй Куликовской Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ДАК" (ИНН 2465068333, ОГРН 1022402469517, далее - истец, ООО "ДАК") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строитель Сибири" (ИНН 2466213738, ОГРН 1082468045923, далее - ответчик, ООО "Строитель Сибири") о взыскании задолженности по договору подряда N 58/ДСК от 04.10.2013 в размере 2 441 111 рублей 60 копеек.

Определением от 20.04.2016 суд возвратил встречный иск ООО "Строитель Сибири" к ООО "ДАК" о признании договора подряда N 58/ДСК от 04.10.2013 расторгнутым, о взыскании 2 218 552 рублей 10 копеек убытков.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22.04.2016 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что не соответствует обстоятельствам дела вывод арбитражного суда о надлежащем качестве выполненных на объекте работ, об устранении истцом недостатков, а также выполнении работ в полном объеме. Ответчиком не представлены доказательства выполнения работ в полном объеме, доказательства устранения недостатков. Суд первой инстанции не учел, что экспертиза проведена 07.07.2014, заключение подписано 08.12.2014. При проведении экспертизы на разрешение перед экспертом не поставлен вопрос о качестве выполненных работ. Вывод эксперта, содержащийся в пункте 8.5 заключения N 182/экз, свидетельствует о некачественном выполнении работ. Представленный истцом акт N 7, ответчиком не подписанный, подтверждает, что работы ВР-2, ВР-4, ВР-5 выполнены не в полном объеме, с недостатками. Вывод суда о согласовании изменения толщины стекла в створках противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам. Истцом не представлен оригинал акта N 6 от 30.04.2014. Проведение экспертизы судом поручено организации, которая производила экспертизу на данном объекте, представленную истцом в материалы дела (заключение N 182/экс). Заключение N 182/экс является недостоверным доказательством и недопустимым.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, что считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В соответствии с определением Третьего арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 11.07.2016.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Между ООО "Строитель Сибири" (заказчик) и ООО "ДАК" (подрядчик) заключен договор подряда от 04.10.2013 N 5/ДСК (далее - договор), в рамках которого подрядчик обязался выполнить своим иждивением (из своих материалов, собственными либо привлеченными силами и средствами) работы по монтажу алюминиевых конструкций по объекту: "Торгово-досуговый центр "Планета" в Советском районе г. Красноярска" (далее - объект).

В соответствии с условиями договора, проектной и сметной документацией, заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену (пункт 1.1 договора).

Перечень работ с указанием сроков их выполнения указывается в графике производства работ (приложение N 2 к договору), являющемся неотъемлемой частью договора (пункт 1.2 договора).

В силу пункта 2.3 договора датой начала выполнения работ стороны определили 07.10.2013, окончание выполнения работ - согласно графику производства работ (приложение N 2 к договору).

В пункте 2.4 договора предусмотрено, что сдача и приемка отдельных видов работ осуществляется ежемесячно на основании предоставленных подрядчиком заказчику форм КС-2, КС-3 по фактически выполненным работам за соответствующий период (пункт). Окончание каждого этапа работ оформляется двусторонними актами приема-передачи работ (унифицированные формы КС-2, КС-3) (пункт 2.5 договора).

В пункте 3.1 договора закреплено, что общая сумма договора ориентировочно составляет 5 374 597 рублей с НДС.

Пунктом 3.2 договора предусмотрено, что заказчик предоставляет подрядчику аванс на приобретение строительных материалов в размере 50% от договорной стоимости работ, в срок до 15.10.2013.

Расчеты осуществляются по конструктивным элементам за выполнение отдельных работ и услуг ежемесячно. Подрядчик предоставляет заказчику ежемесячно формы КС-2 (акт приемки выполненных работ) и КС-3 (справка о стоимости выполненных работ) не позднее 30 числа текущего месяца. При использовании материалов заказчика, подрядчик обязан предоставить дополнительно к актам КС-2, КС-3 отчет об израсходованных материалах.

Заказчик обязан рассмотреть и подписать данные акты, либо выдать обоснованный отказ от подписания в письменной форме в течение 3-х рабочих дней. В случае, если заказчик не направляет подписанный акт приемки выполненных работ подрядчику в течение 3-х рабочих дней со дня получения данного акта от подрядчика, либо не направляет в тот же срок мотивированный отказ в подписании акта, работы считаются принятыми и подлежат оплате (пункт 3.3 договора).

В соответствии с пунктом 3.4 договора, оплата выполненных работ по договору производится заказчиком в течение 7 рабочих дней ежемесячно после подписания акта приемки-передачи выполненных работ с пропорциональным удержанием суммы аванса, полученного подрядчиком, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Дополнительным соглашением от 29.10.2013 N 2 к договору от 04.10.2013 N 5/ДСК стороны предусмотрели необходимость выполнения дополнительных работ на объекте по производству и установке панорамного лифта на сумму 2 100 000 рублей. Общая стоимость работ по договору с учетом данного дополнительного соглашения составила 7 518 205 рублей (пункт 2 дополнительного соглашения N 2 к договору). Срок выполнения дополнительных работ составляет 40 рабочих дней с момента подписания акта строительной готовности, согласования чертежей и поступления предоплаты (пункт 3 дополнительного соглашения N 2 к договору). Оплата дополнительных работ осуществляется в следующем порядке: 50% от суммы соглашения перечисляются за 10 календарных дней до момента предоставления строительной площадки;

40% - в течение 5-ти календарных дней с момента выставления счета на оплату, согласования чертежей на узлы примыкания (при необходимости) и выхода на монтаж 1 этапа работ (50% от общей площади панорамного лифта); 10% - в течение 5-ти календарных дней с момента подписания актов выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3 (пункт 4 дополнительного соглашения N 2 к договору).

В дополнительном соглашении от 02.12.2013 N 3 к договору от 04.10.2013 N5/ДСК стороны предусмотрели необходимость выполнения дополнительных работ на объекте по производству и установке алюминиевых конструкций на сумму 8 052 рубля (пункт 1 дополнительного соглашения N 3 к договору). Общая стоимость работ по договору с учетом данного дополнительного соглашения составила 7 526 257 рублей (пункт 2 дополнительного соглашения N 3 к договору). Срок выполнения дополнительных работ составляет 25 рабочих дней с даты подписания настоящего соглашения (пункт 3 дополнительного соглашения N 3 к договору).

Дополнительным соглашением от 04.02.2014 N 4 к договору от 04.10.2013 N5/ДСК стороны предусмотрели необходимость выполнения дополнительных работ на объекте по установке структурных створок в витражи и замену стеклопакетов на сумму 555 570 рублей 60 копеек (пункт 1 дополнительного соглашения N 4 к договору). Общая стоимость работ по договору с учетом данного дополнительного соглашения составила 8 081 827 рублей 60 копеек (пункт 2 дополнительного соглашения N 4 к договору).

Срок выполнения дополнительных работ составляет 25 календарных дней с момента подписания настоящего соглашения, поступления предоплаты и согласования чертежей (пункт 3 дополнительного соглашения N 4 к договору). Предоплата по соглашению составляет 70%, окончательный расчет - в течение 7 рабочих дней с момента подписания актов выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3 (пункт 4 дополнительного соглашения N 4 к договору).

В дополнительном соглашении от 18.02.2014 N 5 стороны договорились считать приложение N4 от 29.10.2013 к дополнительному соглашению N 2 договора подряда от 04.10.2013 N5/ДСК утратившим силу (пункт 1 дополнительного соглашения N 5 к договору).

Подрядчик обязуется выполнить дополнительные работы согласно приложению N 4 от 18.02.2014 к дополнительному соглашению N 5 от 18.02.2014 к договору подряда от 04.10.2013 N 5/ДСК (пункт 2 дополнительного соглашения N 5 к договору). Общая стоимость работ по договору с учетом данного дополнительного соглашения составила 8 062 017 рублей 60 копеек (пункт 3 дополнительного соглашения N 5 к договору). Срок выполнения дополнительных работ составляет 40 рабочих дней с момента подписания акта строительной готовности, согласования чертежей и поступления предоплаты (пункт 4 дополнительного соглашения N 5 к договору).

Предоплата дополнительных работ осуществляется в следующем порядке:

40% - в течение 5-ти календарных дней с момента выставления счета на оплату, согласования чертежей на узлы примыкания (при необходимости) и выхода на монтаж 1 этапа работ (50% от общей площади панорамного лифта); 10% - в течение 5-ти календарных дней с момента подписания актов выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3 (пункты 5, 6, 7 дополнительного соглашения N 5).

Общество с ограниченной ответственностью "ДАК" выполнило монтаж конструкций на общую сумму 8 018 409 рублей 60 копеек, согласно актам выполненных работ (форма КС-2) от 31.10.2013 N 1, от 31.12.2013 N 3, от 31.01.2014 N 4, от 28.02.2014 N 5, от 30.04.2014 N 6, от 11.03.2015 N 7.

Заказчиком оплата за выполненные работы произведена на общую сумму 5 577 298 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 25.10.2013 N 173, от 06.12.2013 N 1482, от 20.02.2014 N 172, от 04.04.2014 N 444.

Задолженность за выполненные работы составила 2 441 111 рублей 60 копеек.

В письме от 14.04.2014 исх. N 807/сс ООО "Строитель Сибири" сообщило подрядчику о том, что в соответствии с представленными формами КС-2, КС-3 от 31.03.2014 N 6 ООО "ДАК" предъявлены работы общей стоимостью 2 701 619 рублей 90 копеек, в том числе НДС 18% (412 111 рублей 51 копейка), от подписания которых заказчик отказывается на основании следующего. Работы по замене створок в витражах ВР-1, ВР-3 на структурные выполнены с отступлением от требований, установленных дополнительным соглашением N 4 к договору подряда N58/ДСК, от утвержденной проектной документации.

Согласно дополнительному соглашению N 4 к договору подряда от 04.10.2013 N 58/ДСК подрядчик принял на себя обязательства по:

- замене створок в витраже ВР-1 на структурные, заполнение: СПО 8 GSТеmр Sun Guard HP Neutral 50/32#2-18АЛ+КП Ar-6SGТеmрM1Силикон DC-993, КП 50-КС, RAL 9010;

- замене створок в витраже ВР-3 на структурные, заполнение: СПО 8 GSТеmр Sun Guard HP Neutral 50/32#2-18АЛ+КП Ar-6SGТеmрM1Силикон DC-993, КП 50-КС, RAL 9010.

При осмотре предъявленных к приемке работ были обнаружены следующие недостатки, ухудшающие результат работ. Фактически названные створки не соответствуют параметрам, установленным и согласованным в дополнительном соглашении N 4 к договору и утвержденной проектной документации: примененное заполнение СПО 6 GSТеmр + 6 GSТеmр.

Поскольку результат работ (витражи ВР-1, ВР-3) не может быть использован по назначению и считаться завершенным без выполненных дополнительных видов работ (замена створок в витражах ВР-1, ВР-3) в соответствии с условиями договора и дополнительного соглашения N 4 к нему, ООО "Строитель Сибири" отказало в приемке данных видов работ. В связи с тем, что частичная приемка работ по предъявленному акту выполненных работ недопустима, ООО "Строитель Сибири" возвратило представленные формы КС-2, КС-3 N6.

В силу части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 6.6 договора ООО "Строитель Сибири" предъявило ООО "ДАК" требование о безвозмездном устранении названных выше недостатков в срок 30 календарных дней с момента получения данного уведомления. ООО "Строитель Сибири" сообщило, что в случае не устранении недостатков будет произведена экспертиза результата работ, выставлены убытки, а также неустойка.

Претензией от 20.05.2014 заказчик сообщил подрядчику о том, что под воздействием ветровой нагрузки, а также при открывании/закрывании дверей в витражах ВР-2, ВР-4, ВР-5 наблюдается вибрация. В связи с чем, заказчиком предложено подрядчику не позднее одного календарного месяца безвозмездно устранить данный недостаток без внесения изменений в конструкцию, либо выполнить работу заново. Как указано в данной претензии, в ином случае, заказчик будет вынужден произвести работы с привлечение третьих лиц с отнесением расходов и убытков на ООО "ДАК".

В претензии от 02.07.2014 исх. N б/н заказчик сообщил, что поскольку срок ответа на претензию от 20.05.2014 истек, заявленные недостатки подрядчиком не устранены, с участием представителей ООО "ДАК", представителей "Строитель Сибири", ООО "Красноярская независима экспертиза товаров" произведена экспертиза по определению качества монтажа конструкций в соответствии с требованиями нормативно-технической документации, определению стоимости ремонтно-восстановительных работ. Согласно заключению эксперта результат работ имеет существенные неустранимые дефекты конструкции и существенные, устранимые дефекты монтажа, в результате чего необходимо произвести работы по демонтажу алюминиевых витражей ВР-2, ВР-4, ВР-5. Экспертом определена стоимость ремонтно-восстановительных работ в размере 547 863 рублей 10 копеек с НДС на демонтажные работы и 1 670 689 рублей с НДС на монтажные работы. На основании изложенного, заказчик предъявил подрядчику требование о безвозмездном устранении всех недостатков, указанных в акте экспертизы от 20.06.2014 N 010.00/1532 в срок не позднее 14 календарных дней, а также возмещении понесенных заказчиком расходов на производство экспертизы в размере 35 000 рублей в срок не позднее 3 рабочих дней со дня получения настоящей претензии.

В ответ на претензию от 02.07.2014 подрядчик в письме от 08.07.2014 исх. N 50 сообщил, что:

1. после окончательного решения о правильности проведения монтажных работ независимым лицом, будет принято решение об оплате работ по проведению экспертизы;

2. гарантийные обязательства по данным работам не наступили, так как данные работы не приняты компанией и являются собственностью компании ООО "ДАК";

3. видимые дефекты, обозначенные в экспертизе, такие как:

пункт 1 (страница 3) стык в уплотнительной резине, имеет зазор - будет устранен;

пункт 2 (страница 3) внутри двух стеклопакетов имеется строительный мусор - стеклопакеты будут заменены;

пункт 3 (страница 3) в стеклопакетах используется разная толщина стекла 8 мм и 6 мм; СНИП носит рекомендательный характер; стеклопакеты были выполнены согласно ГОСТ 24866-99 и соответствуют всем нормативным требованиям и теплотехническим характеристикам;

пункт 4 (страница 4) крепление стеклопакетов не обеспечивает герметичность внутреннего примыкания уплотнительной резины к стеклопакету; конструкция витража согласована с заказчиком и в договоре прописана установка полуструктурных витражей;

пункт 5 (страница 4) стеклопакеты не устойчивы к эксплуатационным нагрузкам: стеклопакеты и стойки витража рассчитаны на ветровые и снеговые нагрузки с необходимым запасом прочности, следовательно, они пригодны к эксплуатационным нагрузкам; для устранения колебания стеклопакетов при надавливании на них предлагается за счет средств подрядчика установить вертикальные прижимные планки (чертеж N 1), по всей высоте, окрашенные в цвет герметика; в качестве альтернативы можно установить прижимные пластиковые пластины, которые закрепляют внутреннее стекло стеклопакета, что не нарушает его герметичность, так как герметичность обеспечивается склейкой стекла и дистанционной рамки, а заполнение герметиком края стеклопакета обеспечиваем его прочностные характеристики; прижимные планки занимают менее 2% периметра стеклопакета, что не повлияет на его прочностные свойства; в случае нарушения эксплуатационных свойств стеклопакета, как то разгерметизация, трещинообразование и т.п. подрядчик гарантийным письмом обеспечивает его замену (чертеж N 2);

пункт 6. (страница 4) в нижних алюминиевых профилях витража отсутствуют функциональные водосливные отверстия размером 5x25мм, защищенные козырьками -. данные замечания будут устранены по желанию заказчика;

пункт 1 (страница 5) узел примыкания витража к ограждающим конструкциям (стены из сэндвич панелей, фундамент) не имеет паропроницаемый, влагоизоляционный слой - не было установлено по причине отсутствия строительной готовности; замечание будет устранено;

пункт 2 (страница 5) входная двухстворчатая дверь витража имеет отклонения по вертикали 5 мм - будет отрегулирована;

пункт 3 (страница 5) в месте примыкания витража к стеновому ограждению из сэндвич-панелей, крепление слива не гидроизолировано герметизирующим составом -так как работы по монтажу проводились в зимний период времени, то герметизация сливов не представлялась возможной по техническим требованиям к данным видам работ; данные работы будут выполнены;

пункт 4 (страница 5) узел верхнего примыкания витража к стеновому ограждению не соответствует узлу "Г" лист 7 проекта ООО "СИАЛМЕТ"; сэндвич (оц/пеноплекс/оц) установлен прямой, так как строительная готовность была передана с отклонениями (витраж должен был быть утоплен в фасад).

Подрядчик сообщил, что вышеперечисленные замечания будут устранены после оплаты дебиторской задолженности в размере 1 242 356 рублей 85 копеек за объемы выполненных работ (декабрь 2013 года, январь 2014 года, февраль 2014 года), а также внесения предоплаты по дополнительному соглашению N 4 к договору в размере 388 899 рублей 42 копеек, работы по которому выполнены в полном объеме.

01.09.2014 ООО "Строитель Сибири" сдал, а ЗАО "РосЕвроДевелопмент-Красноярск" принял объект "Торгово-досуговый центр "Планета" в Советском районе г. Красноярска с инженерным обеспечением", о чем подписан акт N 2 приемки законченного строительством объекта.

В письме от 11.03.2015 ООО "ДАК" сослалось на выполнение работ в полном объеме по договору от 04.10.2013 N 58/ДСК, сдачу объекта в эксплуатацию и его благополучное функционирование, однако отсутствие приемки работ на сумму 1 453 505 рублей 90 копеек. Кроме того, исходя из пояснений подрядчика по состоянию на 11.03.2015 в ООО "ДАК" находятся копии актов выполненных работ за апрель 2014 года по ограждению шахты лифта стеклянными полотнами на сумму 1 248 114 рублей, при этом оригиналы данных актов не переданы заказчиком.

Уведомлением без номера и без даты ООО "Строитель Сибири" известило истца о принятии решения о добровольной ликвидации общества. Дополнительно по существу письма от 11.03.2015 заказчик сообщил, что: в документации по исполнению договора подряда от 04.10.2013 N 58/ДСК акты выполненных работ по выполнению работ по ограждению шахты лифта на сумму 1 248 114 рублей отсутствуют (в связи с чем, заказчик просил предоставить копию указанного акта для сличения подписей и печатей); в приемке работ на сумму 1 453 505 рублей 90 копеек, поименованных в повторно направленном акте обоснованно отказано письмом от 14.04.2014 исх. N 807/СС (в связи с чем, заказчик просил сообщить устранены ли недостатки работ).

Представителями ООО "ДАК", ООО "СибГласс", ООО "КРСТЕП" (арендатор помещения) 01.09.2015 подписан акт, которым подтверждается, что по состоянию на 01.09.2015, согласно претензии от 02.7.2014 N б/н, замена стеклопакета СПО (8GSТеmр M1-18Аr-6 SGТеmр и (з)#3) с размерами 2196*2876 мм - 1 шт. в витраже ВР-5, расположенного в осях ВБ, 50*-53 не произведена. Стеклопакет со следующим дефектом -строительный мусор внутри стеклопакета установлен в витраж. Замена данного стеклопакета не была произведена по причине невыполнения ООО "Строитель Сибири" обязательств по договору.

Согласно заключению от 08.12.2014 N 182/экс, подготовленному по результатам проведения экспертизы витражных светопрозрачных конструкций со стеклопакетами, установленными в ТРЦ "Планета" по адресу: г. Красноярск, ул. 9 Мая, д. 77, эксперт пришел к выводам о том, что: работы по остеклению объекта ТРЦ "Планета", выполнены в соответствии с договором подряда от 04.10.2012 N 58-ДСК; рабочие чертежи согласованы с заказчиком; замена типа стеклопакета, в соответствии с приложением N 4 к договору подряда от 04.10.2012 N 58/ДСК, негативно отразилась на эксплуатационных показателях витражной светопрозрачной конструкции - произошло снижение продольной жесткости стеклопакетов, при воздействии ветровых нагрузок наблюдается сверхнормативная деформация стеклопакетов, нарушающая герметичность конструкции в целом. Указанные дефекты являются устранимыми. В качестве рекомендаций по устранению дефектов предложено выполнить работы по закреплению стеклопакетов по вертикальным сторонам в виде установки фиксирующей декоративной планки либо склеивании стеклопакета со стойкой, путем заполнения полости клеющим герметиком по всей высоте стеклопакета.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, истец обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском о взыскании задолженности по договору подряда от 04.10.2013 N 58/ДСК в размере 2 441 111 рублей 60 копеек по актам от 31.12.2013 N 3 и от 11.03.2015 N7 (согласно уточнению истца от 22.09.2015).

Оценив фактические обстоятельства дела, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Судом первой инстанции правильно квалифицирован договор, заключенный между истцом и ответчиком, как договор подряда, регулируемый главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору подряда является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указано, что доказыванию по делу подлежат как требования, так и возражения. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (часть 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из взаимосвязи положений статей 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что бремя доказывания факта выполнения работ лежит на подрядчике.

Таким образом, обращаясь с заявленным иском о взыскании стоимости выполненных по договору подряда работ, истец должен в силу процессуального распределения бремени доказывания обстоятельств по делу, представить доказательства, подтверждающие сам факт выполнения работ в заявленном размере, а также надлежащие доказательств, подтверждающие факт сдачи в установленном действующим гражданском законодательством порядке результата этих работ заказчику.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

Согласно обстоятельствам дела общество "ДАК" выполнило монтаж конструкций на общую сумму 8 018 409 рублей 60 копеек, согласно актам выполненных работ (форма КС-2) от 31.10.2013 N 1, от 31.12.2013 N 3, от 31.01.2014 N 4, от 28.02.2014 N 5, от 30.04.2014 N 6, от 11.03.2015 N 7.

Заказчиком произведена оплата выполненных работ на общую сумму 5 577 298 рублей, согласно платежным поручениям от 25.10.2013 N 173, от 06.12.2013 N 1482, от 20.02.2014 N172, от 04.04.2014 N444.

Таким образом, задолженность заказчика перед подрядчиком за выполненные работы составила 2 441 111 рублей 60 копеек.

В период гарантийного срока на результат работ заказчик установил, что витражи ВР-2, ВР-4, ВР-5 имеют существенные не устранимые дефекты конструкции и существенные устранимые дефекты монтажа, что подтверждается результатами проведенной внесудебной экспертизы (экспертное заключение от 20.06.2014 N 010.00/1532).

С учетом данного обстоятельства, заказчик отказался от подписания акта от 11.03.2015 N 7. Оплату в размере 2 441 111 рублей 60 копеек (по неподписанному акту от 11.03.2015 N 7 и подписанному акту от 31.12.2013 N 3) не произвел.

Истец, частично устранил недостатки работ по предъявленным ему заказчиком претензиям (описанным судом выше).

При этом с целью подтверждения качества выполненных на объекте работ, провел собственную независимую экспертизу (заключение от 08.12.2014 N 182/экс), которая показала, что конструкция пригодна к эксплуатации с незначительными доработками, в частности установки фиксирующей декоративной планки и склеивании стеклопакета со стойкой герметиком.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В пункте 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Учитывая наличие между сторонами договора разногласий, касающихся качества выполненных работ, судом первой инстанции назначено проведение экспертизы.

Согласно выводам экспертов, изложенным в заключении от 21.01.2016 N 08-15/суд экспертом даны следующие ответы на заданные вопросы:

Вопрос: Соответствуют ли витражи ВР-2, ВР-4 и ВР-5, установленные на объекте Торгово-досугового центра "Планета" в Советском районе города Красноярска проекту, подготовленному ООО "ДАК", подпунктам 3, 4, 5 акта о приёмке выполненных работ от 31.12.2013 N 3?

Ответ: Витражи ВР-2, ВР-4, ВР-5 соответствуют проекту подготовленному "ДАК", акту о приёмке выполненных работ от 31.12.13 N 3 (унифицированная форма N КС-2). Впоследствии в заполнение витража ВР-5 были внесены изменения, в соответствии с протоколом согласования (приложение от 04.02.2014 N 6).

Вопрос: Какова стоимость и объём выполненных работ?

Ответ: Стоимость и объем выполненных работ на 31.12.2013 соответствует акту о приемке выполненных работ от 31.12.13 N 3, о чем свидетельствуют подписи руководителей организаций подрядчика и заказчика и печати организаций.

Вопрос: Какие материалы (чья алюминиевая система) использована при изготовлении витражей?

Ответ: При изготовлении витражей ВР-2, ВР-4, ВР-5 использованы профили из алюминиевых сплавов системы СИАЛ КП50. При изготовлении дверей входных в витражах ВР-2, ВР-4 использованы профили из алюминиевых сплавов системы СИАЛ КПТ74. Профили систем СИАЛ КП50 и СИАЛ КПТ74 производятся ООО "ЛПЗ "Сегал", о чем свидетельствуют размеры сечений профилей и шифры, указанные в представленной проектной документации.

Вопрос: Истцом или иным лицом выполнены работы - результат работ в виде имеющихся на момент проведения экспертизы витражей ВР-2, ВР-4, ВР-5 на объекте ТДЦ "Планета" по адресу: г. Красноярск, ул. 9 мая, 77 и содержащиеся в подпунктах 3, 4, 5 акта о приёмке выполненных работ от 31.12.2013 N 3?

Ответ: Витражи ВР-2, ВР-4, ВР-5, на момент проведения экспертизы, были выполнены истцом, в объёме работ по акту о приёмке выполненных работ от 31.12.2013 N 3, с учетом изменений в заполнении витража ВР-5, последовавшими при эксплуатации здания. Фактами, подтверждающими выполнение работ, является представленная проектная документация, акт о приёмке выполненных работ от 31.12.2013 N 3, используемая профильная система и заполнение. В качестве заполнения применены стеклопакеты, в комплектации указанной в проектной документации, а именно с использованием закалённых стёкол, изготовленных по заказу в октябре 2013 года (маркировка с датой изготовления - 10.13). Специфика изготовления закалённого стекла (справочник "Стекло" гл. IV) предполагает закалку стекла как конечную операцию после всех видов обработки (раскрой стекла в размер, обработка кромок), поэтому закалённое стекло было изготовлено по заказу в соответствии с требуемыми размерами для установки в стеклопакет в октябре 2013 года.

Договор субподряда N витр-2 между ООО "Строитель Сибири" и ООО "Сибирский строительный Бизнес" был заключён 25.07.2014, работы по договору должны были быть начаты 31.07.2014 (п. 4.1 данного договора). Таким образом, оформление заказа на изготовление стеклопакетов с закалёнными стёклами не могло быть осуществлено в 2013 году.

Вопрос: Влияет ли изменение размера толщины стекла витража с 8 мм на 6 мм на качество, стоимость работ, указанных в акте N 7 о приёмке выполненных работ от 11.03.2015?

Ответ: Изменение размера толщины стекла в заполнении витража с 8 мм на 6 мм на стоимость и качество монтажных и демонтажных работ, указанных в акте о приёмке выполненных работ от 11.03.15 N 7, не повлияет. Изменение размера толщины стекла в заполнении витража окажет влияние на стоимость стеклопакета. При изменении толщины стекла с 8 мм на 6 мм изменится конструкция стеклопакета и соответственна его стоимость.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции с учетом результатов экспертизы, пришел к верному выводу о том, что утверждение ООО "Строитель Сибири" об изготовлении указанных витражей третьей стороной (ООО "Сибирский строительный Бизнес") является не обоснованным в следствие не предоставления ответчиком, третьей стороной проекта на изготовление витражей ВР-2, ВР-4 и ВР-5, а также документов о приобретении у ООО "ЛПЗ "Сегал" указанных в проектной документации систем алюминиевых профилей.

Экспертом установлено, что качественные и эксплуатационные свойства витража в связи с изменение толщины стекла витража не нарушены. Кроме того, стоимость витражей отраженная в акте N 7 (не подписанном заказчиком), уже указана с учетом толщины стекла в размере 6 мм., согласно протоколу согласования договорной цены (приложение от 04.02.2014 N 6 к дополнительному соглашению от 03.02.2014 N 4 к договору подряда от 04.10.2013 N58/ДСК).

Следовательно, арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что доводы ответчика о несоответствии выполненных истцом работ договору, являются необоснованными и подлежат отклонению.

Как справедливо отметил суд первой инстанции, приведенные ответчиком замечания по экспертному заключению от 21.01.2016 N 08-15/, выводы экспертов не опровергают.

Ссылка ответчика на невозможность принятия в качестве допустимого доказательства копии акта N 6 от 30.04.2014 на сумму 1248 114 рублей, представленной истцом, в отсутствие подлинника, подлежит отклонению.

Согласно части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

В соответствии с частью 9 названной статьи подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

По правилам части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд не может считать доказанным факт, подтвержденный только копией документа, если подлинник документа в материалы дела не представлен, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой. Следовательно, в остальных случаях суд вправе руководствоваться копией документа при условии, что никто из лиц, участвующих в деле, не оспаривает ее подлинность по правилам статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном случае разных копий одного и того же документа в материалы дела не представлялось - оснований сомневаться в правильности копии у апелляционного суда нет.

Ответчик не заявлял о фальсификации документа. Такое заявление влечет уголовно-правовые последствия. Лицо, делающее заявление об отсутствии в природе документа, представленного в дело в копии, утверждает о фальсификации доказательства и должно знать о возможном применении мер государственного принуждения. Процедура проверки заявления о фальсификации начинается с разъяснения правовых последствий. Вторая сторона при этом вправе исключить документ из числа доказательств. В то же время лицо, фактически требующее провести проверку документа в рамках процедуры, аналогичной проверке фальсификации доказательства, но не заявляющее соответствующих ходатайств, с одной стороны, не предупреждается об уголовно-правовых последствиях, и, с другой стороны, лишает вторую сторону воспользоваться своим правом, предусмотренным пунктом 2 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Такое лицо не может расцениваться как добросовестный участник процесса. Предложение со стороны ответчика суду самому исключить документ из числа доказательств не имеет отношения к соблюдению порядка, указанного в статье 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком заявлено не было.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, риск не совершения процессуального действия возлагается на то лицо, которое было заинтересовано в его совершении.

Наличие двух актов о приемке работ с одним и тем же номером 6 не исключает само себе наличие двух таких актов, поскольку указанные работы в них не аналогичны.

Указанные ответчиком в апелляционной жалобе обстоятельства того, что в основу решения судом первой инстанции положены выводы экспертиз АНО "Красноярскстройсертификация" не свидетельствуют о нарушении судом процессуальных требований при назначении экспертизы, поскольку общество с ограниченной ответственностью "Строитель Сибири" предусмотренным частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правом заявить отвод эксперту не воспользовалось. О фальсификации экспертных заключений не заявило.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции не имелось оснований критически относится к изложенным в заключениях экспертов выводам с учетом отсутствия в материалах дела доказательств, с достоверностью опровергающих данные выводы.

Таким образом, суд первой инстанции на основе всестороннего исследования и оценки доказательств в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к обоснованному выводу о том, что заявленные исковые требования ООО "ДАК" подлежат удовлетворению.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Решение суда первой инстанции соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя и уплачены им при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 22 апреля 2016 года по делу N А33-8167/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строитель Сибири" в доход федерального бюджета по 3 000 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Ю.В. Хабибулина

Судьи

А.Н. Бабенко Н.Н. Белан