Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2016 г. N 09АП-31094/16

г. Москва

18 июля 2016 г.

Дело N А40-62573/16

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Кочешковой М.В. (единолично),

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 АПК РФ апелляционную жалобу ООО "Инвест Гарант"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2016 по делу N А40-62573/2016, принятое судьей Немовой О.Ю.

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Инвест Гарант"

к ИФНС России по Советскому району г.Краноярска

о признании незаконным и отмене постановления,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Инвест Гарант" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России по Советскому району г. Красноярска от 25.02.2016 г. N 49к о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ. Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства в соответствии с главой 29 АПК РФ.

Решением суда от 23.05.2016 г. отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 272.1 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, на основании поручения N 399 от 29.12.2015 должностными лицами ИФНС России по Советскому району г. Красноярска проведена проверка по соблюдению требований к контрольно-кассовой технике (далее - ККТ), порядку и условиям ее регистрации и применения в отношении пункта приема ставок букмекерской конторы "Зенит", расположенного по адресу г. Красноярск, ул. Взлетная, 6а, лит.Б1, пом.5, занимаемого ООО "Инвест Гарант" на основании договора субаренды нежилого помещения N СА-43 7 от 01.11.2014.

В ходе проверки выявлено, что 29.12.2015 г. в 15 час. 27 мин. кассир -операционист Воронкова Ю. Ю. приняла от участника азартной игры наличные денежные средства в размере 100 рублей за услугу по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше на официальное спортивное событие 3781 "Женский волейбол КГК- ХЕНДЭ".

Пробив кассовый чек на сумму 10 копеек, т. е. менее суммы, уплаченной клиентом (100 руб.), Общество тем самым не применило ККТ при осуществлении расчета с клиентом при оказании услуги по организации и проведению азартной игры.

В помещении пункта приема ставок букмекерской конторы "Зенит" по адресу г. Красноярск, ул. Взлетная, 6а, лит. Б1, пом.5 установлена ККТ марки FPriN t- 88K заводской номер 0350034, зарегистрированная в ИФНС России по Советскому району г. Красноярска от 17.01.2014 за N 12196.

В результате ревизии кассы ООО "Инвест Гарант" выявлено наличие денежных средств в сумме 4500 рублей, полученные 29.12.2015 кассиром - операционистом Воронковой Ю. Ю. за оказание услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, при этом, согласно отчету без гашения снятому с ККТ, выручка составляет 4 рубля 50 копеек (акт КМ-9 от 29.12.2015).

Выявлены излишки в сумме 4495 рублей 50 копеек, что является доказательством осуществления ООО "Инвест Гарант" наличных денежных расчетов без применения ККТ.

По итогам проверки сотрудниками налогового органа был составлен акт N 007659 от 29.12.2015 г., в котором отражены выявленные в ходе проверки нарушения и копия которого имеется в материалах дела. 12.02.2016 налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении N386, в котором отражено нарушение заявителем требований ст. 2, ст. 4, ст. 5 Закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствии законного представителя ООО "Инвест Гарант", надлежащим образом извещенного о времени и месте его составления, что подтверждается приглашением на составление протокола от 25.01.2016 г., направленным заявителю по электронной почте 11.02.2016 г.

Также указанное приглашение было направлено в адрес ООО "Инвест Гарант" по почте и согласно имеющейся в материала дела копии уведомления было вручено заявителю 04.02.2016 г.

25.02.2016 налоговым органом вынесено постановление N 49к, согласно которому ООО "Инвест Гарант" привлечено к административной ответственности на основании ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ и назначено административное наказание виде штрафа в размере 40 000 руб.

Оспариваемое постановление также было вынесено в присутствии законного представителя ООО "Инвест Гарант".

Как следует из материалов дела, приглашение на рассмотрение дела об административном правонарушении на 25.02.2016 в отношении ООО "Инвест Гарант" отправлено Обществу заблаговременно 11.02.2016, что подтверждается приглашением от 08.02.2016 г. N 2.17-11/03212, списком внутренних почтовых отправлений от 09.02.2016 N 692 с отметкой почты 11.02.2016 г., а также почтовой квитанцией, копии которых имеются в материалах дела.

Согласно сведениям из сайта почты России (отслеживание почтовых отправлений) письмо Инспекции с почтовым идентификатором 66094908788111, которым Обществу направлено приглашение от 08.02.2016 г. N 2.17-11/03212. ожидало адресата в месте вручения с 18.02.2016 г., и лишь 01.03.2016 г. было фактически вручено Обществу, что также подтверждается почтовым уведомлением.

При этом 16.02.2016 г. административным органом направлена телеграмма ООО "Инвест Гарант" по адресу: г. Москва, пер. Подсосенский. 13. 15, с приглашением на рассмотрение дела об административном правонарушении на 25.02.2016.

Оператор ООО "Телекомсервис" в квитанции от 17.02.2016 г. указал, что данная телеграмма не доставлена, адресат телеграмму принять отказался.

Таким образом, судом установлено, что административный орган принял все зависящие от него меры по извещению заявителя о времени и месте рассмотрения дела, однако он от получения извещения уклонился.

С учетом положений ч.1 ст.28.3, ст.23.56 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесены уполномоченными должностными лицами.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе" (далее - Постановление N 506), со ст. 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ) осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы.

Налоговые органы осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей; проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок; проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ включенная в государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и/или расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В силу ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ подлежит применению на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N506.

Исходя из указанных положений действия сотрудника налогового органа, выразившиеся в совершении им как покупателем (клиентом) расчетов с продавцом, в рамках проводимой проверки (контрольная закупка) осуществляются в пределах предоставленных законом полномочий и не подпадают под регулирование Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в части, касающейся оперативно-розыскных мероприятий по проведению проверочной закупки.

Как указано в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 года N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", акт контрольной закупки может служить доказательством, подтверждающим факт реализации товаров, при рассмотрении дел об административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ.

Следовательно, суд вправе приобщить к материалам дела акт контрольной закупки, который впоследствии должен быть оценен по правилам ст. 26.11 КоАП РФ наряду со всеми иными собранными по делу доказательствами, в том числе протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями свидетелей и иными документами, к которым в силу ч. 2 ст. 26.7 КоАП РФ могут быть отнесены материалы фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи.

В ходе проведения проверки налоговым органом было установлено, что при приеме ставки на результат волейбольного матча на сумму 100 руб., кассиром - операционистом кассовый чек был пробит на сумму 0,10 руб.(10 коп.).

Кроме того, в результате проведенной ревизии кассы ООО "Инвест Гарант" выявлено наличие денежных средств в сумме 4500 рублей, полученных 29.12.2015 кассиром - операционистом Воронковой Ю. Ю. за оказание услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, при этом, согласно отчету без гашения снятому с ККТ, выручка составляет 4 рубля 50 копеек (акт КМ-9 от 29.12.2015).

Также были выявлены излишки в сумме 4495 рублей 50 копеек, что является доказательством осуществления ООО "Инвест Гарант" наличных денежных расчетов без применения ККТ.

Данный факт подтверждается актом проверки от 29.12.2015, протоколом об административном правонарушении N 386 от 12.02.2016, в котором отражено нарушение заявителем требований ст. 2, ст. 4, ст. 5 Федерального закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Довод заявителя об отсутствии состава административного правонарушения судом отклоняется на основании следующего.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ контрольно- кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Организации в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Перечень видов деятельности, при осуществлении которых организации в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения вправе производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники и без выдачи бланков строгой отчетности, приведен в пункте 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ. Этот перечень является закрытым.

Игорная деятельности или ее отдельный вид - букмекерская деятельность в этот перечень не включены.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации. В силу части 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ и подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 14 статьи 4 Закона N 244-ФЗ под букмекерской конторой понимается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14).

В силу пункта 3 статьи 4 Закона N 244-ФЗ ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.

Из материалов дела следует, что ООО "Инвест Гарант" осуществляет деятельность по приему от физических лиц ставок на исход спортивных событий и выплате выигрышей.

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции, услуг по коду 9249519 "Услуги игорного бизнеса прочие" осуществление букмекерской деятельности относится к категории оказания услуг.

Из этого следует, что основания для освобождения данного вида деятельности от необходимости соблюдения требований закона N 54-ФЗ отсутствуют.

Административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях ККТ установлена частью 2 статьи 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Факт принятия 29.12.2015 работником (оператором) пункта приема ставок, принадлежащего ООО "Инвест Гарант" наличных денежных средств в размере 100 рублей в качестве ставки на исход спортивного события с невыдачей при этом чека ККТ или бланка строгой отчетности на сумму 99,90 руб., установленной действующим законодательством формы, подтвержден материалами дела и заявителем не отрицается. Указанные действия образуют объективную сторону административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 2 статьи 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Довод заявителя о том, что вместе с талоном им была выдана квитанция к приходному кассовому ордеру, является несостоятельным, так как противоречит материалам дела, поскольку налоговым органом в протоколе об административном правонарушении N 386 от 12.02.2016 г.. акте проверки от 29.12.2015 г. отражено, что в букмекерской конторе ООО "Инвест Гарант" в момент приема ставки в размере 100 руб. произведен расчет в сумме 99,90 руб. без применения ККТ.

Сумма 0.10 руб. не соответствует уплаченной. Таким образом, на сумму 0,10 коп. был выдан чек, а на сумму 99,90 руб. выдан талон "Зенит" "ПИП 2494".

Указанные сведения отражены в акте проверки, указанный акт составлен в присутствии кассира - операциониста, замечаний к акту не имелось.

В соответствии с формой N КО-1 "Приходный кассовый ордер", утвержденной Постановлением Госкомстата России от 18,08.1998 N 88. талон на сумму 99.90 руб. не является квитанцией к приходно-кассовому ордеру.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать параду с иными нарушениями пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Таким, образом, пробив кассовый чек на сумму 10 копеек, т.е. менее суммы, уплаченной клиентом (100 руб.). ООО "Инвест Гарант" тем самым не применило ККТ при осуществлении расчета с клиентом при оказании услуги по заключению с участниками азартных игр, основанных на риске соглашений о выигрыше, что свидетельствует о наличии события административного правонарушения но ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении от 31 июля 2003 г. N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных 7 правонарушениях, за неприменением контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать: - фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия); -использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах (обязательность такой регистрации установлена ст. ст. 4 и 5 Федерального закона N 54-ФЗ); - использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр (соответствующее требование установлено п. 1 ст. 3 Федерального закона N 54- ФЗ); -использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти (соответствующее требование установлено ст. 4 Федерального закона N 54-ФЗ); -использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеется повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу ст. ст. 4 и 5 Федерального закона N 54-ФЗ является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению); -пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы менее уплаченной покупателем (клиентом).

Таким образом, выдача чека с указанием суммы менее фактической стоимости товара образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Событие административного правонарушения подтверждено материалами административного дела.

В силу положений ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В настоящем случае имеющиеся в материалах дела доказательства, свидетельствуют о том, что у заявителя имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2016 по делу N А40-62573/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа, только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Судья

М.В. Кочешкова