Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2016 г. N 09АП-25581/16

г. Москва

14 июля 2016 г.

Дело N А40-43704/16

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Госпиталь интенсив"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2016 по делу N А40-43704/16, принятое судьей Кастальской М.Н. (шифр судьи 153-19)

по заявлению ООО "Госпиталь интенсив"

к УФАС по г.Москве

об изменении постановления,

при участии:

от заявителя:	Иноземцев К.Д. по доверенности от 25.02.2016;
от ответчика:	Айнутдинов Р.Ф. по доверенности от 28.12.2015;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2016 в удовлетворении требований ООО "Госпиталь - интенсив" (далее - заявитель, общество) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик, УФАС по г.Москве, антимонопольный орган) по делу об административном правонарушении N 4.14.32-1071/77-15 от 18.02.2016 года о привлечении общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, изложил свои доводы.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении послужило принятие УФАС по г.Москве решения от 17.04.2015 N 1-11-991/77-14, возбужденного по обращению Департамента города Москвы по конкурентной политике по признакам нарушения заявителем, а также ООО "СуржиМед", ООО "Медлогистика", ООО "Монитор" и ООО "Геометр-МТ" п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по г.Москве было установлено, что заявитель, а также ООО "СуржиМед", ООО "Медлогистика", ООО "Монитор" и ООО "Геометр-МТ", в том или ином составе, приняли участие в 117 аукционах в электронной форме. Предметами аукционов являлось право на заключение государственных контрактов с учреждениями здравоохранения города Москвы на поставку медицинского оборудования. Аукционы состоялись с 20.04.2012 по 18.07.2013. Общая начальная (максимальная) цена контрактов (НМЦ) составила 281 315 985,14 руб. УФАС по г. Москве было установлено, что контракты были заключены: с ООО "СуржиМед" на сумму 39 596 319,00 руб.; с ООО "Медлогистика" - на сумму 65 043 044,00 руб.; ООО "Монитор" - на сумму 60 664 643,00 руб.; с ООО "Геометр-МТ" - на сумму 51 112 004,00 руб., с заявителем - на сумму 53 491 461,70 руб.

УФАС по г.Москве установлено, что при проведении аукциона названные общества использовали два IP-адреса - 87.249.10.146 и 217.147.17.115. IP-адрес 87.249.10.146 принадлежит провайдеру ЗАО "Фирма ТЕЛ" и был выделен заявителю на основании договора N 17937/1 об оказании услуг связи по адресу: 117405, г. Москва, ул. Дорожная, д. 60, стр. 1. В этой связи антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что при подаче заявок, ценовых предложений, подписании контрактов с IP-адреса 87.249.10.146 все участники использовали инфраструктуру заявителя. IP-адрес 217.147.17.115 принадлежит провайдеру ЗАО "Фирма ТЕЛ", однако информация о использовании данного IP-адреса конкретными абонентами провайдером не представлена.

По сведениям, представленным в ответ на запросы УФАС по г. Москве от ООО "СуржиМед", ООО "Медлогистика", ООО "Монитор", ООО "Геометр-МТ", названные общества не заключали договоры с провайдерами, а пользовались бесплатным доступом в интернет через Wi-fi-роутер.

Согласно сведениям, представленным на запросы УФАС по г. Москве от ООО "СуржиМед", ООО "Медлогистика", ООО "Госпиталь-интенсив", ООО "Монитор", ООО "Геометр-МТ", фактическим местом нахождения организаций на момент проведения аукционов являлись: г. Москва, ул. Сусальный ниж. переулок д. 9, стр.4А (договоры аренды: N 194Г от 04.10.2011, N 180-12 от 01.09.2012, N 113-13 от 01.08.2013, N 086-14 от 01.07.2014; г. Москва, Варшавское шоссе, д. 129, корп. 2, стр. 2 (договоры аренды: N 99 от 01.10.2011, N 64 от 01.09.2012, N 76 от 01.08.2013, N 65 от 01.07.2014); г. Москва, ул. Дорожная, д. 60, стр. 1 (договоры аренды: N30 от 01.04.2011, N 24 от 01.03.2012, N 10 от 01.02.2013, N4 от 01.01.2014); г. Москва, ул. Дорожная, д. 60, стр. 1 (договоры аренды: N 53 от 01.05.2012, N 32 от 01.04.2013, N 23 от 01.02.2014); г. Москва, ул. Дорожная, д. 60 (договоры аренды: N 10 от 01.01.2012, N 144 от 01.12.2012, N 166 от 01.11.2013, N 113 от 01.10.2014).

Предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно, в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

В результате анализа свойств файлов, полученных электронной торговой площадкой, с одних и тех же IP-адресов, от ООО "СуржиМед", ООО "Медлогистика", заявителя, ООО "Монитор" и ООО "Геометр-МТ" было установлено, что названные общества имеют идентичные учетные записи (Arthur, Госпиталь, Ткаченко, ЛобанМ, admin, Эдуард Н. Наумов, Omarova_OB_67, Jannet, user и др.).

УФАС по г.Москве установлено, что учетные записи, на которых создавались и изменялись файлы, поданные для участия в аукционах от ООО "СуржиМед", ООО "Медлогистика", заявителя, ООО "Монитор" и ООО "Геометр-МТ", отличны от учетных записей файлов, размещенных заказчиками в составе аукционной документации.

В этой связи УФАС по г.Москве пришел к выводу о том, что совпадение учетных записей свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок заявителем, ООО "СуржиМед", ООО "Медлогистика", ООО "Монитор" и ООО "Геометр-МТ" между собой. Названные общества осуществляли координацию по подготовке заявок.

Основной учетной записью, на которой создавались и изменялись файлы заявок, является "Hospital-int", которая представляет собой сокращенное латинское наименование общества "Госпиталь-интенсив", что, в свою очередь, подтверждает использование инфраструктуры ООО "Госпиталь - интенсив" всеми участниками рассматриваемых аукционов.

При рассмотрении дела в антимонопольном органе организации представили сведения о том, что действия по подготовке заявок на аукционы в электронной форме, подачу ценовых предложений и подписание контрактов, осуществляли: от ООО "СуржиМед" Ерохов Дмитрий Викторович (генеральный директор), от ООО "Медлогистика" - Баранов Андрей Геннадьевич (генеральный директор); от ООО "Геометр-МТ" - Шальнев Вячеслав Сергеевич (генеральный директор); от ООО "Монитор" - Борисова Светлана Викторовна (генеральный директор); от ООО "Госпиталь-интенсив" - Ерохов Дмитрий Викторович (генеральный директор). Антиконкурентное поведение организаций позволило ООО "СуржиМед" выиграть 13 аукционов со снижением от 0,5% до 5,5% от НМЦ контракта, ООО "Медлогистика" - 30 аукционов со снижением от 1% до 9,7% от НМЦ контракта, ООО "Госпиталь-интенсив" - 23 аукциона со снижением от 1% до 5,6% от НМЦ контракта, ООО "Монитор" - 27 аукционов со снижением от 0,5% до 8% от НМЦ контракта, ООО "Геометр-МТ" - 24 аукциона со снижением от 1% до 5,8% от НМЦ контракта.

Исходя из сведений, содержащихся на официальном сайте ФНС России, установлено, что ООО "Медлогистика", ООО "Монитор" и ООО "Геометр-МТ" не входят в одну группу лиц. Вместе с тем, ООО "СуржиМед" и ООО "Госпиталь - интенсив" входят в одну группу лиц по признакам, предусмотренным ч. ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции (должность генерального директора в обоих обществах занимает Ерохов Д.В.).

Принимая во внимание указанные обстоятельства, УФАС по г. Москве принято решение от 17.04.2015 N 1-11-991/77-14 о признании ООО "Госпиталь - интенсив", а также ООО "СуржиМед", ООО "Медлогистика", ООО "Монитор" и ООО "Геометр-МТ" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на Аукционах.

Названное решение послужило поводом для возбуждения дела об административном правонарушении.

Ответчиком составлен протокол об административном правонарушении от 08.12.2015 N 4-14.32-1071/77-15, в котором отражена объективная сторона совершенного ООО "Госпиталь - интенсив" административного правонарушения (т. 2, л.д. 107-129).

Постановлением N 4.14.32-1071/77-15 от 18.02.2016 года заявитель привлечен к административной ответственности на основании ч.1 ст.14.32 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3 081 840 рублей.

Протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции, что положения ст. ст. 4.5, 28.2, 25.1, 29.7 КоАП РФ соблюдены органом антимонопольной службы. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Поводом к возбуждению дела на основании ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ является принятие комиссией антимонопольного органа решения о нарушении антимонопольного законодательства (ч. 1.1 ст. 28.2 КоАП РФ).

Такой правовой подход корреспондирует и правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в 10.2 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в соответствии с которым не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении ссылка в протоколе об административном правонарушении на соответствующее решение комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

Решение УФАС по г.Москве от 17.04.2015 N 1-11-991/77-14 о нарушении антимонопольного законодательства в установленном главой 24 АПК РФ порядке не оспаривалось.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами- конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них воздействовать на общие условия обращения товаров на рынке.

При этом согласно пункту 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

В соответствии с ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласно п. 18 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Анализ вышеприведенных обстоятельств позволяет сделать вывод о том, что между ООО "Медлогистика", ООО "Монитор" и ООО "Геометр-МТ" и группой лиц в составе ООО "СуржиМед" и ООО "Госпиталь - интенсив" заключено соглашение, направленное на поддержание цен на торгах, выразившееся в поддержании максимально возможных цен контрактов на электронных торгах.

Сведениями о наличии письменного соглашения между участниками антимонопольный орган не располагает. В связи с чем антимонопольный орган пришел к выводу об устной форме указанного соглашения. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено. Свидетельствовать о наличии устного соглашения может определенная модель поведения участников соглашения, зафиксированная документально. В отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между сторонами устного соглашения может быть сделан на основе анализа их поведения.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона "О защите конкуренции" следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции" последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона "О защите конкуренции" под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о наличии между ООО "Медлогистика", ООО "Монитор" и ООО "Геометр-МТ" и группой лиц в составе ООО "СуржиМед" и ООО "Госпиталь - интенсив" заключенного картельного соглашения, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", следовательно, УФАС по г.Москве правомерно установило, что в действиях ООО "Госпиталь - интенсив" содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении 1 года со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии с частью 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения предусмотренные статьей 14.32 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации (часть 1.2 статьи 28.1 КоАП