Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2016 г. N 08АП-3370/16

ГАРАНТ:

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2018 г. N 08АП-11259/13 настоящее постановление отменено

город Омск

14 июля 2016 г.

Дело N А46-10194/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.,

судей Зориной О.В., Литвинцевой Л.Р.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3370/2016) Волченко Дмитрия Сергеевича на определение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2016 по делу N А46-10194/2013 (судья О.Ю. Брежнева), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Сибпродтрейд" Бурлака Юрия Борисовича к Матюхину Максиму Владимировичу, Волченко Дмитрию Сергеевичу, Данилову Артему Петровичу о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 48 338 157 руб. 34 коп.,

в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью "Сибпродтрейд" (ИНН 5526005508, ОГРН 1095509000025) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей:

от Волченко Дмитрия Сергеевича - Шухман Н.В. по паспорту, доверенности N 1413 от 20.10.2015, сроком действия три года,

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Сибпродтрейд" Бурлака Юрия Борисовича - лично по паспорту,

от Матюхина Максима Владимировича - лично по паспорту,

от Федеральной налоговой службы - Вейкум Е.Н. по удостоверению, доверенности N 01-17/01219 от 02.02.2016, сроком действия до 23.07.2016

установил:

Федеральная налоговая служба (далее по тексту - ФНС России) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Сибпродтрейд" (далее - ООО "Сибпродтрейд", общество, должник) несостоятельным (банкротом).

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.10.2013 по делу N А46-10194/2013 в удовлетворении заявления ФНС России отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2014 решение суда от 24.10.2013 отменено; по делу принят новый судебный акт: ООО "Сибпродтрейд" признано несостоятельным (банкротом), в отношении ООО "Сибпродтрейд" открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев по упрощённой процедуре отсутствующего должника; конкурсным управляющим ООО "Сибпродтрейд" утверждён Бурлак Юрий Борисович (далее - Бурлак Ю.Б.).

Конкурсный управляющий Бурлак Ю.Б. 15.09.2015 обратился в арбитражный суд с заявлением, уточненным в последующем, о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника руководителей должника Матюхина Максима Владимировича (далее - Матюхин М.В.), Волченко Дмитрия Сергеевича (далее - Волченко Д.С.), Данилова Артема Петровича (далее - Данилов А.П.) и взыскании с них солидарно в пользу должника 48 338 157 руб. 34 коп. (т. 1 л.д. 136-142).

Определением арбитражного суда от 02.03.2016 заявление конкурсного управляющего Бурлака Ю.Б. удовлетворено частично. Привлечены Матюхин М.В., Волченко Д.С., Данилов А.П. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО

"Сибпродтрейд". С Матюхина М.В., Волченко Д.С., Данилова А.П. солидарно взысканы в конкурсную массу ООО "Сибпродтрейд" денежные средства в размере 47 718 157 руб. 34 коп. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным определением суда, Волченко Д.С. подал апелляционную жалобу с дополнением, в которой просит его отменить и прекратить производство по делу.

В обоснование своей жалобы Волченко Д.С. приводит следующие доводы:

- конкурсный управляющий не представил доказательств вины Волченко Д.С. в банкротстве должника;

- суд первой инстанции не дал оценки факту наличия у должника имущества, реализация которого может изменить размер ответственности руководителей должника;

- налоговая проверка выявила лишь задолженность ООО "Сибпродтрейд" по налогам, при этом Волченко Д.С. не являлся руководителем или учредителем должника. В ходе проверки директором должника являлся Данилов А.П.;

- обвинительное заключение, на которое сослался суд первой инстанции, не является допустимым доказательством по делу.

От конкурсного управляющего Бурлака Ю.Б. поступил отзыв на жалобу, в котором он просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании 12.05.2016 Матюхин М.В. просил также дополнительно к доводам апелляционной жалобы проверить законность и обоснованность определения суда первой инстанции в части привлечения его к субсидиарной ответственности.

Откладывая судебное заседание на 07.06.2016, апелляционный суд предложил конкурсному управляющему представить пояснения по вменяемым периодам совершения действий в отношении Матюхина М.В., Волченко Д.С., Данилова А.П., основания привлечения к ответственности каждого из лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, в отношении каких конкретных действий и периода, в который они совершены, а Матюхину М.В. - представить письменные возражения на обжалуемый судебный акт.

От Матюхина М.В. поступил отзыв на жалобу, в котором он просит отменить определение суда, апелляционную жалобу - удовлетворить.

От конкурсного управляющего Бурлака Ю.Б. поступили письменные пояснения.

Представители Данилова А.П., Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области, извещённых о судебном заседании 30.06.2016 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Конкурсный управляющий ООО "Сибпродтрейд" Бурлак Ю.Б. возражал против доводов апелляционной жалобы, просил отказать в ее удовлетворении, оставить определение первой инстанции - без изменения.

Представитель ФНС России поддержал доводы конкурсного управляющего, просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, определение суда первой инстанции - без изменения.

Матюхин М.В. поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить определение суда первой инстанции.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 30.06.2016 по 07.07.2016.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте http://kad.arbitr.ru/ (картотека арбитражных дел).

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы завершено с участием представителей Волченко Д.С., ФНС России и Матюхина М.В., конкурсного управляющего Бурлака Ю.Б.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на неё доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

При этом суд апелляционной инстанции оценивает данные доводы наряду с доводами, приведёнными в апелляционной жалобе ранее, соблюдая процессуальные гарантии лиц, участвующих в деле, для чего предоставляет лицам, участвующим в деле, необходимое время для подготовки возражений на новые доводы, а при наличии ходатайства вправе объявить перерыв или отложить рассмотрение апелляционной жалобы на требуемое время.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Исходя из вышеприведённых разъяснений Пленума ВАС РФ, доводов апелляционной жалобы Волченко Д.С. и позиции Матюхина М.В., изложенной в отзыве на эту жалобу, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения суда в оспариваемой части, а именно: в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Сибпродтрейд" Волченко Д.С. и Матюхина М.В.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на неё, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность определения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает определение суда подлежащим отмене в указанной части по следующим основаниям.

Как указывает конкурсный управляющий, учредителями и руководителями должника являлись Волченко Д.С. с 20.01.2009 по 30.06.2011, Матюхин М.В. с 30.06.2011 по 07.08.2011 и Данилов А.П. с 08.08.2011 по настоящее время.

Данные периоды, в которых названные лица, были должностными лицами общества отражены и в акте от 26.11.2012 N 296 выездной налоговой проверки общества (т. 2 л.д. 7-26).

Решением N 1 от 13.01.2009 единственного участника Волченко Д.С. учреждено общество (т. 1 л.д. 80).

Из договора учреждения общества от 15.06.2011 следует, что учредителями общества являются Волченко Д.С. и Матюхин М.В. (т. 1 л.д. 76).

Согласно протоколу N 1 от 15.06.2011 общего собрания участников общества Волченко Д.С. освобождён с 19.06.2011 от должности директора, с 20.06.2011 назначен на эту должность Матюхин М.В. (т. 1 л.д. 77).

Из выписки из ЕГРЮЛ от 20.06.2014 следует, что единственным учредителем и руководителем должника является Данилов А.П. (т. 1 л.д. 38-40).

Должник признан банкротом постановлением апелляционного суда от 06.02.2014.

Таким образом, из материалов дела следует, что на момент открытия конкурсного производства Волченко Д.С. и Матюхин М.В. не являлись руководителями общества.

Руководителем должника являлся Данилов А.П.

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены статьёй 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), в которую были внесены законодателем изменения Федеральными законами от 28.04.2009 N 73-ФЗ, от 28.06.2013 N 134-ФЗ, от 22.12.2014 N 432-ФЗ, от 29.06.2015 N 154-ФЗ, N 186-ФЗ.

В рассматриваемом случае, в том числе, применению подлежат положения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд определяет, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", разъяснено, что положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим органом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Таким образом, применение той или иной редакции статьи 10 Закона о банкротстве зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности, а не от того, когда была открыта процедура конкурсного производства.

Исходя из обстоятельств, указанных конкурсным управляющим в обоснование своего заявления, имевших место до внесения законодателем изменений в статью 10 Закона о банкротстве Федеральным законом от 28.06.2013 N 134-ФЗ, применению подлежат, в том числе положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, без учёта последующих изменений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Закона о банкротстве в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника положений настоящего Закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

Ответственность обозначенных лиц является гражданско-правовой, в связи с чем возложение на них обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Повторно рассмотрев настоящий спор, суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции об удовлетворении заявления конкурсного управляющего Бурлака Ю.Б. в отношении требований к Волченко Д.С. и Матюхину М.В. в силу следующего.

Правовым основанием своих требований конкурсный управляющий избрал нормы пунктов 2 и 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причинённый имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

При этом данная норма специального Закона отличается от нормы абзаца второго пункта 3 статьи 56 ГК РФ, действовавшего до внесения изменений Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ, и согласно которому, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Прежняя (до введения в действие Федерального закона N 73-ФЗ) редакция пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве по существу воспроизводила содержание абзаца второго пункта 3 статьи 56 ГК РФ.

Однако, учитывая изменение законодателем содержания пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, которым уточнены основания привлечения к ответственности контролирующих должника лиц, для применения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 73-ФЗ необходимо установить следующие обстоятельства:

- факт причинения вреда имущественным правам кредиторов;

- размер такого вреда;

- причинно-следственную связь между наступлением этого вреда и исполнением должником указаний контролирующих должника лиц, или между наступлением вреда и исполнением текущих обязательств при недостаточности имущества, составляющего конкурсную массу.

Таким образом, основанием для привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 73-ФЗ необходимо наличие конкретных действий (указаний) этого лица, которые были исполнены должником в виде совершения сделок или иных юридических действий и именно вследствие этих сделок и действий у должника уменьшились стоимость или размер имущества и (или) увеличился размер имущественных требований к должнику.

При этом заявителем также должно быть доказано то, что ответчики, подлежащие привлечению к субсидиарной ответственности, являются контролирующими лицами должника в смысле, придаваемом статьёй 2 Закона о банкротстве, и на категорию которых как подлежащих привлечению к ответственности имеется указание в пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Как следует из статьи 2 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 73-ФЗ, контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью).

Федеральным законом от 28.06.2013 N 134-ФЗ в перечень лиц, контролирующих должника, добавлен руководитель должника.

То есть, в редакции Закона о банкротстве с учётом положений Федерального закона N 73-ФЗ руководитель должника не значился как контролирующее должника лицо.

Соответственно, руководитель должника по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 73-ФЗ не является лицом, отвечающим по обязательствам должника по данному основанию.

В этой связи конкурсным управляющим Бурлак Ю.Б. к Волченко Д.С. и Матюхину М.В. по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве могут быть предъявлены требования как к учредителям должника в условиях доказанности нахождения ответчиков в таком статусе в момент событий, которые поставлены в вину ответчикам.

Действия учредителей должника должны быть виновными.

Конкурсным управляющим не приведено в заявлении конкретных действий (бездействия) каждого из ответчиков как учредителей должника, приведших к причинению вреда имущественным правам кредиторов.

В пояснениях, запрошенных апелляционным судом, конкурсным управляющим изложено, в частности, следующее.

Матюхин М.В. принят в состав участников общества с долей в размере 50% уставного капитала решением единственного участника от 15.06.2011 N 4, наряду с Волченко Д.В. являлся участников вплоть до 28.07.2011, когда ими были заключены договоры купли-продажи долей в уставном капитале с Даниловым А.П.

Исходя из доводов самого конкурсного управляющего ответчики являлись участниками (учредителями) должника до 28.07.2011.

Суд первой инстанции установил, что Волченко Д.С. являлся учредителем и директором должника с 13.01.2009 по 19.06.2011 на основании решения N 1 единственного участника ООО "Сибпродтрейд" от 13.01.2009. Матюхин М.В. принят в состав общества 15.06.2011 на основании его заявления (решение N 4 единственного участника ООО "Сибпродтрейд" от 15.06.2011). Протоколом N 1 общего собрания участников ООО "Сибпродтрейд" от 15.06.2011 Волченко Д.С. освобожден от должности директора ООО "Сибпродтрейд" с 19.06.2011, Матюхин М.В. назначен на должность директора должника с 20.06.2011. Согласно договору об учреждении ООО "Сибпродтрейд" от 15.06.2011 Волченко Д.С. и Матюхин М.В. являлись учредителями данного общества с равными долями по 50% уставного капитала. 28.07.2011 были заключены договоры купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Сибпродтрейд".

01.08.2011 поданы заявления о внесении изменений в сведения о юридическом лице - лицом, имеющим право действовать без доверенности от имени юридического лица, становится Данилов А.П.

Таким образом, Волченко Д.С. являлся учредителем общества с 13.01.2009 по 28.07.2011, а Матюхин М.В. - с 15.06.2011 по 28.07.2011.

Следовательно, конкурсный управляющий, ссылаясь на пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве, может предъявить ответчикам требование о привлечении к субсидиарной ответственности за вышеобозначенный период участия каждого ответчика в обществе в качестве учредителя.

Далее, конкурсный управляющий указывает в пояснениях применительно к пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве о том, что материалы дела свидетельствуют об отсутствии разумной деловой цели при ведении Волченко Д.С. и Матюхиным М.В. хозяйственной деятельности общества и направленности данной деятельности на уклонение от уплаты налогов в бюджет.

В качестве основания наличия виновных действий указанных лиц конкурсный управляющий ссылается на 1) своё заключение о наличии признаков преднамеренного банкротства должника, основанное на анализе сделок должника, 2) решение МИФНС N 6 по Омской области от 23.04.2012 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное по результатам выездной налоговой проверки общества, 3) материалы обвинительного заключения по уголовному делу N 1-436/2015.

Как указывает конкурсный управляющий, заключаемые обществом сделки, приведшие к неплатежеспособности должника, совершались в период руководства Волченко Д.С. и Матюхина М.В.

При этом конкурсным управляющим вновь не приведён анализ конкретных действий (бездействия) каждого из ответчиков как учредителей, а не руководителей должника, для привлечения их по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве, что исключает возможность проверить доводы конкурсного управляющего в указанной части и дать им соответствующую правовую оценку.

Конкурсный управляющий ограничился изложением лишь общих выводов без какой-либо конкретизации действий каждого ответчика при том, что апелляционный суд предлагал конкурсному управляющему представить пояснения по вменяемому периоду совершения действий в отношении Матюхина М.В., Волченко Д.С., основания привлечения к ответственности каждого из лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, в отношении каких конкретных действий и периода, в который они совершены.

Конкурсным управляющим не приведено доводов, указывающих о том, что какая именно сделка, которая привела к неплатежеспособности должника, была совершена должником вследствие указания со стороны ответчиков как учредителей должника, для привлечения их к ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Конкурсным управляющим в материалы дела представлен анализ финансового состояния ООО "Сибпродтрейд" от 09.06.2015 (т. 2 л.д. 71-102), заключение о наличии

(отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства (т. 2 л.д. 96-102).

В заключении о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства дан анализ сделок должника (т. 2 л.д. 100-101), где рассмотрена одна сделка за весь анализируемый период - от 06.02.2012 (договор о кредитной линии), который исходя из даты был заключён в период, когда Волченко Д.С. и Матюхин М.В. не являлись учредителями должника.

Как указывает сам конкурсный управляющий в своём заключении, в настоящее время возбуждено уголовное дело и принято к производству в отношении бывшего руководителя общества Данилова А.П. (N 742071).

Таким образом, заключением конкурсного управляющего не подтверждается, что должником были совершены сделки, приведшие к неплатежеспособности должника, в результате указания ответчиков как учредителей должника.

Как указывалось выше, в качестве основания привлечения ответчиков по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве конкурсный управляющий ссылается на решение налогового органа от 23.04.2012.

Из материалов дела следует, что 26.11.2012 составлен акт N 296 выездной налоговой проверки общества за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, ранее выездная налоговая проверка не проводилась (т. 2 л.д. 7-26).

В указанный проверяемый период Матюхин М.В. не являлся ни учредителем, ни руководителем общества.

Соответственно, вне зависимости от результатов налоговой проверки Матюхин М.В. не может отвечать по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве на основании этой проверки.

Учредителем в этот период был только Волченко Д.С.

Акт проверки, равно как и решение налогового органа о доначислении должнику налогов составлены после того, как Волченко Д.С. перестал быть руководителем и учредителем общества.

Решением от 28.12.2012 налогового органа (т. 2 л.д. 27-44) обществу доначислены суммы неуплаченных налогов (НДС, налог на прибыль по сроку уплаты 20.07.2009, 28.07.2009, 20.10.2009, 28.10.2009, 20.01.2010, 29.03.2010) в общем размере 10 273 799 руб.

Общество привлечено к налоговой ответственности на сумму штрафа в размере 2 054 760 руб.

Кроме того, обществу начислены пени за просрочку исполнения обязательств по уплате налога (сбора) на 28.12.2012 в размере 3 286 055 руб. 71 коп.

22.08.2013 ФНС России обратилась в суд с заявлением о признании общества банкротом.

В обоснование своего заявления ФНС России указывала на наличие непогашенной более трёх месяцев задолженности в сумме 16 040 588 руб. 51 коп., в том числе налог - 10 267 820 руб. 77 коп., пени - 3 718 007 руб. 74 коп., штраф - 2 054 760 руб.

В указанном размере требования ФНС России были признаны апелляционным судом обоснованными при введении постановлением от 06.02.2014 в отношении должника процедуры банкротства.

Однако само по себе введение процедуры банкротства автоматически не влечёт привлечение контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности.

Учитывая, что проверка налоговым органом имела место за проверяемый период - 2009 год, то в этой связи применению подлежат помимо положений статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 73-ФЗ, вступившего в действие с 05.06.2009, но и нормы этой статьи, действующие в период с 01.01.2009 по 04.06.2009.

Пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве в прежней редакции до Федерального закона N 73-ФЗ предусматривал, что в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Как указывалось выше, прежняя (до введения в действие Федерального закона N 73-ФЗ) редакция пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве по существу воспроизводила содержание абзаца второго пункта 3 статьи 56 ГК РФ.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в старой редакции предусмотрены гражданско-правовые последствия правонарушения, имеющего, по сути, признаки преднамеренного банкротства, то есть выражающегося в доведении должника до банкротства.

Это ситуация банкротства должника по вине лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо иным образом определять его действия.

Субъектами, которые могут довести должника до банкротства, являются, в том числе учредители (участники) должника.

При доказанности того, что исполнение указаний учредителей (участников) должника привело должника к банкротству, на них может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника.

В данной статье речь идёт именно о виновных действиях учредителей должника.

Таким образом, при обращении в суд конкурсный управляющий должен доказать, что своими действиями учредитель (участник) должника (Волченко Д.С. в данном случае) применительно к периоду с 01.01.2009 по 04.06.2009 довёл должника до банкротства, то есть до финансовой несостоятельности.

В пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" применительно к старой редакции абзаца второго пункта 3 статьи 56 ГК РФ дано разъяснение о том, что при разрешении вопросов, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), его собственника или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Исходя из анализа приведённых норм права и с учётом разъяснений, изложенных в вышеназванном Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, для привлечения Волченко Д.С. к субсидиарной ответственности необходима совокупность следующих условий:

- наличие у него права давать обязательные для предприятия указания либо возможности иным образом определять действия общества;

- совершение им действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности;

- наличие причинно-следственной связи между использованием им своих прав и (или) возможностей в отношении общества и наступлением несостоятельности (банкротства) общества;

- недостаточность имущества у общества для удовлетворения требований его кредиторов.

Таким образом, само по себе доначисление обществу налогов в 2012 году, когда Волченко Д.С. уже не был учредителем общества не означает, что имеются все признаки для привлечения Волченко Д.С. к субсидиарной ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве в старой редакции либо в редакции Федерального закона N 73-ФЗ.

Конкурсным управляющим не приведено условий применительно к требованиям пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в разной редакции в отношении Волченко Д.С.

Последующее наступление самого факта банкротства по заявлению ФНС России недостаточно для привлечения Волченко Д.С. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, так как причиной банкротства должника могут быть обстоятельства, не связанные с конкретными действиями или указаниями Волченко Д.С.

Конкурсным управляющим не доказаны обстоятельства, указывающие о том, что в 2013 году, когда уполномоченный орган обратился в суд с заявлением о признании должника банкротом, последний стал банкротом именно в результате действий (бездействия) Волченко Д.С., хотя и являющегося в проверяемом периоде - 2009 году учредителем и руководителем должника.

Налоговый орган выявил в обществе налоговое правонарушение, доначислил обществу налоги, пени и штраф, когда Волченко Д.В. уже не был учредителем общества и его руководителем тоже.

Поскольку речь идёт о доведении должника до банкротства в результате указаний учредителя по смыслу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве и статьи 56 ГК РФ в старой редакции, то в этом случае конкурсный управляющий обязан доказать суду, в том числе, взаимосвязь выявленных ФНС России у общества налоговых правонарушений в 2012 году, невозможности уплаты обществом начисленных налогов, пеней и штрафа до обращения ФНС России в суд с заявлением о признании должника банкротом именно в результате указаний (действий) Волченко Д.С. как учредителя общества, статус которого у него отсутствовал в период с момента вынесения решения от 28.12.2012 до обращения ФНС России в суд 22.08.2013.

Это важно, поскольку квалифицирующими признаками для привлечения Волченко Д.С. к субсидиарной ответственности, являются также установление наличия причинно-следственной связи между использованием Волченко Д.С. своих прав и (или) возможностей в отношении общества как учредителя в проверяемом периоде (2009 год) и наступлением несостоятельности (банкротства) общества в 2014 году (06.02.2014), и недостаточности имущества у общества для удовлетворения требований его кредиторов по состоянию, когда учредителем являлся Волченко О.В.

Конкурсным управляющим не приведено никакого должного анализа каких-либо конкретных действий Волченко О.В. в подтверждение оснований для привлечения его к ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Конкурсный управляющий Бурлак Ю.Б. не доказал, какие именно действия Волченко О.В. как учредителя (участника) должника в 2009 году, какие именно обязательные для должника указания, данные им, привели к несостоятельности (банкротству) должника 06.02.2014.

В качестве оснований своих требований по данному пункту конкурсный управляющий ссылается на обвинительное заключение по уголовному делу.

Однако суд апелляционной инстанции не считает доказанным требование конкурсного управляющего к Волченко Д.С. Матюхину М.В. по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве и на основании этого обвинительного заключения.

Данный вывод апелляционного суда основывается на следующем.

По запросу суда первой инстанции от 28.01.2016 в Первомайский районный суд города Омска (т. 2 л.д. 173) в материалы дела представлена в электронном виде копия обвинительного заключения по уголовному делу N 742071 в отношении, в частности, Волченко Д.С., Матюхина М.В. (т. 2 л.д. 1-107, т. 3, 4).

Суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что в результате неправомерных действий руководителей должника Волченко Д.С., Матюхина М.В. и Данилова А.П. (создание и использование преступной схемы) были значительно увеличены налоговые обязательства общества, последнее привлечено к налоговой ответственности, ему доначислен к уплате налог на прибыль, пени и штраф, которые обществом не были погашены.

Между тем, из материалов настоящего спора не подтверждается какими-либо допустимыми доказательствами факт создания и использования преступной группы Волченко Д.С., Матюхина М.В. и Данилова А.П.

Обвинительное заключение, как следует из статьи 220 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, подписывается следователем, которым в нём указываются, в частности, существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела; формулировка предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающих ответственность за данное преступление; перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и краткое изложение их содержания; перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты, и краткое изложение их содержания.

Таким образом, обвинительное заключение не является неким доказательством чего-либо, оно представляет собой выводы следователя исходя из его анализа добытых доказательств, положенных в основу обвинения конкретного лица, с учётом доказательств, представленных защитой обвиняемого.

Обвинительное заключение в арбитражном процессе не имеет преюдициального значения на основании статьи 69 АПК РФ и не относится к числу простых письменных доказательств (статья 64, 75 АПК РФ), поскольку не содержит само каких-либо сведений о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, а ссылается на другие доказательства, которые имеют значение для данного уголовного дела.

Поэтому какие-либо выводы следователя, изложенные в обвинительном заключении, не могут быть приняты в арбитражном процессе в качестве доказательств определённых событий, фактов.

Данный документ не отвечает критериям допустимости доказательств в арбитражном процессе (статья 68 АПК РФ), не является приговором суда.

В то же время, доказательства, явившиеся основанием для составления следователем обвинительного заключения, могут являться в арбитражном процессе письменными доказательствами, подлежащими оценке судом в порядке статьи 71 АПК РФ.

Пояснения лиц, опрошенных в ходе следствия, не обличены по настоящему спору в деле о банкротстве в надлежащую процессуальную форму, так как они даны в рамках уголовного дела, а не в судебном заседании в качестве свидетельских показаний.

Иные документы, находящиеся в уголовном деле, равно как пояснения свидетелей, в качестве простых письменных доказательств не представлены конкурсным управляющим в материалы настоящего спора в подтверждение тех или иных обстоятельств, могущих явиться основанием для привлечения Волченко Д.С. и Матюхина М.В. к субсидиарной ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

При таких обстоятельствах требование конкурсного управляющего Бурлак Ю.Б. и выводы суда первой инстанции о привлечении к субсидиарной ответственности указанных лиц по данному основанию необоснованны.

По пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 2 статьи 10 закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 73-ФЗ нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве установлено, что руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9).

Таким образом, исходя из взаимосвязи положений пункта 2 статьи 10 и статьи 9 Закона о банкротстве обязанным отвечать в порядке субсидиарной ответственности по основанию пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве в случае неисполнения обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом, предусмотренной статьёй 9 Закона о банкротстве, является, в частности, руководитель должника.

Привлечение руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве возможно при наличии совокупности следующих условий:

- возникновение одного из обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве;

- неподача руководителем должника заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства;

- возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Субсидиарная ответственность руководителя должника по правилам пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрена лишь по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, установленного пунктом 2 статьи 9 названного закона.

Для целей возложения на руководителя субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве арбитражному суду следует установить не только то, что у руководителя возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом и он её не исполнил, но и то, какие именно обязательства возникли после истечения сроков, предусмотренных пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

То есть, мерой (объёмом) ответственности руководителя должника является установление субсидиарной ответственности по обязательствам должника, возникшим после истечения определённых пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве сроков для обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Из чего следует, что для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве с учётом положений пунктов 1, 2 статьи 9 Закона о банкротстве применительно к рассматриваемому случаю конкурсный управляющий обязан в силу статьи 65 АПК РФ доказать следующие обстоятельства: 1) Волченко Д.С. и Матюхин М.В. являются руководителями общества, 2) по какому именно обстоятельству, предусмотренному пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, они должны были в период осуществления своих полномочий как руководители общества обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, 2) когда именно наступил срок подачи ими заявления о признании должника банкротом, 3) какие обязательства возникли у должника после истечения срока для подачи заявления в суд.

Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств влечёт отказ в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

Как указывает конкурсный управляющий в своём заявлении суду первой инстанции (т. 1 л.д. 137), так и в пояснениях апелляционному суду, обязанность, при чём у Данилова А.П., возникла по обращению в суд не позднее 28.04.2013 после наступления обязанности по исполнению требования налогового органа по уплате обязательных платежей.

На указанную дату ни Волченко Д.С. ни Матюхин М.В. не являлись руководителями должника.

Соответственно, они не могут отвечать по обязательствам должника и по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

При вышеизложенных обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований конкурсного управляющего Бурлак Ю.Б. к Волченко Д.С. и Матюхину М.В. по мотиву недоказанности им таковых требований.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ отменить определение суда в обжалуемой части, принять по обособленному спору в указанной части новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "Сибпродтрейд" Бурлака Ю.Б. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Сибпродтрейд" Волченко Д.С. и Матюхина М.В.

Апелляционная жалоба Волченко Д.С. подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270, пунктом 3 части 4 статьи 272, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Волченко Дмитрия Сергеевича удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2016 по делу N А46-10194/2013 отменить в обжалуемой части - в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Сибпродтрейд" Волченко Дмитрия Сергеевича и Матюхина Максима Владимировича.

Принять по обособленному спору в указанной части новый судебный акт.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Сибпродтрейд" Бурлака Юрия Борисовича о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Сибпродтрейд" Волченко Дмитрия Сергеевича и Матюхина Максима Владимировича отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина Л.Р. Литвинцева