Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2016 г. N 08АП-6533/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 ноября 2016 г. N Ф04-5001/16 настоящее постановление изменено

Требование: о признании незаконным акта органа власти, об оспаривании действий по уплате налогов

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Омск

19 июля 2016 г.

Дело N А70-14865/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 216 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6533/2016) Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2016 по делу N А70-14865/2015 (судья Сидорова О.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Семеняко Евгения Станиславовича к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 об оспаривании действий должностных лиц, об оспаривании решения от 29.06.2015 N10-25/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Тюменской области;

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 - Байбиесова Айша Ескендеровна по доверенности N 31 от 22.04.2016 сроком действия по 31.12.2016, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Ануфриев Александр Дмитриевич по доверенности N 84 от 17.12.2015 сроком действия по 31.12.2016, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Дьячкова Маргарита Александровна по доверенности N 89 от 29.12.2015 сроком действия по 31.12.2016, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от индивидуального предпринимателя Семеняко Евгения Станиславовича - лично, предъявлен паспорт; Снимщикова Анна Михайловна по доверенности от 03.11.2015 сроком действия 2 года, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Василевская Ольга Юрьевна по доверенности N 72АА0966246 от 11.07.2016 сроком действия 3 года, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

установил:

Индивидуальный предприниматель Семеняко Евгений Станиславович (далее - заявитель, ИП Семеняко Е.С., предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 (далее - заинтересованное лицо, ИФНС России по г. Тюмени N 1, Инспекция, налоговый орган) об оспаривании решения от 29.06.2015 N 10-25/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС по Тюменской области от 12.10.2015 N 0518. Определением от 19.11.2015 указанное заявление было принято к производству Арбитражного суда Тюменской области, делу присвоен N А70-14865/2015.

ИП Семеняко Е.С. также обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к ИФНС России по г. Тюмени N 1 об оспаривании действий должностных лиц Инспекции, выраженных в осуществлении допроса Кокориной Ирины Анатольевны, в том числе по деятельности Семеняко Е.С., от 07.09.2015, вне рамок налоговой проверки и мероприятий налогового контроля. Указанное заявление было принято к производству Арбитражного суда Тюменской области, делу присвоен N А70-563/2016.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 25.03.2016 дела N А70-563/2016 и N А70-14865/2015 объединены в одно производство для совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен номер А70-14865/2015.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2016 по делу N А70-14865/2015 требования предпринимателя удовлетворены частично, признаны незаконными действия должностных лиц ИФНС России по г. Тюмени N 1, выраженные в осуществлении допроса Кокориной Ирины Анатольевны, в том числе по деятельности Семеняко Е.С., от 07.09.2015, вне рамок налоговой проверки и мероприятий налогового контроля; признано незаконным решение ИФНС России по г. Тюмени N 1 от 29.06.2015 N 10-25/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС по Тюменской области от 12.10.2015 N 0518 в части доначисления налога на добавленную стоимость (НДС) в размере 13 505 990 руб., пени (НДС) в размере 3 179 818,33 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НДС) в размере 1 350 599 руб., штрафа по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации (НДС) в размере 2 027 398,5 руб. Этим же решение суд взыскал с Инспекции в пользу ИП Семеняко Е.С. судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 600 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Инспекция обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований предпринимателя о признании недействительным решения Инспекция, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что с полученного предпринимателем дохода от реализации недвижимости, используемой ранее в предпринимательской деятельности, оспариваемым решением ИП Семеняко Е.С. правомерно был доначислен НДС по ставке 18%.

Инспекция считает, что предпринимателю правомерно было отказано в применении налогового вычета по НДС, поскольку применение вычетов по НДС носят заявительный характер, для подтверждения которых требуется предоставление счетов - фактур, первичных документов бухгалтерского учета (накладные, акты выполненных работ, оказанных услуг), свидетельствующих об оприходовании приобретенных товаров, работ, услуг.

Кроме того, податель жалобы считает, что допрос свидетелей за пределами срока проведения выездной налоговой проверки не противоречит требованиям статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

В дополнениях к апелляционной жалобе, ссылаясь на постановление Президиума ВАС РФ от 25.06.2013 N 001/3, в котором указано на то, что учет вычетов по НДС при наличии у налогоплательщика счетов - фактур осуществляется Инспекцией в случае переквалификации налоговым органом операций налогоплательщика из необлагаемых НДС в облагаемые, а также на постановление Президиума ВАС РФ от 26.04.2011 N 23/11 по делу NАА09-6331/2009, в котором указано, что применение налоговых вычетов носит заявительный характер и не может быть реализовано налогоплательщиком ни каким образом, кроме заявления вычетов в налоговых декларациях, представляемых в налоговый орган, Инспекция, учитывая наличие у предпринимателя счета- фактуры от 18.02.2010 N 140 на сумму 6 426 845,20 руб. в том числе НДС 980 366,22 руб. по договору купли - продажи недвижимости (объекта незавершенного строительства) от 16.02.2010, уточнил требования апелляционной жалобы и просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований предпринимателя о признании недействительным решения Инспекция в части доначисления НДС в размере 12 525 623, 78 руб., соответствующих пени и штрафов и о признании незаконными действий должностных лиц Инспекции, выраженных в осуществлении допроса Кокориной И.А., а том числе по деятельности Семеняко Е.С. от 07.09.2015 вне рамок налоговой проверки и мероприятий налогового контроля.

В судебном заседании представители Инспекции поддержал доводы и требования апелляционной жалобы с учетом ее дополнений.

ИП Семеняко Е.С и его представители отклонили доводы апелляционной жалобы с учетом её дополнений по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобы и возражениях на дополнения к апелляционной жалобе, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, дополнения к апелляционной жалобе, возражения на дополнения к апелляционной жалобе, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией в отношении заявителя была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности и своевременности уплаты в бюджет всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 и по налогу на доходы физически лиц с выплат, производимых в пользу физических лиц за период с 01.01.2011 по 31.05.2014.

08.05.2015 по результатам проверки Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки N 10-24/11.

29.06.2015 по результатам рассмотрения материалов проверки Инспекцией в отношении налогоплательщика вынесено решение от 29.06.2015 N 10-25/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю дополнительно начислены налоги, налоговые санкции, пени в общем размере 20 068 705,18 руб., из которых: налог на доходы физических лиц (НДФЛ) в размере 3 640 руб., НДС в размере 13 505 990 руб.; штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НДФЛ) в размере 364 руб., по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НДС) в размере 1 350 599 руб., по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации (НДФЛ) в размере 546 руб., по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации (НДС) в размере 2 027 398,50 руб.; пени в размере 3 180 167,68 руб.

Не согласившись с решением Инспекции, заявитель обжаловал его в УФНС России по Тюменской области.

По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом было принято решение от 12.10.2015 N 0518, которым жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение ИФНС России по г.Тюмени N 1 от 29.06.2015 N 10-25/13 - без изменения.

Полагая, что решение Инспекции в редакции решения УФНС по Тюменской области не соответствует закону, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

07.04.2016 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

1. Требованию об оспаривании действий должностных лиц ИФНС России по г. Тюмени N 1, выраженных в осуществлении допроса Кокориной Ирины Анатольевны, в том числе по деятельности ИП Семеняко Е.С., от 07.09.2015, вне рамок налоговой проверки и мероприятий налогового контроля.

Из содержания части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, для признания недействительными действия государственного органа необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемых действий закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными действиями прав и законных интересов заявителя.

Как усматривается из материалов дела предметом рассмотрения по настоящему делу является, в том числе соответствие действующему законодательству действий должностных лиц ИФНС России по г. Тюмени N 1, выраженных в осуществлении допроса Кокориной Ирины Анатольевны, в том числе по деятельности ИП Семеняко Е.С., от 07.09.2015, вне рамок налоговой проверки и мероприятий налогового контроля.

По мнению заявителя, оспариваемые действия являются незаконными, поскольку налоговая проверка была завершена 30.03.2015, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в отношении предпринимателя не выносилось. Налогоплательщик считает, что проведение допроса вне рамок налоговой проверки и мероприятий налогового контроля противоречит требованиям Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, в нарушение рекомендаций письма ФНС России от 17.07.2013 N АС-4-2/12837, а также пункта 4 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, при проведении допроса Кокориной И.А. сотрудниками налогового органа не было сообщено в рамках какого мероприятия налогового контроля был произведен допрос; допрос неправомерно произведен по месту жительства Кокориной И.А.

Инспекция, настаивая на законности оспариваемых предпринимателем действий, указывает на то, что Налогового кодекса Российской Федерации не содержит требования о производстве допроса свидетелей только в рамках выездной налоговой проверки или дополнительных мероприятий налогового контроля.

По мнению налогового органа, допрос свидетеля вне рамок выездной налоговой проверки не противоречит требованиям статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, удовлетворяя данное требование предпринимателя признал не соответствующей нормам действующего законодательства позицию налогового органа, и исходил того, что мероприятия налогового контроля, проводимые в рамках выездной налоговой проверки, не могут проводиться после составления справки об окончании данной проверки и недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция, обжалуя решение суда первой инстанции в данной части, ссылается на неверное применение судом положений Налогового кодекса Российской Федерации и настаивает на том, что допрос свидетелей за пределами срока проведения выездной налоговой проверки не противоречит требованиям статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства по данному эпизоду, суд апелляционной инстанции находит необоснованной позицию Инспекции, в связи с чем не усматривает правовых оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции по рассматриваемому требованию судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Пунктом 4 этой же статьи предусмотрено, что при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Налогового кодекса Российской Федерации порядок привлечения к ответственности и производство по делам о налоговых правонарушениях осуществляются в порядке, установленном главами 14, 15 настоящего Кодекса.

Порядок проведения налоговой проверки и все действия налогового органа, связанные с ее проведением, в том числе предусмотрены в соответствующих нормах Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В соответствии с пунктом 15 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

Согласно пункту 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

На основании пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены налогоплательщиком в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, то полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

Таким образом, из приведенных положений налогового законодательства следует, что мероприятия налогового контроля могут быть произведены только в рамках налоговой проверки. Получение доказательств после ее окончания налоговым законодательством не предусмотрено. В случае возникновения такой необходимости, в тои числе с учетом документов, поступивших после составления справки об окончании налоговой проверки, налоговый орган вправе принять решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля

Как усматривается из материалов дела, 07.09.2015 сотрудником Инспекции был осуществлен допрос Кокориной И.А. - бывшего главного бухгалтера ООО НПЦ "Развитие", по взаимоотношениям между ООО НПЦ "Развитие" и предпринимателем.

При этом справка об окончании выездной налоговой проверки датирована 30.03.2015, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в отношении предпринимателя не выносилось.

Таким образом оспариваемые предпринимателем действия за пределами выездной налоговой проверки в отсутствие предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации оснований.

Между тем, согласно определению ВАС РФ от 06.03.2008 N 2291/08 Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения. Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Кодекса. Следовательно, документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной Кодексом процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы Инспекции о том, что необходимость допроса свидетеля Кокориной И.А. обусловлена тем, что к апелляционной жалобе предпринимателя, поданной в вышестоящий налоговый орган, были приложены документы, в том числе трудовой договор между ООО НПЦ "Развитие" и Кокориной И.А., дополнительное соглашение к трудовому договору, заявление Кокориной И.А. от 10.05.2010 о предоставлении жилого помещения. По мнению Инспекции, то в связи с представлением указанных документов, возникла обоснованная необходимость в допросе Кокориной И.А. с целью оценки доводов, изложенных в апелляционной жалобе с учетом того, что в ходе выездной налоговой проверки указанные документы не представлялись налогоплательщиком. В обоснование своей позиции Инспекция сослалась на положения пункта 78 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 г. N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Действительно, в соответствии с пунктом 78 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом в силу пункта 8 статьи 101 Кодекса в названных решениях среди прочего должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

В связи с этим судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

Указанное разъяснение содержит в себе обобщение правоприменительной практики, согласно которой налоговому органу действительно представлено право осуществлять сбор и представление доказательств в обоснование своей правовой позиции на стадии досудебного урегулирования спора.

Вместе с тем, по верному замечанию суда первой инстанции, указанное обстоятельство не свидетельствует о том, что сбор доказательств может осуществляться с нарушением установленной Налогового кодекса Российской Федерации процедуры.

Таким образом, из совокупности приведенных положений налогового законодательства следует, что мероприятия налогового контроля, проводимые в рамках выездной налоговой проверки, не могут проводиться после составления справки об окончании данной проверки. В иных же случаях возникновения такой необходимости, в том числе с учетом документов, поступивших после ее составления, налоговый орган имеет право при рассмотрении материалов проверки и с учетом позиции налогоплательщика принять решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, либо приостановить проведение налоговой проверки.

Налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля. Данное право закреплено подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Вместе с тем, в силу указанных выше положений Налогового кодекса Российской Федерации допрос свидетелей осуществляется в рамках выездной налоговой проверки или дополнительных мероприятий налогового контроля.

Указание Инспекции на возможность представления доказательств на любой из стадий, в том числе на стадии досудебного урегулирования, несостоятельно, поскольку в рассматриваемом случае данное право налогового органа не умаляется, однако, налоговым органам не предоставлено право осуществлять допрос свидетелей вне рамок выездной налоговой проверки или вне дополнительных мероприятий налогового контроля.

Перечисленная Инспекцией судебная практика в своем большинстве разъясняет возможность приобщения в качестве доказательств документов, полученных до момента проведения налоговой проверки либо при приостановлении выездной налоговой проверки, что не соответствует фактическим обстоятельствам настоящего дела. Ссылки ответчика на возможность сбора и представления доказательств на стадии досудебного обжалования не исключают обязанность налогового органа по осуществлению сбора доказательств соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал незаконными действия должностных лиц ИФНС России по г. Тюмени N 1, выраженные в осуществлении допроса Кокориной И.А., в том числе по деятельности ИП Семеняко Е.С., от 07.09.2015, вне рамок налоговой проверки и мероприятий налогового контроля.

2. По требованию о признании недействительным решения Инспекции в части дополнительного начисления индивидуальному предпринимателю Семеняко Е.С. НДС в размере 12 525 623, 78 руб., соответствующих пени и штрафов.

Материалами налоговой проверки установлено, что при регистрации в качестве индивидуального предпринимателя Семеняко Е.С. заявлены следующие виды деятельности: "Транспортная обработка грузов", код ОКВЭД 63.11; "Деятельность железнодорожного транспорта", код ОКВЭД 60.10; "Хранение и складирование", код ОКВЭД 63.12; "Прочая вспомогательная деятельность железнодорожного транспорта", код ОКВЭД 63.21.1; "Сдача внаем собственного недвижимого имущества", код ОКВЭД 70.20; "Предоставление посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом", код ОКВЭД 70.3; Денежное посредничество", код ОКВЭД 65.1; "Производство общестроительных работ по возведению зданий", код ОКВЭД 45.21.1; "Производство общестроительных работ по строительству автомобильных дорог, железных дорог и взлетно-посадочных полос аэродромов", код ОКВЭД 45.23.1.

С момента регистрации ИП Семеняко Е.С. применял специальный режим налогообложения - упрощенную. систему налогообложения с объектом обложения в виде доходов.

ИП Семеняко Е.С., находясь на упрощенной системе налогообложения, реализовал в 2012 году недвижимое имущество (железнодорожный тупик и земельный участок под ним), отразив полученный доход в декларации по налогу на доходы физических лиц (форма 3-НДФЛ).

Между тем, Инспекция, установив факт использования указанного имущества в предпринимательской деятельности налогоплательщика, оспариваемым решением доначислила предпринимателю соответствующие суммы НДС, пени, привлекала к налоговой ответственности на основании статьи 199, части 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом Инспекция произвела доначисление неучтенного ИП Семеняко Е.С. дохода в размере 113 448 280 руб. к полученным доходам в размере 2 815 000 руб., и вменила предпринимателю доход за 2012 год в размере 116 263 280 руб.

Поскольку указанная сумма превысила установленный пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации лимит в 60 млн. руб. в 4 квартале 2012 года, Инспекция вменила предпринимателю общую систему налогообложения с исчислением налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, налога на имущество физических лиц и других

Оспаривая законность решения Инспекции в части данного эпизода, предприниматель указывал на то, что недвижимое имущество (железнодорожный тупик и земельный участок под ним) не использовалось им при осуществлении предпринимательской деятельности и было передано ООО НПЦ "Развитие" по договорам безвозмездного пользования в целях использования указанным обществом в предпринимательской деятельности.

Удовлетворяя требование предпринимателя о признании недействительным решения налогового органа в части рассматриваемого эпизода, суд первой инстанции указал на необоснованность доначисленных НДС, пени и штрафов в связи с необоснованностью вывода налогового органа об использовании ИП Семеняко Е.С. спорного недвижимого имущества в предпринимательской деятельности.

Налоговый орган при апелляционном обжаловании решения суда первой инстанции по данному эпизоду настаивает на наличии у предпринимателя обязанности по включению полученных от реализации недвижимого имущества доходов в налоговую базу по НДС за 2012 год.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по данному эпизоду, суд апелляционной инстанции расценивает изложенные в апелляционной жалобе доводы Инспекции необоснованными, а вынесенное судом первой инстанции решение не подлежащим отмене или изменению.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им как в денежной и (или) в натуральной формах.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг) без включения в них налога.

Налогоплательщики имеют право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

На основании пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

В силу пункта 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и было установлено судом первой инстанции, налоговый орган предлагал предпринимателю представить сведения о понесенных им расходах и полученных доходах в рамках предпринимательской деятельности за 4 квартал 2012год и за 2013год.

В ответ на указанное уведомление Семеняко Е.С. представил пояснения, в которых налогоплательщик отрицал факт использования реализованного имущества в предпринимательской деятельности. Предприниматель также указал на факт уплаты НДФЛ в связи с реализацией железнодорожного тупика и земельного участка. Доход, полученный от сдачи в аренду ООО НПЦ "Развитие" личного имущества вошел в налогооблагаемую базу по УСН с объектом обложения "доходы", что, по мнению предпринимателя, подтверждается книгами учета доходов и расходов индивидуального предпринимателя, декларацией по УСН, договорами аренды, актами приема-передачи имущества, счетами на оплату, декларацией по форме 3-НДФЛ. Налог по УСН исчислен и уплачен в полном объеме.

Таким образом, сведения о понесенных расходах не были представлены налогоплательщиком, что им не оспаривается.

Вместе с тем у налогового органа не имелось правовых оснований для доначисления предпринимателю оспариваемых сумм НДС, пени и штрафа исходя из следующего.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 26.04.2011 N 23/11, применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации условий.

Однако, несмотря на то, что налоговые вычеты носят заявительный характер, они не могут быть не учтены при доначислении НДС в случае переквалификации налоговым органом сложившихся хозяйственных отношений, поскольку в такой ситуации налогоплательщик ставится в невыгодное положение по сравнению с аналогичным налогоплательщиком, у которого не утрачено право на применение вычетов.

Правовая позиция о необходимости определения в ходе выездной налоговой проверки действительного размера налоговой обязанности при переквалификации налоговым органом совершенных налогоплательщиком хозяйственных операций сформулирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 06.07.2010 N 17152/09.

Данная позиция подлежит применению, как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.06.2013 N 1001/13, при условии, что доначисление НДС обусловлено иной юридической оценкой для целей налогообложения хозяйственных операций, относительно совершения и документального подтверждения которых спор отсутствует.

В Определении Конституционного суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-0 разъясняется, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обуславливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае налогоплательщик применял специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения и доначисление НДС обусловлено переквалификацией налоговым органом совершенных налогоплательщиком хозяйственных операций на общую систему налогообложения.

Таким образом, заявитель, не соглашаясь с переквалификацией Инспекцией сложившихся отношений и оспаривая обоснованность данной переквалификации, не мог заявить о применении соответствующих вычетов, а также об освобождении от уплаты налога. Подобное заявление вычетов в налоговых декларациях за проверяемый период означало бы согласие с подходом Инспекции относительно обоснованности переквалификации и учета спорных операций при определении налоговой базы по НДС, что не соответствовало бы действительным налоговым обязательствам налогоплательщика.

В рассматриваемом случае налоговым органом при определении налоговых обязательств предпринимателя не учтены расходы по уплате НДС при приобретении спорного имущества по договору б/н от 16.02.2010 в размере 980 366,22 руб., а также не установлены и не определены расходы предпринимателя по содержанию спорного имущества.

Вместе с тем из оспариваемого решения следует, что при анализе банковского счета ИП Семеняко Е.С. налоговым органом были установлены расходы, понесённые налогоплательщиком в связи с содержанием спорного имущества (оплата "за шпалы", "за рельсы и крестовины"). Таким образом, при осуществлении вменяемого налогоплательщику вида деятельности последним были понесены, в том числе и общехозяйственные расходы, в стоимости которых также выставлялся к оплате НДС.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган при проведении выездной налоговой проверке, должен принять решение о суммах неуплаченного налога с учетом всех выявленных им обстоятельств, влияющих на финансовые результат проверки.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган был лишен возможности применить расчетный метод. Неприменение упомянутых положений действующего налогового законодательства повлекло необоснованное исчисление Инспекцией налогов в сумме, не соответствующей размеру фактических налоговых обязательств предпринимателя.

Учитывая, что примененный Инспекцией способ определения налоговых обязательств предпринимателя без учета расходов, связанных с получением дохода, является неправомерным, суд первой инстанции обоснованно признал незаконном решение Инспекции в части доначисления НДС в размере 13 505 990 руб., пени (НДС) в размере 3 179 818,33 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НДС) в размере 1 350 599 руб., штрафа по статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (НДС) в размере 2 027 398,5 руб.

Правомерность вывода о том, что Инспекцией неверно был избран способ определения налоговых обязательств предпринимателя и не были учтены расходы, связанные с получением дохода, также подтверждается тем, что в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции Инспекция в дополнениях к апелляционной жалобе при уточнении стоих требований приняла во внимание счет- фактуру от 18.02.2010 N 140 на сумму 6 426 845,20 руб. в том числе НДС 980 366,22 руб. по договору купли - продажи недвижимости (объекта незавершенного строительства) от 16.02.2010.

При указанных обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Вопрос о распределении судебных расходов апелляционным судом не рассматривается, так как налоговые органы от уплаты государственной пошлины освобождены согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2016 по делу N А70-14865/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер