Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2016 г. N 09АП-16400/16

г. Москва

15 июля 2016 г.

Дело N А40-152899/15

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2016 г. по делу N А40-152899/15

принятое судьей Ласкиным Л.В.,

по заявлению ПАО "Мобильные ТелеСистемы" (адрес: 109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 4, ИНН: 7740000076, ОГРН: 1027700149124, дата регистрации: 22.08.2002 г.)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (адрес: 123423, г. Москва, Карамышевская наб., д. 44, ИНН: 7703671069, ОГРН: 1087746854150, дата присвоения ОГРН 18.07.2008 г.)

третьи лица 1) Алтапов Е.С. (адрес:143913, Московская область, г. Балашиха), 2) ЗАО Коммерческий Банк "Русский Славянский Банк" (адрес: 119049, г. Москва, ул. Донская, д. 14, корп. 2, ИНН: 7706193043, ОГРН: 1027739837366, дата присвоения ОГРН 19.12.2002 г.),

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 08-28/А63-15 от 15.07.2015 г.

при участии:

от заявителя:	Нуритдинов А.Р. по дов. от 07.07.2016;
от заинтересованного лица:	Михалевич Л.С. по дов. от 16.02.2015;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - Заявитель, ПАО "МТС", Общество) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службе Московской области (далее - Заинтересованное лицо, УФАС) о признании незаконным и отмене постановления УФАС России по Московской области N 08-28/А63-15 от 15.07.2015 г.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечены Алтапов Е.С., ЗАО Коммерческий Банк "Русский Славянский Банк".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2016 г. постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по делу об административном правонарушении N 08-28/А63-15 от 15.07.2015 г. признано незаконным и отменено.

Заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению УФАС при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель УФАС доводы апелляционной жалобы поддержал, просил суд отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, отказать Обществу в удовлетворении заявления.

В судебном заседании представитель ПАО "МТС" с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явилось, представителей в судебное заседание не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено, что 15.07.2015 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 08-28/А63-15.

Указанным постановлением ПАО "МТС" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. Основанием для привлечения ПАО "МТС" к административной ответственности стал факт поступления SMS-сообщения рекламного характера 22.01.2015 г. в 17-14 на абонентский номер +79104224137 без выраженного согласия абонента.

Не согласившись с постановлением Административного органа, Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление ПАО "МТС", указал, что УФАС не доказано наличие в действиях Заявителя состава вменяемого правонарушения, поскольку исходя из существующих договорных обязательств, положений Закона "О рекламе" ПАО "МТС" не являлось рекламораспространителем рассматриваемого SMS-сообщения.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод суда первой инстанции ошибочным в связи со следующим.

Рассматриваемая реклама распространялась на основании агентского договора N D140755812 от 01.12.2014 г., заключенного между ПАО "МТС" и ЗАО "СВЯЗНОЙ ЗАГРУЗКА".

Согласно части 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Из письма ФАС России от 05.12.2014 г. N АК/49919/14 "О применении новых положений Закона о связи для оценки правомерности рассылок" следует, что оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки. В случае осуществления рассылки рекламных сообщений с номеров, не соответствующих российской системе и плану нумерации, сообщений передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (например, с "коротких" и "буквенных" номеров), а также направляемых автоматически, оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может признаваться рекламораспространителем.

Указанное CMC-сообщение было направлено с "буквенного номера "CONTRACT BANK, в связи с чем, ПАО "МТС" имело правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения и выяснить, имеется ли согласие абонента на получение CMC рекламы, либо отказаться от распространения рекламы.

В соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - закон N 38-ФЗ), реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Указанное смс-сообщение направлено на привлечение внимания к заказу натяжных потолков и их продвижение на рынке и является рекламой.

В соответствии с частью 1 статьи 18 закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Абонентский номер абонентский номер +79104224137 выделен ПАО "МТС" Алтапову Е.С. на основании договора об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, быть выражено явно.

В настоящем деле УФАС установлено, что доказательств получения предварительного согласия конкретного абонента, а именно Алтапова Е.С., на получение указанной CMC - рекламы не представлено. Напротив, из письменного сообщения Алтапова Е.С. следует, что он такого согласия не давал.

Ссылка Общества на представленную Анкету (т.2 л.д. 76) не может быть принята судом в качестве согласия на получения рекламы, так как из данного документа этого не следует, так как собственноручной подписи Алтапова Е.С. документ не имеет.

Ответственность за совершение административного правонарушения предусмотрена части 1 стать 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Факт совершения административного правонарушения ПАО "МТС" подтверждается материалами административного дела.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, оспариваемое постановление вынесено обоснованно, штраф наложен в пределах санкции части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушений.

По смыслу части 1 статьи 14.3 Кодекса рассматриваемое административное правонарушение посягает на добросовестную конкуренцию, на установленный нормативными правовыми актами порядок публичных общественных отношений, связанных с защитой конкуренции.

Оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судом не установлено.

Довод ПАО "МТС" в апелляционной жалобе о том, что Общество не является рекламораспространителем, апелляционным судом отклоняется, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что рассматриваемая реклама распространялась на основании агентского договора N D140755812 от 01.12.2014 г., заключенного между ПАО "МТС" и ЗАО "СВЯЗНОЙ ЗАГРУЗКА".

Частью 2 статьи 44.1 Закона о связи предусмотрено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Таким образом, законодательство не предусматривает возможности осуществления рассылки на основании заключенного агентского договора.

ПАО "МТС" фактически по агентскому договору передало агенту только полномочия на поиск заказчиков и заключение с ними договоров, а фактическая рассылка сообщений осуществлялась при помощи оборудования ПАО "МТС", который обладал возможностью контроля за содержанием передаваемых сообщений.

Требования о соблюдении положений части 1 статьи 18 Закона о связи в равной степени распространяются на всех лиц, отвечающих понятию "рекламораспространитель", без каких-либо исключений.

Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о связи возложена на распространителя рекламы.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение).

Рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

Следовательно, к рассылкам по сети подвижной радиотелефонной связи не может быть отнесена передача абонентам индивидуальных сообщений, содержащих цифровые, буквенные или буквенно-цифровые сочетания (коды, пароли), а также иные адресные сообщения, содержащие различную информацию.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услуг связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи, утверждаемым Правительством Российской Федерации.

Таким образом, на сообщения рекламного характера, рассылка которых осуществляется вне договора на оказание услуг связи, не распространяется режим тайны связи, предусмотренный Конституцией Российской Федерации и статьи 63 Закона о связи.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права, в связи с чем, на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 АПК РФ решение Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2016 г., подлежит отмене, а заявление ПАО "МТС" - оставлению без удовлетворения полностью.

руководствуясь ч. 51 ст. 211, ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.03.2016 по делу N А40-152899/15 отменить.

В удовлетворении заявления ПАО "Мобильные ТелеСистемы" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

С.М. Мухин П.В. Румянцев