Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2016 г. N 07АП-5448/16

г. Томск

19 июля 2016 г.

Дело N А45-24353/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12.07.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.07.2016.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего судьи Д.Г. Ярцева

судей: Е.В. Кудряшевой, К.Д. Логачева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.Л. Мельниковой

при участии в судебном заседании:

от истца: Белослюдцевой М.В., по доверенности от 23.06.2016 г.

от ответчика: Степановой Л.А., по доверенности от 01.01.2016 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПромальпФасад" (номер апелляционного производства 07АП-5448/16) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15 апреля 2016 г. по делу N А45-24353/2015 (Судья Т.Е. Красникова)

по иску ООО "ПромальпФасад"

к ООО "ДСК КПД-Газстрой"

о взыскании 1 750 802,28 руб. задолженности

и встречному иску ООО "ДСК КПД-Газстрой"

к ООО "ПромальпФасад"

о взыскании излишне 359 349,92 руб. аванса, 949 285,25 руб. пени за нарушение сроков выполнения работ и 95 587,08 руб. пени за нарушение срока возврата излишне уплаченного аванса

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПромальпФасад" (далее по тексту ООО "ПромальпФасад", истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью "ДСК КПД-Газстрой" (далее ООО "ДСК КПД-Газстрой", ответчик по первоначальному иску) о взыскании 1 269 307,55 руб.

До разрешения спора по существу ООО "ДСК КПД-Газстрой" подало встречное исковое заявление (также уточненное в порядке ст. 49 АПК РФ) о взыскании с ООО "ПромальпФасад" 359 349,92 руб. суммы неотработанного аванса, 28 210,15 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неотработанного аванса за период с 26.05.2015 г. по 31.03.2016 г. с дальнейшим начислением процентов с 01.04.2016 г. по день фактической уплаты суммы неотработанного аванса, а также 200 208,68 руб. пени в связи с несвоевременным выполнением этапов работ за период с 31.07.2014 г. по 07.10.2014 г.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 15.04.2016 г. (резолютивная часть объявлена 08.04.2016 г.) в удовлетворении первоначального иска было отказано в полном объеме, встречное исковое заявление было удовлетворено, с ООО "ПромальпФасад" в пользу ООО "ДСК КПД-Газстрой" было взыскано 359 349,92 руб. неосновательного обогащения, 28 210,15 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами с дальнейшим их начислением с 01.04.2016 г. исходя из средней ставки банковского проценты по вкладам физических лиц по Сибирскому федеральному округу имевшей место в соответствующие периоды на сумму неосновательного обогащения в размере 359 349,92 руб., 200 208,68 руб. пени, а также 14 755,37 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "ПромальпФасад" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме и отказе в удовлетворении встречного иска.

В обоснование своей апелляционной жалобы ее податель указал, что односторонние акты комиссионного осмотра не являются надлежащим подтверждением факта выполнения работ на указанную ООО "ДСК КПД-Газстрой" сумму и основанием для оплаты данных работ ответчиком по первоначальному иску; факт выполнения работ на сумму 4 334 518,02 руб. подтверждается материалами дела; в письмах от 28.08.2014 г., от 16.04.2014 г. и от 22.08.2014 г. истец уведомил заказчика о нарушении сроков исполнения договора по независящим от подрядчика обстоятельствам; суд первой инстанции не обоснованно не удовлетворил ходатайство ООО "ПромальпФасад" о допросе свидетеля, который мог пояснить, какой именно объем работ был выполнен подрядчиком.

ООО "ДСК КПД-Газстрой" в порядке ст. 262 АПК РФ представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами и требованиями апеллянта не согласилось, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ПромальпФасад" доводы и требования своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить обжалуемое решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме и об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

Представитель ООО "ДСК КПД-Газстрой" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить решение арбитражного суда без изменения.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва на нее, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 15.04.2016 г., Седьмой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 02.07.2014 г. между ООО "ДСК КПД-Газстрой" (заказчик) и ООО "ПромальпФасад" (подрядчик) был заключен договор подряда N ХД-157/14, по условиям которого подрядчик обязался в порядке, на условиях и в сроки, установленные настоящим договором, в соответствии с проектно-сметной документацией (проект шифр 011-1-ЮК1, - АР, -АР.ОФ, 011-1/1-КЖ1, -АР, локальные сметные расчеты N 1, N 2 и N 3) (Приложение N 1) своими силами и/или силами третьих лиц выполнить комплекс работ по утеплению и герметизации швов, устройству водонепроницаемого слоя в плитах покрытия лоджий 10-го этажа, покраске фасадов и экранов лоджий, устройству оцинкованных вент. шахт тех. этажа, устройству утепления и герметизации вент. шахт и выпусков фановых труб на кровле, устройству фартуков из оцинкованной стали по парапету, установке изоляционных коробов (воздуховодов) в квартирах и электрощитовых, установке на 10-х этажах клапанов притока воздуха КПВ-125 на объекте строительства - жилой дом N1 (стр.) по ул. Титова в Ленинском районе г. Новосибирска и сдать работы заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиям настоящего договора (п. 2.1 договора).

Пунктом 3.1 договора N ХД-157/14 от 02.07.2014 г. было предусмотрено, что срок выполнения работ по настоящему договору устанавливается в соответствии с графиком производства работ (приложение N 4), согласно которому по секциям 1, 2 начало выполнения работ 02.12.2014 г., окончание работ 09.12.201г. (120 дней); по секциям 3, 4 начало выполнения работ 12.08.2014 г., окончание 09.12.2014 (120 дней); по секциям 6, 7 начало выполнения работ 07.07.2014 г., окончание 09.12.2014 г. (156 дней); по секциям 10, 11 начало выполнения работ 07.07.2014 г., окончание 09.12.2014 г. (156 дней) (л.д. 62, т. 1).

Цена работ по договору определена на основании технического задания (приложения N 2), проектно-сметной документации (приложение N 1) и составляет 10 207 368,24 руб., в том числе НДС 18% (п. 4.1 договора).

Оплата за выполненные работы, включая устранение выявленных дефектов, производится заказчиком в течение 15 банковских дней (п. 4.4 договора).

В случае несоблюдения подрядчиком срока выполнения работ предусмотренного графиком производства работ (приложение N 4), подрядчик по требованию заказчика уплачивает последнему пеню в размере 0,1% от цены работ за каждый день просрочки (п. 11.2 договора).

Во исполнение условий заключенного сторонами договора N ХД-157/14 от 02.07.2014 г. заказчик перечислил истцу авансовый платеж в размере 3 062 210,47 руб.

Письмом от 08.10.2014 г. ООО "ДСК КПД-Газстрой" направило истцу уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора подряда N ХД-157/14 от 02.07.2014 г., в связи с неоднократным срывом сроков производства работ и требование о возврате неотработанного аванса (л.д. 83, т. 1).

После получения уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора, подрядчиком 14.10.2014 г. в адрес заказчика были направлены акты формы КС-2 за период с 01.10.2014 г. по 13.10.2014 г. на сумму 3 915 177,99 руб. и на сумму 416 340,03 руб. (л.д. 84, т. 1).

Однако, указанные акты заказчиком подписаны не были со ссылкой на неверное указание объема и стоимости фактически выполненных работ.

В качестве подтверждения фактического объема выполненных истцом работ, 15.10.2014 г. заказчик направил в адрес подрядчика акты комиссионного осмотра, составленные представителями заказчика (л.д. 85-87, т. 1).

Кроме того, заказчиком был составлен акт КС-2 содержащий расчет объема и стоимости фактически выполненных работ на сумму 2 702 860,55 руб.

Ссылаясь на то, что ООО "ПромальпФасад" выполнило работы на сумму 4 334 518,02 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ (л.д. 70-77, т. 1), от приемки, подписания и оплаты в полном объеме которых ООО "ДСК КПД-Газстрой" уклонилось, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО "ПромальпФасад" требований по первоначальному иску, суд первой инстанции исходил из того, что доказательств выполнения работ на заявленную сумму, истцом в материалы дела не представлено.

Апелляционный суд не находит оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции.

При этом, отклоняя доводы подателя апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу п. 1 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Акты о приемке выполненных работ подписаны ООО "ПромальпФасад" в одностороннем порядке (л.д. 70-77, т. 1).

Письмом N 677 от 15.10.2014 г. ООО "ДСК КПД-Газстрой" сообщило ООО "ПромальпФасад" о том, что заявленный объем работ не соответствует объему, определенному в актах проверки выполненных работ (л.д. 85, т. 1)

В силу п. 5 ст. 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

О проведении судебной экспертизы сторонами ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции заявлено не было.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что акты проверки выполненных работ подтверждают несоответствие выполненных работ заявленной истцом по первоначальному иску сумме, поскольку иных доказательств, в нарушение ст. 65 АПК РФ ООО "ПромальпФасад" в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что представленные в материалы дела фотоснимки объема работ по герметизации межпанельных швов на спорном объекте, акты скрытых работ и общий журнал производства работ, не могут подтверждать фактически выполненный подрядчиком объем работ, поскольку указанные в них работы были выполнены по договору подряда от 16.10.2014 г., заключенному ООО "ДСК КПД-Газстрой" с иной организацией - ООО "Астея-Гарант Омск". Кроме того, акты скрытых работ не содержат сведений о принятии скрытых работ уполномоченным представителем заказчика.

Таким образом, доводы подателя апелляционной жалобы в указанной части подлежат отклонению.

В соответствии с ч. 1 ст. 56 АПК РФ, свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства (ч. 1 ст. 88 АПК РФ).

Свидетельские показания должны отвечать критериям относимости и допустимости в соответствии со ст. 67, 68 АПК РФ.

В связи с тем, что объем и стоимость выполненных работ не может подтверждаться свидетельским показаниями, суд правомерно отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы истца по первоначальному иску о том, что факт выполнения истцом работ по договору N ХД-157/14 от 02.07.2014 г. на сумму 4 334 518,02 руб. подтверждается актами КС-2, которые подписаны истцом в одностороннем порядке.

Ссылаясь на то, что стоимость фактически выполненных работ составляет 2 702 860 руб. и то, что ООО "ПромальпФасад" не возвратило стоимость неотработанного аванса, истец обратился с встречным иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные ООО "ДСК КПД-Газстрой" требования по встречному иску, суд первой инстанции исходил из того, что основания для взыскания суммы неотработанного аванса имеются.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в этой части в связи со следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Таким образом, для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

Основания возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, распределение бремени доказывания в споре о возврате неосновательно полученного должно строиться в соответствии с особенностями оснований заявленного истцом требования. Исходя из объективной невозможности доказывания факта отсутствия правоотношений между сторонами, бремя доказывания обратного (наличие какого-либо правового основания) возлагается на ответчика.

В силу п. 2 ст. 450 ГК РФ, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 715 ГК РФ).

Пунктом 3.2 договора N ХД-157/14 от 02.07.2014 г. предусмотрено, что сроки выполнения всех работ, выполняемых подрядчиком в соответствии с условиями договора, могут быть изменены только в случаях предусмотренных договором.

Подрядчик обязан письменно согласовать с заказчиком любые изменения сроков путем подписания обеими сторонами дополнительного соглашения к договору (п. 3.4 договора).

Из материалов дела следует, что письмами от 28.08.2014 г., от 16.04.2014 г. и от 22.08.2014 г. ООО "ПромальпФасад" уведомило заказчика о нарушении сроков исполнения договора по независящим от подрядчика обстоятельствам.

Вместе с тем, дополнительного соглашения к договору N ХД-157/14 от 02.07.2014 г., подписанного обеими сторонами в материалы дела не представлено.

08.10.2014 г. в адрес ООО "ПромальпФасад" было направлено уведомление о расторжении договора N ХД-157/14 от 02.07.2014 г. (л.д. 83, т. 1).

Принимая во внимание расторжение заключенного сторонами договора, учитывая, что ответчиком по встречному иску не представлено доказательств выполнения работ на спорную сумму аванса, суд пришел к правомерному выводу об отсутствии у ответчика правовых оснований для удержания денежных средств в размере 359 349,92 и об удовлетворении исковых требований.

В связи с несвоевременным выполнением этапов работ по договору N ХД-157/14 от 02.07.2014 г., истец по встречному иску в соответствии с п. 11.2 договора начислил пеню в размере 0,1% от цены работ за каждый день просрочки за период с 31.07.2014 г. по 07.10.2014 г.

Расчет пени судом первой инстанции проверен и принят.

В связи с тем, что ответчик по встречному иску доказательств уплаты пени в сумме 200 208,68 руб. не представил, указанное требование было обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 01.06.2015 г.) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В новой редакции указанной статьей установлено, что размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Поэтому, начиная с 01.06.2015 г., за каждый период просрочки расчёт осуществляется исходя из средней ставки (ставок) банковского процента в этом периоде, а если ставка за соответствующий период не опубликована - исходя из самой поздней из опубликованных ставок.

Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок (п. 3 ст. 395 ГК РФ).

Поскольку сумма неотработанного аванса ответчиком по встречному иску не возвращена, истец по встречному иску исчислил проценты на основании ст. 395 ГК РФ, за период с 26.05.2015 г. по 31.03.2016 г., в размере 28 210,15 руб.

Расчет процентов судом первой инстанции проверен, признан правильным.

При таких обстоятельствах требование истца по встречному иску о взыскании с ответчика по встречному иску процентов в размере 28 210,15 руб. является правомерным.

Доводов относительно несогласия с порядком осуществления расчета процентов за пользование чужими денежными средствами и пени, а также их арифметической неточности апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение суда первой инстанции от 15 апреля 2016 г. по делу N А45-24353/2015 является законным и обоснованным, суд полно и всесторонне исследовал имеющиеся в материалах дела доказательства и дал им правильную оценку. Нарушения норм материального или процессуального права судом допущено не было, поэтому оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам ст. 110 АПК РФ относится на ее подателя.

Руководствуясь ст. 110, ст. 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 АПК РФ, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15 апреля 2016 г. по делу N А45-24353/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Д.Г. Ярцев

Судьи

Е.В. Кудряшева К.Д. Логачев