Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2016 г. N 02АП-3925/16

г. Киров

19 июля 2016 г.

Дело N А29-145/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кононова П.И.,

судей Ившиной Г.Г., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Русаковой О.Г.

при участии в судебном заседании Кислицина И.Н., представителя ответчика Марченко Ю.В., действующей на основании доверенности от 15.02.2016

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кислицына Игоря Николаевича

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 14.04.2016 по делу N А29-145/2016, принятое судом в составе судьи Галаевой Т.И.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Кислицына Игоря Николаевича (ИНН: 110116799600, ОГРН: 307110101700042)

к Инспекции федеральной налоговой службы по городу Сыктывкару (ИНН: 1101481359, ОГРН: 1041130401091)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

индивидуальный предприниматель Кислицын Игорь Николаевич (далее - заявитель, ИП Кислицин И.Н., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции федеральной налоговой службы по городу Сыктывкару (далее - ответчик, Инспекция, административный орган) от 22.12.2015 N 19-06/015280 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым Предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей.

Решением суда от 14.04.2016 заявленные ИП Кислициным И.Н. требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным, Предприниматель обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что все доказательства полученные Инспекцией свидетельствующие о наличии события вмененного административного правонарушения являются недопустимыми, поскольку получены с нарушением закона. Предприниматель настаивает на том, что понятые, указанные в протоколе осмотра помещения от 28.10.2015 являются заинтересованными лицами, поскольку являются сотрудниками Инспекции. Протокол осмотра помещения от 28.10.2015, акт проверки от 28.10.2015 составлены без участия и надлежащего извещения об их составлении ИП Кислицина И.Н., что свидетельствует о грубом нарушении норм процессуального и материального права.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу Предпринимателя приведенные в ней доводы опровергает, просит оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании стороны поддержали свои позиции изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 28.10.2015 должностным лицом административного органа на основании поручения заместителя начальника Инспекции от 27.10.2015 N 442 проведена проверка по вопросу соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядку и условиями ее регистрации и применения в отношении ИП Кислицина И.Н. при использовании последним для приема платежей физических лиц платежного терминала, установленного в кафе "Огонек" по адресу: Республика Коми, город Сыктывкар, улица Гаражная, дом 25/1.

В ходе проверочных мероприятий выявлено, что 28.10.2015 в 15 часов 15 минут плательщиком - физическим лицом через указанный платежный терминал осуществлена оплата услуги в пользу поставщика "Мегафон" в сумме 10 рублей. После принятия терминалом купюры и подтверждения платежа на дисплее монитора, терминалом была выдана квитанция N 98487 от 28.10.2015, не содержащая реквизиты контрольно-кассовой техники (заводской номер ККТ, регистрационный номер ЭКЛЗ, признак фискального режима (л.д. 55). Данный факт, по мнению Инспекции, свидетельствует об отсутствии в составе указанного платежного терминала зарегистрированной контрольно-кассовой техники.

Указанные обстоятельства зафиксированы проверяющими в акте проверки от 28.10.2015 N 015280 (л.д.17), протоколе осмотра принадлежащей юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 28.10.2015 N 015280, приложением к которому является фототаблица (л.д.49-54). Кроме того, от гражданина Подорова А.В., осуществившего платеж через указанный платежный терминал, получены пояснения, которые отражены в протоколе опроса свидетеля по делу об административном правонарушении от 28.10.2015 (л.д. 56).

Таким образом, проведенной проверкой установлено, что ИП Кислициным И.Н. эксплуатирующим платежный терминал, не предприняты все зависящие от него меры по соблюдению требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) и Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ).

27.11.2015 по факту указанного нарушения в отношении Предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении, согласно которому его деяние квалифицировано по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ (л.д.11).

22.12.2015 начальник Инспекции, рассмотрев данный протокол и иные материалы дела об административном правонарушении, вынес постановление N 19-06/015280, в соответствии с которым ИП Кислицин И.Н. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей (л.д.9-10).

Не согласившись с данным постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Коми с требованием о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии и доказанности в деянии Предпринимателя всех элементов состава вмененного ему административного правонарушения. Вместе с тем, суд счел возможным заменить назначенное заявителю административное наказание в виде административного штрафа на предупреждение.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Часть 2 статьи 14.5 КоАП РФ предусматривает наступление административной ответственности за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно за отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Объектом данного правонарушения являются отношения в сфере соблюдения установленного порядка осуществления наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт.

Объективную сторону правонарушения составляют противоправные действия, выражающиеся в нарушении правил использования контрольно-кассовой техники или бланков строгой отчетности при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт (в том числе неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники).

В силу пункта 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 статьи 5 данного Закона предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал и (или) банкомат, обязаны использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и банкомата, установленную внутри их корпусов, содержащих устройство для приема и (или) выдачи средств наличного платежа, и осуществлять регистрацию применяемой контрольно-кассовой техники в налоговых органах по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала и банкомата.

В статье 2 Закона N 103-ФЗ определены основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе, в частности:

- плательщик - физическое лицо, осуществляющее внесение платежному агенту денежных средств в целях исполнения денежных обязательств физического лица перед поставщиком;

- платежный агент - юридическое лицо, за исключением кредитной организации, или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент;

- оператор по приему платежей - платежный агент - юридическое лицо, заключившее с поставщиком договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц;

- платежный субагент - платежный агент - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, заключившие с оператором по приему платежей договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц;

В силу пункта 1 статьи 3 Закона N 103-ФЗ под деятельностью по приему платежей физических лиц (далее - прием платежей) в целях настоящего Федерального закона признается прием платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг). Платежный агент при приеме платежей вправе взимать с плательщика вознаграждение в размере, определяемом соглашением между платежным агентом и плательщиком (пункт 2 статьи 3 Закона N 103-ФЗ).

Из анализа указанных нормативных положений следует, что деятельность платежного агента заключается только в приеме денежных средств, платежный агент не принимает участия в оказании услуг между плательщиком и поставщиком услуг, платежный агент не оказывает иных самостоятельных услуг, кроме приема и передачи денежных средств.

Из представленных в материалы дела доказательств, в том числе копии платежного документа следует, что ИП Кислицин И.Н. фактически оказал услугу - прием платежей физических лиц за вознаграждение, где поставщиком услуги является "Мегафон Урал", следовательно, Предприниматель выполняет функции платежного агента и действие Закона N 103-ФЗ распространяется на его деятельность. Доказательств обратного в материалы дела заявителем не представлено.

Частью 12 статьи 4 Закона N 103-ФЗ также предусмотрено, что платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В силу частей 1, 2 статьи 5 Закона N 103-ФЗ прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать в числе иных обязательных реквизитов номера кассового чека и контрольно-кассовой техники.

Согласно части 1 статьи 6 Закона N 103-ФЗ платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику.

Инспекцией в ходе проверки установлено отсутствие в составе используемого ИП Кислицин И.Н. для приема платежей от физических лиц платежного терминала зарегистрированной в налоговом органе контрольно-кассовой техники, что образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ. Событие и состав административного правонарушения, в том числе вина ИП Кислицин И.Н. в его совершении, подтверждаются совокупностью имеющихся в деле доказательств. Доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствующих Предпринимателю исполнить приведенные выше требования нормативных правовых актов, в материалах дела не имеется.

Спорным в рассматриваемом случае является вопрос о соблюдении ответчиком порядка привлечения ИП Кислицина И.Н. к административной ответственности. В частности Предприниматель указывает на то, что акт проверки и протокол осмотра от 28.10.2015 не содержат надлежащей фиксации выявленного правонарушения.

Вместе с тем, оценив представленные в материалы дела доказательства суд апелляционной инстанции отклоняет аргументы заявителя о допущенных Инспекцией процессуальных нарушениях при производстве по делу об административном правонарушении на основании следующего.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1).

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными данным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2).

Перечень доказательств, указанных в упомянутой статье, не является исчерпывающим. Следовательно, доказательствами по делу могут быть любые документы (материалы), на основании которых могут быть установлены обстоятельства, предусмотренные статьей 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае проверка соблюдения требований к контрольно-кассовой технике проведена Инспекцией в соответствии с положениями Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 17.10.2011 N 132н.

В силу пункта 6 названного Административного регламента к проверяемым объектам (лицам, в отношении которых осуществляются мероприятия по контролю (надзору) относятся организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, осуществляющие наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт.

В соответствии с пунктом 7 Административного регламента специалисты Инспекции при исполнении государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения имеют право получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверки; проводить проверки выдачи проверяемыми объектами кассовых чеков, бланков строгой отчетности, выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В силу пункта 23 Административного регламента проверка выдачи кассовых чеков специалистами Инспекций включает в себя совершение следующих действий: приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установление факта оформления (неоформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Указанные действия (процедуры проверки) могут быть совершены специалистами Инспекции в форме контроля, основанного на визуальном наблюдении, с применением (без применения) способов видео-, аудиофиксации фактов приобретения и оплаты товаров покупателями (клиентами); либо в форме аналитических процедур, направленных на выявление фактов выдачи или невыдачи кассовых чеков, подтверждающих прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

На основании изложенного следует вывод, о том, что положения Административного регламента не предусматривают обязанности привлечения к проверке понятых, а также не закрепляют требования о том, что участие при проверочных мероприятиях самого проверяемого объекта (лица, в отношении которых осуществляются мероприятия по контролю (надзору) является обязательным.

Согласно пункту 27 Административного регламента основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения (далее - Государственная функция) является завершение проверки выдачи кассовых чеков.

В пункте 28 Административного регламента указано, что специалисты Инспекции по месту осуществления деятельности организации или индивидуального предпринимателя в лице федеральных государственных гражданских служащих предоставляют проверяемому объекту поручение на исполнение государственной функции и служебные удостоверения. Проверяемый объект фиксирует факт предъявления поручения на исполнение государственной функции подписью с указанием своей должности и даты предъявления в поручении на исполнение Государственной функции.

Таким образом, нормативными актами не предусмотрено вручение проверяемому лицу поручения на проведение проверки до ее начала.

В данном случае проверка в отношении ИП Кислицина И.Н. проведена 28.10.2015 в соответствии с порядком, установленным Административным регламентом.

Положения КоАП РФ, в том числе требования статьи 27.8 данного Кодекса, регламентирующие порядок осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, по смыслу норм части 2 статьи 1.6, статей 27.1, 28.1 КоАП РФ подлежат применению только с момента возбуждения уполномоченным должностным лицом административного органа дела об административном правонарушении и не применяются при проведении налоговым органом проверок, осуществляемых в соответствии со специальными нормами.

В силу пункта 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 данного Кодекса.

Пункт 3 части 1 статьи 27.1 КоАП РФ к числу мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении относит осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

При этом в норме части 2 статья 27.8 КоАП РФ требует производить осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю территорий и находящихся там вещей в присутствии представителя юридического лица или индивидуального предпринимателя, которым принадлежит осматриваемая территория, а также двух понятых с подписанием протокола осмотра данными лицами.

Из содержания протокола осмотра от 28.10.2015 видно, что осмотр состоялся, при участии двух понятых, с применением фотосъемки, но в отсутствие представителя ИП Кислицина И.Н.

Таким образом, протокол осмотра от 28.10.2015 был составлен должностным лицом с нарушением требований части 2 статьи 27.8 КоАП РФ. Вместе с тем, данное процессуальное нарушение не повлекло исключение из числа доказательств других документов, составленных должностным лицом Инспекции при проведении проверки, в том числе акта проверки от 28.10.2015, протокола об административном правонарушении от 27.11.2015.

Также заявитель указывает на недопустимость использования при исследовании вопроса о наличии в его действиях состава вмененного правонарушения представленного Инспекцией протокола опроса свидетеля от 28.10.2015, ссылаясь при этом на то, что свидетель Подоров А.В., осуществивший платеж через платежный терминал, является работником Инспекции, а, следовательно, - заинтересованным лицом.

Вместе с тем, свидетель Подоров А.В. к числу должностных лиц Инспекции не относится, является рабочим по обслуживанию здания Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Сыктывкару, не поименован в поручении заместителя начальника Инспекции от 27.10.2015 N 442 о проведении проверки.

По смыслу части 1 статьи 25.6 КоАП РФ свидетелем по делу об административном правонарушении является любое лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению.

В рассматриваемом случае Подоров А.В. как лицо, осуществившее платеж через платежный терминал, не оборудованный контрольно-кассовой техникой, обладал сведениями относительно обстоятельств допущенного Предпринимателем правонарушения в связи с чем мог быть опрошен в качестве свидетеля. При этом нормы КоАП РФ не исключают возможность использования свидетельских показаний лица, состоящего с административным органом в трудовых отношениях, не связанных с осуществлением функций в рамках производства по делам об административных правонарушениях. Наличие какой-либо заинтересованности свидетеля в исходе данного дела об административном правонарушении Предпринимателем не доказано.

С учетом изложенного вывод обжалуемого решения суда о соблюдении Инспекцией порядка привлечения Предпринимателя к административной ответственности является правомерным.

В этой связи, обжалуемое решение Арбитражного суда Республики Коми является законным и обоснованным. Суд первой инстанции исследовал все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, и правильно оценил их.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности не уплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 14.04.2016 по делу N А29-145/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кислицына Игоря Николаевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 30.12-30.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

П.И. Кононов

Судьи

Г.Г. Ившина Е.В. Минаева