Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2016 г. N 09АП-17035/16

г. Москва

14 июля 2016 г.

Дело N А40-175437/15

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МТС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2016 г. по делу N А40-175437/15

принятое судьей Ласкиной С.О.,

по заявлению Публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы"

к УФАС по Московской области

третьи лица: ООО "Медиа Технолоджи", Зенгин А.В.

об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 08-28/А110-15 от 06.08.2015 г.,

при участии:

от заявителя:	Нуритдинов А.Р. по дов. от 07.07.2015;
от заинтересованного лица:	Кириллова М.А. по дов. от 06.10.2015;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - Заявитель, ПАО "МТС", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Заинтересованное лицо, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по делу об административном правонарушении N 08-28/А110-15 от 06.08.2015 г. о привлечении Заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначении административного штрафа в размере 100 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечены ООО "Медиа Технолоджи", Зенгин А.В.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2016 г. в удовлетворении требований ПАО "МТС" отказано.

ПАО "МТС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель ПАО "МТС" доводы апелляционной инстанции поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель УФАС с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явилось, представителей в судебное заседание не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено, что УФАС установлен факт поступления на территории Московской области 05.02.2015 г. в 13 час. 41 мин. на абонентский номер +7 (985) 365-01-56 (отправитель - Favorit), принадлежащий Зенгину А.В., рекламного CMC-сообщения следующего содержания: "Уважаемые клиенты, теперь у нас есть возможность записаться на сервис on-line в один клик на сайте www.favorit-motors.ru".

УФАС счел, что указанное CMC-сообщение направлено на привлечение внимания к компании Favorit Motors и ее продвижение на рынке и является рекламой.

Абонентский номер +7 (985) 365-01-56 выделен ПАО "МТС" Зенгину А.В. на основании договора о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи.

Согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно. Доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно Зенгина А.В., на получение указанной CMC - рекламы не представлено.

Рассматриваемая реклама распространялась на основании договора от 21.12.2009 г. N 781/09, заключенного между ПАО "МТС" и ООО "Энфорс Медиа".

Указанное CMC-сообщение было направлено с "буквенного номера" Favorit, в связи с чем ПАО "МТС" имело правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения и выяснить, имеется ли согласие абонента на получение CMC - рекламы, либо отказаться от распространения рекламы.

Таким образом, антимонопольный орган установил, что ПАО "МТС" является рекламораспространителем указанной рекламы; ПАО "МТС" нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Ответственность за совершение административного правонарушения предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Факт совершения административного правонарушения ПАО "МТС" подтверждается материалами административного дела.

25.03.2015 г. начальником отдела контроля за рекламной деятельностью Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области Е.А. Жуковой в отношении ОАО "Мобильные ТелеСистемы", в присутствии представителя ОАО "Мобильные ТелеСистемы" Константинова И.В., действовавшего по доверенности N 0168/15, составления протокола об административном правонарушении N 08-28/А110-15.

"06" августа 2015 г., заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области Стрельниковым Д.Ю., рассмотревшим протокол и материалы дела N 08-28/А110-15, возбужденного в отношении ПАО "Мобильные ТелеСистемы" в присутствии представителя ОАО "Мобильные ТелеСистемы" Константинова И.В., действовавшего по доверенности N0168/15, вынесено постановление N 08-28/А110-15 об административном правонарушении. Оспариваемым постановлением ПАО "Мобильные ТелеСистемы", привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 100 000 руб.

Суд первой инстанции, отказывая ПАО "МТС" в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по делу об административном правонарушении N 08-28/А110-15 от 06.08.2015 г., обоснованно руководствовался следующим.

В силу предоставленных федеральными законами, актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации и в порядке, установленном ими, Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы осуществляет полномочия по контролю за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно статье 33 Федерального закона РФ от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 - 4 данной статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В пункте 3 статьи 3 указанного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей. При этом законодательно установленное определение распространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не определено.

По смыслу приведенной нормы права, а также в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Материалами дела подтверждается, что рассматриваемая реклама направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. Таким образом, указанное CMC-сообщение является рекламой.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Федеральный закон "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно относится к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю и должно быть выражено явно, в связи с чем доводы заявителя о том, что УФАС по МО устранилось от выяснения значимых обстоятельств - наличие/согласие абонента на получение спорной CMC-рекламы, отклоняются судом.

Неоспоримых и надлежащих доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно Зенгина А.В., на получение указанной CMC - рекламы не представлено.

Учитывая изложенное, направление рассматриваемого CMC-сообщения на принадлежащий заявителю абонентский номер без предварительного согласия не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Следовательно, УФАС по Московской области правомерно установило, что в действиях ПАО "МТС" содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Доводы заявителя об том, что ПАО "МТС" не является рекламораспространителем, суд первой инстанции правомерно признал несостоятельным в связи со следующим.

Рассматриваемая реклама распространялась на основании договора от 21.12.2009 г. N 781/09, заключенного между ПАО "МТС" и ООО "Энфорс Медиа" (с учетом соглашения об уступке прав и обязанностей от 01.10.2010 г.).

Исходя из дополнительного соглашения N 10 пункт 1.3 к настоящему договора, "Услуга" - рассылка SMS-сообщений от Заказчиков рассылки Пользователям. Далее пункт 1.4 настоящего договора гласит, что "Пользователь" - физическое или юридическое лицо, заключившее с Принципалом договор на оказание услуг связи и являющееся пользователем услуг Заказчика рассылки, а также давшее предварительное согласие и надлежащее оформленное согласие Заказчикам рассылки в случае направления Заказчиком рассылки рекламных сообщений Пользователям.

Согласно дополнительному соглашению, пункт 2.1. Договора Исполнитель оказывает Заказчику SMS-услуги, содержащимся в Приложении N 3 к настоящему договору, а Заказчик обязуется оплачивать оказанные SMS-услуги в соответствии с настоящим Договором.

Согласно дополнительному соглашению N 10 пункт 3.2 Исполнитель принимает на себя обязательства: Представлять Заказчику доступ к Сети по Каналу, осуществлять Техническую поддержку, оказывать Заказчику SMS-услуги.

В соответствии с пункта 3.3.5 дополнительного соглашения N 10 к Договору, до начала оказания Услуг Заказчика получить от Пользователя предварительное согласие на их получения путем регистрации Пользователя в информационных системах Заказчика.

В соответствии с пунктом 3.3.6 дополнительного соглашения N 10 к Договору, без получения от Исполнителя согласия на распространение рекламы с использованием Сервисного номера не осуществлять распространение рекламы с использованием такого номера.

Согласно Договору, Комплекс Заказчика формирует одно или несколько коротких сообщений и обращается к оборудованию Исполнителя с указанием MSISDN Пользователя, которому необходимо доставить SMS-сообщений.

Закон о связи предусматривает две возможности осуществления рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи: рассылка по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи и рассылка оператором подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика.

Статья 44.1 Федерального закона "О связи" устанавливает порядок осуществления рассылки.

Соответственно, при осуществлении рассылок по сетям электросвязи сообщений рекламного характера с "коротких" и "буквенных" номеров, а также автоматических рассылок должны соблюдаться требования статьи 44.1 Федерального закона "О связи", согласно части второй которой рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Таким образом, в случае осуществления рассылки рекламных сообщений с номеров, не соответствующих российской системе и плану нумерации, сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (например, с "коротких" и "буквенных" номеров), а также направляемых автоматически, оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может признаваться рекламораспространителем.

В соответствии с частью 4 статьи 38 ФЗ "О рекламе" нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламораспространитель, в силу положений части 7 статьи 38 Закона о рекламе, несет, в том числе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 настоящего Федерального закона. При этом, согласно части 8 указанной статьи рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Соответственно, в определенных случаях при установлении вины оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может быть привлечен к ответственности в качестве рекламораспространителя за нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

ПАО "МТС" является оператором связи абонента, которому была предназначена рассылка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Договор, заключенный между ПАО "МТС" и ООО "Энфорс Медиа", не является договором на оказание услуг связи, поскольку, согласно тексту заключенного договора, ПАО "МТС" поручает агенту - ООО "Энфорс Медиа" - обеспечить доступ заказчикам рассылки к СМС-центру принципала через оборудование для целей оказания услуг рассылки СМС-сообщений.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 Закона "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Данное понятие следует рассматривать с точки зрения его лексического толкования, в соответствии с которым рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение). Принимая это во внимание, рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

Таким образом, к рассылкам по сети подвижной радиотелефонной связи не может быть отнесена передача абонентам индивидуальных сообщений, содержащих цифровые, буквенные или буквенно-цифровые сочетания (коды, пароли), а также иные адресные сообщения, содержащие различную информацию.

В соответствии с 1, 2 статьи 44 Закона "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услуг связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи, утверждаемым Правительством Российской Федерации.

Таким образом, на сообщения рекламного характера, рассылка которых осуществляется вне договора на оказание услуг связи, не распространяется режим тайны связи, предусмотренный Конституцией РФ и статьей 63 Закона "О связи".

Согласно пункту 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было.

Обществом не принято всех мер для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, при наличии возможности принятия этих мер.

Оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений пункта 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10, судом первой инстанции установлено не было.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено полномочным лицом уполномоченного органа, что не оспаривается заявителем, положения статей 4.5, 28.2, 25.1. 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом, нарушений процедуры привлечения Заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 не имеется.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем постановление N 08-28/А110-15 от 06.08.2015 г. является законным и обоснованным.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

руководствуясь ч. 51 ст. 211, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.02.2016 по делу N А40-175437/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

С.М. Мухин П.В. Румянцев