Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2016 г. N 08АП-5203/16

Требование: о взыскании госпошлины и судебных издержек, о взыскании долга и пени

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Омск

12 июля 2016 г.

Дело N А75-9267/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.,

судей Литвинцевой Л.Р., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5203/2016) открытого акционерного общества "Обьэлектромонтаж" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14.03.2016 по делу N А75-9267/2015 (судья Щепелин Ю.П.), принятое по иску открытого акционерного общества "Обьэлектромонтаж" (ОГРН 1028600954030, ИНН 8603004673) к закрытому акционерному обществу "Мегионгорстрой" (ОГРН 1028601357278, ИНН 8605013120) о взыскании 1 489 108 руб. 70 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Мегионгорстрой" - генеральный директор Анисян А.Б. по паспорту, приказу N 225-к от 30.12.2015

установил:

Открытое акционерное общество "Обьэлектромонтаж" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры к закрытому акционерному обществу "Мегионгорстрой" (далее - ответчик) с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании 1 474 365 руб. 05 коп. основного долга, 14 743 руб. 65 коп. пени за период с 10.09.2013 по 07.09.2015 (расчёт, т. 2 л.д. 172-173), а также 40 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя.

Решением арбитражного суда от 14.03.2016 по делу N А75-9267/2015 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 489 766 руб. 20 коп., в том числе 484 917 руб. 03 коп. основной задолженности, 4 849 руб. 17 коп. договорной неустойки (пени), а также 22 329 руб. 28 коп. судебных расходов, в том числе 9 173 руб. 32 коп. по уплате государственной пошлины, 13 155 руб. 96 коп. на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С истца в пользу ответчика взыскано 33 555 руб. 06 коп. судебных расходов на оплату судебной экспертизы. Произведён зачёт встречных требований. С ответчика в пользу истца взыскано 478 540 руб. 42 коп. истцу возвращено из федерального бюджета 5 120 руб. 30 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением суда, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика 1 474 365 руб. 05 коп. задолженности, 14 743 руб. 65 коп. пени, 40 000 руб. судебных издержек, в полном объёме расходов по оплате судебной экспертизы.

В обоснование своей жалобы истец приводит следующие доводы:

- судебная экспертиза проведена с нарушением требований законодательства, под сомнение ставит незаинтересованность эксперта в исходе дела,

- расчёт неустойки произведён с учётом условия пункта 15.6. договора,

- ответчик принял работы истца без замечаний.

От ответчика поступил отзыв на жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца, извещённого о судебном заседании 05.07.2016 надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Представитель ответчика считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются несостоятельными. Просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определяя пределы рассмотрения настоящего дела, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исходя из доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта только в оспариваемой части - в части отказа в удовлетворении исковых требований.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения представителя ответчика, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения или отмены в указанной части.

Настоящие требования истца основаны на заключённом 05.08.2013 между ним (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) договоре субподряда N 13/08-13 (далее - договор субподряда), (т. 1 л.д. 53-63), по условиям которого истец принял на себя обязательства выполнить своими силами и средствами в сроки (с 05.08.2013 по 31.12.2013), с использованием своих материалов и оборудования и материалов, оборудования подрядчика, в соответствии с утверждённой проектной документацией, выданной подрядчиком, комплекс работ стоимостью 108 532 800 руб. по строительству объекта: "Трёхэтажный 60-квартирный жилой дом N 4 по ул. Ленина-Объездная в п.г.т. Высокий, ХМАО-Югра" (пункты 2.1., 3.1., 5.1.).

Согласно актам о приёмке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 28.08.2013, N 2 от 26.09.2013 (устройство свайных фундаментов, ростверка), справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 28.08.2013, N 2 от 25.09.2013 (т. 1 л.д. 64-71) истцом выполнено работ на общую сумму 4 010 286 руб. 96 коп.

Как указывает истец, от ответчика получено материалов на сумму 2 067 453 руб. 85 коп. (т. 1 л.д. 72-77), задолженность составляет 1 942 833 руб. 11 коп.

Впоследствии истец уточнил размер задолженности, указав его в сумме 1 474 365 руб. 05 коп. за минусом получения свай на сумму 468 468 руб. 06 коп.

В рамках дела определением от 30.10.2015 по ходатайству ответчика суд первой инстанции назначил судебную экспертизу, проведение которой поручил ООО "Гражданпроектстрой", эксперту Бадретдиновой К.С., и на разрешение которой поставил вопрос: какова стоимость выполненных истцом работ, указанных в акте о приёмке выполненных работ от 26.09.2013 N 2, в соответствии с условиями договора субподряда и действовавшим по состоянию на 26.09.2013 законодательством.

11.12.2015 в материалы дела поступило экспертное заключение от 27.11.2015 N 105 (т. 4 л.д. 1-16), согласно которому стоимость выполненных работ по устройству свайного основания составляет 3 020 838 руб. 94 коп.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства с учётом полученных результатов судебной экспертизы, частично удовлетворил требования истца, с чем выразил несогласие последний.

Повторно рассмотрев настоящее дело, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для иного вывода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В пункте 1 статьи 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу статей 740, 746 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является фактическое выполнение предусмотренных договором подряда работ и передача их заказчику.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение работ на указанную и предъявленную к взысканию сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Представленные в дело акты формы КС-2 и справки формы КС-3 свидетельствует о принятии спорных работ ответчиком.

В то же время, как разъяснено в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), наличие акта приёмки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объёму и стоимости работ. Заказчик не лишён права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В данном случае ответчик выразил несогласие с требованиями истца, указав, что расчёт стоимости работ истцом произведён неверно.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями частей 1, 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с частями 2, 4, 5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

На основании пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По ходатайству ответчика судом первой инстанции была назначена по делу судебная экспертиза в целях установления стоимости работ истца, в частности, по акту N 2 от 26.09.2013.

Согласно экспертному заключению от 27.11.2015 N 105 стоимость выполненных работ по устройству свайного основания составляет 3 020 838 руб. 94 коп.

Истец возражает результатов данной экспертизы.

Доводы апелляционной жалобы истца по сути сводятся к оспариванию судебной экспертизы.

При этом, истцом не реализовано право на заявление по делу дополнительной или повторной экспертизы в порядке статьи 87 АПК РФ.

В части 1 указанной нормы установлено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Истцом не опровергнуты выводы судебной экспертизы надлежащими доказательствами.

Поэтому у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания не воспринимать выводы судебной экспертизы в качестве доказательств по делу.

При этом апелляционный суд отмечает, что определением от 26.01.2016 суд первой инстанции вызвал Бадретдинову К.С. в судебное заседание для дачи дополнительных пояснений относительно представленного заключения, и обязал её представить письменные объяснения относительно обоснованности исключения из расчёта стоимости выполненных работ в соответствии с актом о приёмке выполненных работ от 26.09.2013 N 2 части работ (вырубка бетона из арматурного каркаса железобетонных свай, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня, устройство бетонной подготовки).

В материалы дела представлены пояснения эксперта (т. 5 л.д. 37-39), содержащие, в том числе, пояснения и относительно заинтересованности его в пользу ответчика, о чём указывает истец в апелляционной жалобе.

Следует отметить, что при назначении судебной экспертизы согласно требованиям части 4 статьи 82 АПК РФ эксперт предупреждается судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Определением от 30.10.2015 суд первой инстанции предупредил эксперта о такой ответственности.

Как следует из пояснений эксперта, им исследовались выполненные работы, на фотографии чётко видно, что опалубка под ростверк установлена на голую землю, где нет ни бетонной подготовки, ни щебёночного основания, хотя по проекту всё это есть.

Истец указывает в апелляционной жалобе о том, что эксперт оценил весь объём работ при том, что ответчиком не оспаривался объём и стоимость работ за август 2013 года.

В отношении указанного довода истца суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Действительно, на разрешение эксперту судом первой инстанции был поставлен вопрос об определении стоимости работ истца по одному акту N 2 от 26.09.2013, стоимость работ по которому согласно справке формы КС-3 N 2 от 25.09.2013 составляет 3 008 095 руб. 08 коп.

В самом акте N 2 от 26.09.2013 общая стоимость работ по забивке свай, вырубке бетона из арматурного каркаса железобетонных свай, по устройству подстилающих и выравнивающих слоев основания: из щебня, по устройству бетонной подготовки, стоимость свай железобетонных указана в размере 622 454 руб. 73 коп.

По обоим актам N 1 от 28.08.2013 и N 2 от 26.09.2013 выполнялись работы, связанные с устройством свай и ростверка.

В акте N 1 от 28.08.2013 общая стоимость работ указана в размере 223 582 руб. 01 коп.

Как следует из резолютивной части определения суда от 30.10.2015, в распоряжение экспертной организации были представлены все акты и справки за август и сентябрь 2013 года, на основании которых истцом предъявлены настоящие требования (пункт 6).

Из экспертного заключения следует, что на строительной площадке выполнена забивка свай в августе и сентябре 2013 года, стоимость выполненных работ по устройству свайного основания составляет 3 020 838 руб. 94 коп., в том числе НДС.

Истец не доказал суду того обстоятельства, что стоимость выполненных работ по устройству свайного фундамента, ростверку является иной, в том числе по спорному акту N 2 от 26.09.2013.

Поэтому суд первой инстанции правомерно на основе результатов судебной экспертизы пришёл к выводу о возложении на ответчика обязанности по оплате истцу оставшейся стоимости работ в сумме 484 917 руб. 03 коп. (3020838,94 - 2535921,91 (2067453,85 + 468468,06).

Истцом также было заявлено требование о взыскании пени в размере 14 743 руб. 65 коп. за период с 10.09.2013 по 07.09.2015, начисленной от суммы долга в размере 1 474 365 руб. 05 коп. (1%), на основании пункта 15.6. договора субподряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 15.6. договора за нарушение срока оплаты выполненных работ подрядчик уплачивает субподрядчику пени в размере 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки, но не более 1% от такой суммы.

По смыслу пункта 15.6. договора ограничение применяется в случае, когда сумма пени, начисленная в общем порядке, исходя из её размера в 0,1% превысит 1% просроченной суммы.

Суд первой инстанции, проверив расчёт истца, признал его ошибочным, поскольку истец не учёл предусмотренное пунктом 15.6. договора ограничение размера неустойки в размере 1 % от суммы просроченной задолженности.

Согласно расчёту суда первой инстанции сумма неустойки составляет 4 849 руб. 17 коп.

По мнению истца, расчёт неустойки им произведён с учётом условия пункта 15.6. договора.

При этом истцом при изложении возражений в жалобе не учтено то обстоятельство, что фактически сумма неустойки определена судом исходя из подлежащей взысканию суммы долга 484 917 руб. 03 коп.

То есть, в указанной части суд первой инстанции удовлетворил производное требование истца исходя из удовлетворённой части основного требования.

По общему правилу положений статьи 110 АПК РФ в случае частичного удовлетворения исковых требований понесённые судебные расходы распределяются пропорционально.

Поскольку требования истца удовлетворены частично, суд первой инстанции верно распределил расходы сторон по правилам статьи 110 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы истца при повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции проверены и отклоняются по вышеизложенным мотивам.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда в обжалуемой части. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 14.03.2016 по делу N А75-9267/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Л.Р. Литвинцева М.В. Смольникова