Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2016 г. N 09АП-31910/16

г. Москва

15 июля 2016 г.

Дело N А40-48450/16

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Поташовой Ж.В., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Фортис"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.05.2016 по делу N А40-48450/16,

вынесенное судьей Л.А. Шевелевой (115-417)

по заявлению ООО "Фортис"

к ИФНС России N 43 по г.Москве,

третье лицо: ООО "Техстройконтракт-Сервис",

об оспаривании решения в части,

при участии:

от заявителя:	Андрианов И.П. по доверенности от 05.05.2016;
от ответчика:	Луковников А.К. по доверенности от 12.01.2016, Орлова С.В. по доверенности от 06.05.2016, Ипатова Ю.А. по доверенности от 11.01.2016;
от третьего лица:	Журова Е.Ф. по доверенности от 05.08.2015;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фортис" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 43 по г.Москве (далее - налоговый орган) от 03.07.2014 N 14-12/28/68 в части соответствующих выводов в отношении общества.

Определением суда от 10.05.2016 заявление общества оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В судебном заседании апелляционного суда представители общества и ООО "Техстройконтракт-Сервис" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционного суда представители налогового органа поддержали оспариваемое определение суда.

Законность и обоснованность вынесенного определения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 03.07.2014 налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки ООО "Техстройконтракт-Сервис" вынесено решение N 14-12/68.

Этим решением налоговый орган привлек ООО "Техстройконтракт-Сервис" к налоговой ответственности, начисли пени, предложил уплатить налоги.

В тексте решения налогового органа от 03.07.2014 N 14-12/68 имеются указания на общество.

Полагая, что решением налогового органа от 03.07.2014 N 14-12/68 нарушаются права и законные интересы общества, последнее обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным этого решения в части соответствующих выводов.

По мнению апелляционной инстанции, суд первой инстанции правомерно оставил заявление общества без рассмотрения на основании п.2 ч.1 ст.148 АПК РФ.

В п.2 ч.1 ст.148 АПК РФ сказано, что арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

В соответствии с абзацем 1 п.2 ст.138 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

Из содержания ст.138 НК РФ следует, что до обращения в суд акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц за соответствующими исключениями должны быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган.

Такое требование распространяется не только на налогоплательщиков, в отношении которых непосредственно вынесены ненормативные акты.

Такой вывод следует из того, что в ст.138 НК РФ говорится не о жалобах налогоплательщиков, а о жалобах лиц.

Под лицами, которые должны соблюдать установленное абзацем 1 п.2 ст.138 НК РФ требование понимаются все лица, которые не согласны с ненормативными актами налоговых органов, действиями или бездействиями должностных лиц налоговых органов.

Соответственно, общество, как лицо в целях применения абзаца 1 п.2 ст.138 НК обязано обратиться в вышестоящий налоговый орган с жалобой на решение ИФНС России N 43 по г.Москве от 03.07.2014 N 14-12/28/68. И лишь после этого подать заявление в суд, если решение вышестоящего налогового органа не устроит общество.

В целях применения п.2 ст.138 НК РФ важен сам факт обращения в вышестоящий налоговый орган.

Потому что, в случае, если решение по жалобе (апелляционной жалобе) не принято вышестоящим налоговым органом в сроки, установленные пунктом 6 статьи 140 настоящего Кодекса, акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в судебном порядке. На что прямо указано в абзаце 2 п.2 ст.138 НК РФ.

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения, оспариваемое определение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 148, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда г.Москвы от 10.05.2016 по делу N А40-48450/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

В.И. Попов Ж.В. Поташова