Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2016 г. N 01АП-3508/16

18 июля 2016 г.

А43-1357/2016

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Кириловой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кузиной Г.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Издательский дом "Земляки"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.03.2016

по делу N А43-1357/2016,

принятое судьей Соколовой Л.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Издательский дом "Земляки" о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 15.12.2015 N 1740-ФАС 52-07/52,

при участии в судебном заседании представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Михайловой Н.В. по доверенности от 05.02.216 N МТ-07/886 сроком действия три года, Матинян Б.Л. по доверенности от 04.03.2014 N СС-05/1325 сроком действия три года,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Издательский дом "Земляки" (далее - ООО "Издательский дом "Земляки", Общество) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 15.12.2015 N 1740-ФАС 52-07/52.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 24.03.2016 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Издательский дом "Земляки" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; неправильное применение норм материального права.

Общество настаивает на том, что для осуществления деятельности ломбардов лицензирование не требуется, в связи с этим им не нарушены положения законодательства о рекламе, запрещающие рекламу товаров, на производство и реализацию которых требуется лицензия или иное специальное разрешение.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление указывает, что обжалуемый судебный акт является законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

Общество о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направило.

В судебном заседании представители Управления поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что в Управление с заявлением от 19.11.2015 N 7479 обратился потребитель рекламы по поводу рекламы услуг ломбарда, размещенной в газете "Земляки" (N44 (1001) от 14.11.2015) на странице 23, следующего содержания: "Ломбард, ул.Чванова, д.5, ул.Магистральная, д.12, ИП Овчинников В.Ю.".

С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 1740-ФАС 52-07/15 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

15.12.2015 по результатам рассмотрения дела комиссия Управления вынесла решение по делу N 1740-ФАС 52-07/15, которым признала ненадлежащей рекламу услуг ломбарда в газете "Земляки" (N 44 (1001) от 14.11.2015) в связи с содержанием в ней рекламы деятельности, которая осуществляется при наличии лицензии или специального разрешения, что является нарушением пункта 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Одновременно антимонопольный орган выдал Обществу предписание, которым обязал в двухнедельный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение требований пункта 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", прекратить распространение рекламного сообщения ИП Овчинникова В.Ю. об услугах ломбарда. Письменные доказательства исполнения настоящего предписания Обществу надлежит представить в Управление в срок до 28.12.2015.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ООО "Издательский дом "Земляки" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 69, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", положениями Федерального закона от 19.07.2007 N 196-ФЗ "О ломбардах" и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения и предписания.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно статье 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама;

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе, рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 7 данного закона.

В соответствии с пунктом 7 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений;

В силу пункта 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" финансовой услугой является банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что финансовая организация - это хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, - кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, организатор торговли, клиринговая организация, микрофинансовая организация, кредитный потребительский кооператив, страховая организация, страховой брокер, общество взаимного страхования, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, специализированный депозитарий инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, ломбард (финансовая организация, поднадзорная Центральному банку Российской Федерации), лизинговая компания (иная финансовая организация, финансовая организация, не поднадзорная Центральному банку Российской Федерации).

Отношения, возникающие при осуществлении ломбардами кредитования граждан под залог принадлежащих гражданам вещей и деятельности по хранению вещей, урегулированы Федеральным законом от 19.07.2007 N 196-ФЗ "О ломбардах".

В силу частей 1, 1.1 статьи 2 Федерального закона от 19.07.2007 N 196-ФЗ "О ломбардах" ломбардом является юридическое лицо - специализированная коммерческая организация, основными видами деятельности которой являются предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение вещей; ломбарды вправе осуществлять профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов в порядке, установленном Федеральным законом "О потребительском кредите (займе)".

В порядке части 2 статьи 2 Федерального закона от 19.07.2007 N 196-ФЗ "О ломбардах" ломбард должен иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Ломбард вправе иметь также полное фирменное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов Российской Федерации и (или) иностранных языках. Фирменное наименование ломбарда должно содержать слово "ломбард" и указание на его организационно-правовую форму.

Таким образом, деятельность ломбардов может осуществлять только юридическое лицо, основными видами деятельности которой являются предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение вещей.

По смыслу пункта 2 части 3 статьи 2.3 Федерального закона от 19.07.2007 N 196-ФЗ "О ломбардах" перечень организаций, осуществляющих деятельность ломбардов, содержится в специальном реестре, который ведется Центральным Банком Российской Федерации.

Исследовав содержание распространенного сообщения "Ломбард, ул.Чванова, д.5, ул.Магистральная, д.12, ИП Овчинников В.Ю.", размещенного в газете "Земляки" (N 44 (1001) от 14.11.2015) на странице 23, суд первой инстанции пришел к обоснованному заключению о том, что оно является рекламой, поскольку адресовано неопределенному кругу лиц и направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования - ломбарду.

Данное рекламное сообщение распространялось на основании договора на размещение рекламной информации в газете "Земляки" от 10.11.2015, заключенного между ООО "Издательский дом "Земляки" и ИП Овчинниковым В.Ю.

Рекламораспространителем являлось ООО "Издательский дом "Земляки".

Рекламодателем рекламного сообщения являлся ИП Овчинников В.Ю., который как индивидуальный предпринимателем без образования юридического лица в силу вышеназванных правоположений не имеет законных прав осуществлять деятельность ломбарда и не может быть включен в реестр юридических лиц, осуществляющих деятельность ломбарда.

В связи с этим антимонопольный орган пришел к правильному заключению о том, что рекламное сообщение "Ломбард, ул.Чванова, д.5, ул.Магистральная, д.12, ИП Овчинников В.Ю." противоречит требованиям пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе.

То обстоятельство, что деятельность ломбардов не подлежит лицензированию, не свидетельствует о соответствии распространенного рекламного сообщения законодательству о рекламе.

При установленных обстоятельствах у антимонопольного органа имелись основания для принятия оспариваемого решения, поскольку достоверно установлен факт нарушения ООО "Издательский дом "Земляки" законодательства о рекламе (пункт 7 статьи 7 Закона о рекламе).

Статья 36 Закона о рекламе в частях 3, 4 и 5 предусматривает, что предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе подлежит исполнению в срок, который указан в предписании. Такой срок не может составлять менее чем пять дней со дня получения предписания. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе считается неисполненным, если по истечении срока исполнения такого предписания продолжается распространение ненадлежащей рекламы.

В данном случае выданное Управлением предписание по форме и содержанию соответствует требованиям статьи 36 Закона о рекламе, направлено на прекращение нарушения законодательства о рекламе, является исполнимым.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что оспариваемое решение и предписание приняты уполномоченным органом, соответствуют Федеральному закону 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

В данном случае заявитель жалобы не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции; доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.03.2016 по делу N А43-1357/2016 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.03.2016 по делу N А43-1357/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Издательский дом "Земляки"- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.4

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова Е.А. Кирилова