Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2016 г. N 03АП-2939/16 (ключевые темы: товарный рынок - антимонопольный орган - автомобильный бензин - доминирующее положение - средневзвешенная цена) (подтверждено кассацией)

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2016 г. N 03АП-2939/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10 ноября 2016 г. N Ф02-6033/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти в отношении нефтепродуктов

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Красноярск

21 июля 2016 г.

Дело N А74-9875/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "14" июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" июля 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от заявителя (Акционерного общества "Хакаснефтепродукт ВНК") Гремза Н.Ю., представителя по доверенности от 12.11.2015 N 39-ХНП,

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия) Темеровой Т.В., представителя по доверенности от 11.01.2016 N 04-30,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия, акционерного общества "Хакаснефтепродукт ВНП"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "08" апреля 2016 года по делу N А74-9875/2015, принятое судьёй Коршуновой Т.Г.,

установил:

акционерное общество "Хакаснефтепродукт ВНК" (далее - АО "ХНП", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным пунктов 1, 2, 3 решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее - Хакасское УФАС России, управление) от 22 октября 2015 года по делу N 71-А-Т-14.

Решением от 08 апреля 2016 года заявленное требование удовлетворено частично. Суд первой инстанции решил признать незаконными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 22 октября 2015 года по делу N 71-А-Т-14 в части пунктов 2, 3 и предписание от 22 октября 2015 года по делу N 71-А-Т-14 как несоответствующие Федеральному закону от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; и отказал в остальной части (в части признания незаконным пункта 1 названного решения антимонопольного органа). Кроме того, суд взыскал Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия в пользу акционерного общества "Хакаснефтепродукт ВНК" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

Не согласившись с вынесенным решением в отказанной части, общество обратилось с апелляционной жалобой, просит решение отменить по следующим основаниям (с учетом письменных пояснений и дополнительных доводов, указанных стороной в заседании).

- Суд первой инстанции неправильно применил нормы статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), указав на правомерность установлении антимонопольным органом доминирующего положения Общества (с долее 22-26%) в составе коллективно доминирующих лиц в соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренцией при одновременном наличии единоличного доминирующего положения другого хозяйствующего субъекта - ИП Городилов В.В. (с долей 66-67%).

Факт индивидуального доминирования на рынке исключает возможность и необходимость установления коллективного доминирования. Вменение разных видов доминирования одному субъекту невозможно и противоречит закону.

- Непривлечение ИП Городилов В.В. и Магеря А.А. к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства N 71-А-Т-14 является грубым неустранимым процедурным нарушением Закона о защите конкуренции и должно влечь признание решения незаконным.

- При установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в том числе в соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан устанавливать возможность оказывать решающее влияние на общие условия товара на товарном рынке. В данном случае антимонопольным органом эта возможность не установлена и не доказана.

В частности, в аналитическом отчете по результатам проведения анализа состояния конкуренции на оптовых (мелкооптовых) рынках автомобильных бензинов от 02.10.2015 отсутствует указание на наличие у общества такой возможности.

- В действиях Общества отсутствовали признаки ограничения конкуренции.

Суд первой инстанции пришел к необоснованным выводам о наличии условий, необходимых для признания доминирующим положения Общества по ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Недоказанными являются следующие обстоятельства (условия):

что затруднен доступ новых конкурентов на мелкооптовый рынок бензинов АИ-92 и АИ-95 в Республике Хакасия и Республике Тыва;

и что рост цены автомобильных бензинов АИ-92 и АИ-95, реализуемых мелким оптом в Республике Хакасия и Республике Тыва, не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар.

В Аналитическом отчете антимонопольный орган указал на наличие следующих барьеров входа на товарный рынок:

1) нобходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений -

вместе с тем, вывод о необходимости осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений не подтверждается материалами дела. Антимонопольный орган не учел то, что для входа на рынок необязательно строить новые склады ГСМ (нефтехранилища) или приобретать действующие склады ГСМ (нефтехранилища) на правах собственности или аренды. Осуществление деятельности по мелкооптовой реализации автомобильных бензинов возможно также посредством использования емкостей нефтебаз (нефтехранилищ) на основании договоров перевалки и хранения с лицом, осуществляющим владение и пользование нефтебазой на праве собственности, аренды или ином праве. Данные обстоятельства антимонопольный орган не учел. При этом необходимо отметить, что в географических границах рассматриваемого рынка на территории Республики Хакасия и Республик Тыва имеются нефтебазы, оказывающие услуги перевалки и хранения нефтепродуктов;

2) как указал антимонопольный орган, для входа на рынок необходим значительный объем первоначальных инвестиций и капитальных затрат на строительство АЗС... при длительном срок окупаемости этих вложений, -

указанное обстоятельство не имеет отношения к выходу на рынок мелкооптовой реализации автомобильного бензина, поскольку мелкооптовая реализация с АЗС не осуществляется;

3) наличие барьера "ограниченная доступность финансовых ресурсов и более высоких издержек привлечения финансирования для потенциальных участников по сравнению с хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке" является декларативно заявленным без приведения подтверждающих расчетов и указания на иные доказательства;

4) отсутствует расчеты и иные доказательства, подтверждающие, что транспортные расходы в действительности являются значительным барьером;

5) антимонопольным органом не установлены существенные условия, которые позволяют квалифицировать наличие вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов на рассматриваемом рынке в качестве барьера входа на рынок. При этом, как следует из положений Порядка N 220, само по себе наличие вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов на рынке барьером не является.

- Антимонопольный орган не осуществил определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок на основании приведенных положений Порядка N 220, что подтверждается содержанием Аналитического отчета.

- Антимонопольный орган не доказал обусловленность снижения спроса на автомобильные бензины АИ-92 и А11 -95, реализуемые мелким оптом в Республике Хакасия и Республике Тыва, соответствующим ростом цены на него. В Аналитическом отчете указанное обстоятельство не установлено.

- Аналитический отчет ФАС России за 2012 год не является надлежащим доказательством, подтверждающим наличие барьеров входа на рассматриваемый рынок, а также иных условий, необходимых для установления доминирующего положения Общества на рассматриваемом рынке по следующим основаниям.

Антимонопольный орган, в свою очередь не согласившись с решением суда в части удовлетворения требований, тоже обратился с апелляционной жалобой, просит решение в соответствующей части отменить по следующим основаниям.

- Вывод суда первой инстанции о том, что не указано окончание периода нарушения, не верен. В решении комиссии Хакасского УФАС России действительно были проанализированы сведения об оптовых надбавках по июль 2015 года, поскольку в управлении эта информация имелась на дату принятия решения. Но анализ оптовых надбавок 2015 года был проведен управлением для доказательства продолжения противоправного поведения Общества при ценообразовании в мелком опте и для обоснования необходимости выдачи предписания по делу.

- Антимонопольный орган доказал, что Общество необоснованно увеличило региональную оптовую надбавку на автомобильный бензин марки АИ-92, начиная с июля 2014 года. Это подтверждается сведениями, предоставляемыми самим обществом в УФАС, из которых видно, что маржа возросла резко и необоснованно. При этом сведения предоставлялись о средневзвешенных величинах закупочных цен автомобильного топлив, включая доставку до места хранения в Республике Хакасия.

В письменных пояснениях (письмо от 09.06.2015 N 683) Общество указало, что средневзвешенные закупочные цены включают в себя затраты на первичную логистику, а именно: расходы на доставку топлива с нефтеперерабатывающих заводов до нефтебаз хранения (нефтебаза ООО "Хакас-Терминал" в Республике Хакасия). Эти обстоятельства общество поясняло и в ходе разбирательства дела в антимонопольном органе.

Однако в ходе судебного разбирательства АО "Хакаснефтепродукт ВНК" изменило свою позицию, заявляя, что средневзвешенная цена, которая указывалась в рамках мониторинга средневзвешенных цен, не включала расходы по доставке топлива до мест хранения, Общество сослалось на ошибочность представляемых в ходе рассмотрения дела пояснений.

Антимонопольный орган, рассматривая дело N 71-А-Т-14, критически оценил данные, представленные в материалы дела (товарные накладные, счета-фактуры), поскольку документы, подтверждающие стоимость закупаемых нефтепродуктов и стоимость транспортных расходов по их доставке, составлены посредством электронного документооборота, подписаны лицами Продавца по доверенности, входящего в группу лиц с Ответчиком. Кроме того, данные сведения предоставлялись уже в рамках возбужденного дела.

- Судом сделан ошибочный вывод, что Обществу вменяется значительный рост надбавки не в октябре 2014 года, а в течение периода начиная с июля 2014 года, и что антимонопольным органом не исследовался порядок исчисления надбавки. Однако данный вывод противоречит материалам дела.

В судебном заседании стороны поддержали доводы, изложенные в жалобах и письменных пояснениях, каждая из сторон просит удовлетворить свою жалобу и отказать в удовлетворении жалобы второй стороны.

Антимонопольный орган заявил ходатайство о приобщении дополнительных документов к материалам дела, приложенных к письменным пояснениям копий писем от 18.03.2014 N 05-1583 от 23.04.2014 вх. N 2140,.от 18.03.2014 N 05-1582, от 21.04.2014 вх. N 2083, от 18.03.2014 N 05-1580, от 18,04.2014 исх. N 67,от 18.03.2014 N 05-1581, от 14.04.2014 вх. N 1813, от 06.12.2013 N 05-7512/ЕИ, от 07.02.2014 вх. N 492, от 29.01.2015 N 05-558/ТТ, от 11.02.2015 вх. N 732, от 29.01.2015 N 05-557/ТТ, от 09.02.2015 вх. N696, от 29.01.2015 N 05-556/ТТ, от 19.02.2015 вх. N 972, от 29.01.2015 N 05-559/ТТ, от 25.02.2015 вх. N 1070, от 11.03.2015 вх. N 89-ф, от 03.09.2015 N 05-5623/ТТ, от 04.09.2015 вх. N 4830, копий скриншотов страницы сайта Хакасского УФ АС России (анализ рынка), страницы сайта ФАС России (решение по делу N 71-А-Т-14).

Представитель общества не возразил относительно приобщения указанных документов к материалам дела.

В свою очередь, представитель общества ходатайствовал о приобщении к материалам дела копий коммерческих предложений хозяйствующих субъектов по оказанию услуг хранения.

Антимонопольный орган возражений не заявил, но пояснил, что данные документы уже есть в материалах дела.

Руководствуясь статьями 262 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд определил приобщить все указанные документы к материалам дела, как представленные каждой из сторон в обоснование своих возражений на жалобу оппонента, а так же как необходимых для рассмотрения спора по существу - поскольку вопрос о распределении долей на рынке является обязательным для изучения при исследовании вопроса о наличии коллективного доминирования, и антимонопольный орган решал его на основании вышеуказанных писем (сведений), то есть они должны были проверяться судом; - поскольку вопрос о существовании услуг по хранению топлива (что отражено в коммерческих предложениях) так же должен был изучаться в рамках оценки обоснованности установления наличия доминирования.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд установил следующие обстоятельства.

В соответствии со статьёй 25 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и на основании поручения Федеральной антимонопольной службы от 10 августа 2009 года N ИА/26600 Хакасским УФАС России проводится ежемесячный мониторинг региональных оптовых надбавок в Республике Хакасия на нефтепродукты.

По результатам анализа полученных сведений Хакасским УФАС России обнаружены признаки нарушения АО "ХНП" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на мелкооптовом рынке автомобильных бензинов в части установления экономически необоснованных цен. В этой связи приказом Хакасского УФАС России от 31 декабря 2014 года N 617 в отношении АО "ХНП" возбуждено дело N 71-А-Т-14 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением комиссии Хакасского УФАС России от 22 октября 2015 года (резолютивная часть решения объявлена 08 октября 2015 года) по делу N 71-А-Т-14 положение АО "ХНП" в соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции признано доминирующим на мелкооптовом рынке бензинов автомобильных АИ-92 и АИ-95 на территории Республик Хакасия и Тыва в 2013 и 2014 годах (пункт 1);

общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления необоснованной оптовой надбавки при реализации мелким оптом бензина АИ-92, начиная с июля 2014 года (пункт 2);

определено выдать АО "ХНП" предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением, для чего: не допускать установления необоснованных оптовых надбавок при реализации мелким оптом автомобильного бензина АИ-92. Ежемесячно в течение двух лет представлять в Хакасское УФАС России информацию о структуре мелкооптовых средневзвешенных цен на автомобильный бензин АИ-92 (пункт 3);

прекращено рассмотрение дела в части ценообразования при реализации мелким оптом автомобильного бензина АИ-95 в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства (пункт 4);

прекращено рассмотрение дела в части ценообразования при реализации мелким оптом дизельного топлива в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства (пункт 5).

На основании пункта 3 решения обществу Хакасским УФАС России выдано предписание от 22 октября 2015 года о прекращении злоупотребления доминирующим положением на мелкооптовом рынке бензинов автомобильных АИ-92 и АИ-95 с указанием конкретных действий по исполнению данного предписания.

Не согласившись с пунктами 1, 2, 3 решения и предписанием управления, АО "ХНП" в установленный законом срок оспорило их в арбитражном суде.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Дело правомерно рассмотрено судом первой инстанции в рамках главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

С учетом положений статей 23, 39, 40, 41, 44, 45, 49, 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, приказа Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 N 649/15 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" арбитражный апелляционный суд считает, что комиссия антимонопольного органа вынесла оспариваемое решение и предписание в пределах предоставленных полномочий.

Процедура рассмотрения антимонопольным органом дела, вынесения решения и предписания заявителем не оспаривается, проверена арбитражным судом и признана соблюденной; апелляционный суд не находит оснований для иных выводов.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Понятие "доминирующего положения" дано в статье 5 Закона о защите конкуренции.

В части 1 названной статьи приведено общее понятие, согласно которому доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Апелляционный суд обращает внимание, что статья прямо указывает, что "доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц)".

Таким образом, закон допускает установление доминирования в отношении как одного субъекта, так и нескольких и именно от этого зависит круг лиц, которые будут участвовать в рассмотрении такого дела.

В данном случае антимонопольный орган устанавливал доминирующее положение АО "Хакаснефтепродукт ВНК" - это прямо следует из пункта 1 оспариваемого решения. Никакие иные лица в данном решении не указаны. В силу этого основании полагать, что данное решение затрагивает их права так как устанавливает их доминирующее положение, у апелляционного суда нет. Оспариваемое решение антимонопольного органа их в качестве доминирующих субъектов не называет и никаких их прав и обязанностей в сфере антимонопольного законодательства не устанавливает. В силу этого у апелляционного суда отсутствуют основания полагать, что антимонопольный орган не мог рассматривать дело без их участия.

Лица, на которых указывает общество - ИП Городилов В.В. и Магеря А.А. - упоминаются в решении антимонопольного органа. Однако факта упоминания в акте недостаточно для того, что бы считать необходимым участие данных лиц в рассмотрении дела.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 42 Закона о защите конкуренции к лицам, участвующим в деле о нарушении антимонопольного законодательства, относятся заинтересованные лица, которыми являются лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением конкретного дела.

Однако, поскольку в данном решении доминирование этих лиц не устанавливается, оснований для вывода о том, что решение влияет на их права и обязанности, нет.

Часть 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции устанавливает, что хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Исходя из буквального прочтения данной нормы, следует сделать вывод, что данное право предоставлено тому лицу, чье доминирующее положение пытается установить антимонопольный орган.

Поскольку в резолютивной части оспариваемого решения УФАС нет влекущего правовые последствия вывода о доминирующем положении ИП Городилова В.В. и Магеря А.А. о наличии у них доминирующего положения, то права данных лиц не затронуты, и своего права предоставлять доказательства того, что они не являются доминирующими субъектами - при возбуждении в отношении них соответствующего дела - они не лишены.

Апелляционный суд обращает внимание, что в отличии от норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации или Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, нормы Закона о защите конкуренции не устанавливают преюдициальности выводов, сделанных антимонопольным органом в мотивировочной части. Как всякий ненормативный (правоприменительный) акт, решение антимонопольного органа порождает только те последствия, которые прямо указаны в его резолютивной части, поскольку только в ней содержится властное предписание органа государственной власти.

В силу указанного апелляционный суд не принимает довод общества о том, что непривлечение антимонопольным органом ИП Городилов В.В. и ИП Магеря А.А. к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства является грубым неустранимым процедурным нарушением Закона о защите конкуренции.

Часть 2 статьи 5 Закона о защите конкуренции устанавливает, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

Часть 3, таким образом, является исключением из общего правила о невозможности признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара менее чем тридцать пять процентов.

Таким образом, законодатель не противопоставляет понятия "индивидуальное доминирование" и "коллективное доминирование". Буквально, законодатель говорит, что субъект, доля которого на рынке менее 35%, тоже может быть признан доминирующим субъектом - при соблюдении ряда условий, характеризующих как его самого, так и ситуацию на рынке. Однако из этого не следует вывод, что если на данном рынке есть субъект, занимающий доминирующее положение, то установление доминирования иных участников этого же рынка исключается. В силу этого апелляционный суд не соглашается с толкованием закона, приведенным обществом.

Общество спорит с выводом суда первой инстанции о том, что из толкования положений статьи 5 Закона о защите конкуренции не следует, что для целей определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта необходимо соблюдать последовательность определения от индивидуального доминирования на рынке определённого товара к коллективному доминированию и что отсутствуют основания для вывода о невозможности вменения разных видов доминирования одному субъекту при условии доказанности всех признаков доминирования антимонопольным органом.

Апелляционный суд в связи с этим отмечает, что в данном деле самому обществу не вменялось одновременно доминирование по части 1 и по части 3 статьи 5 Закона о конкуренции - поэтому применительно к обстоятельствам настоящего спора отсутствует предмет для дискуссии.

В силу части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Указанная норма устанавливает признаки "коллективного доминирования". Однако вопреки доводам общества, в соответствии с дословным прочтением данной нормы, при ее применении устанавливается доминирующее положение "каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов" - то есть доминирование устанавливается в отношении каждого лица отдельно. Указывая, что все субъекты становятся признанными доминирующими если они упомянуты в решении органа, общество смешивает понятия "группа лиц" и "коллективное доминирование".

В настоящем случае условия, названные данной нормой необходимыми для установления доминирования, в отношении общества антимонопольным органом установлены и доказаны.

В ходе рассмотрения дела N 71-А-Т-14 комиссия Хакасского УФАС России установила, что общество в 2013, 2014 годы отвечало условиям части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, соответственно в рассматриваемый период времени занимало доминирующее положение на мелкооптовом рынке автомобильных бензинов в графических границах Республик Хакасия и Тыва.

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа (пункт 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пункт 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 26 января 2011 года N 30 (действующий на момент рассмотрения дела антимонопольным органом, пункт 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25 мая 2012 года N 339 (далее - Административный регламент N 339).

В данном случае территориальная компетенция Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия подтверждена письмом от 15 декабря 2014 года N АД-52413/14 ФАС России, которое в соответствии с пунктом 1.4.3 приказа ФАС России от 01 августа 2007 года N 244 поручило Хакасскому УФАС России возбудить и рассмотреть дело в отношении ЗАО "Хакаснефтепродукт ВНК" (т. 4 л.д. 19). Суд первой инстанции верно установил, что ответчик в настоящем споре действовал в пределах своей территориальной компетенции. При апелляционном обжаловании новых доводов по этому поводу не заявлено.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утверждённым приказом ФАС России от 25 мая 2012 года N 345 (далее - Административный регламент N 345).

В соответствии с пунктом 3.17 Административного регламента N 345 анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения проводится ответственным структурным подразделением на основании поручения председателя комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Из содержания пункта 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции следует, что наряду с указанными в части 1 названной статьи полномочиями Федеральный антимонопольный орган, в частности, утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается Федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

В пункте 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённого приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220 (далее - Порядок проведения анализа), указаны этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, а именно: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке качестве продавцов и покупателей; д) расчёт объёма товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка; и) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

к) составление аналитического отчёта.

Антимонопольный орган основывает свои выводы на анализе состояния конкуренции на рынке мелкооптовом рынке бензинов автомобильных за 2013 - 2014 годы, по результатам которого составлен аналитический отчёт (т. 2 л.д. 102-111).

Согласно аналитическому отчёту продуктовые границы товарного рынка мелкооптовой реализации бензинов автомобильных определены как бензин автомобильный марки АИ-92 (коды ОКПД 19.20.21.121, 46.71.12.000; ОКВЭД 46.71.2) и бензин автомобильный марки АИ-95 (коды ОКПД 19.20.21.130, 46.71.12.000; ОКВЭД 46.71.2), временной период определён - 2013, 2014 годы, географические границы - Республика Хакасия и Республика Тыва.

В ходе анализа состояния конкуренции на указанном товарном рынке в рассматриваемый период установлено следующее.

За период 2013 года индивидуальный предприниматель Городилов В.В. (67,39%), ЗАО "ХНП" (26,25 %) в географических границах рассматриваемого товарного рынка занимают суммарно долю, превышающую 70 процентов. Доля каждого из указанных хозяйствующих субъектов более 8 процентов, а также превышает доли других хозяйствующих субъектов на указанном рынке бензинов автомобильных.

За период 2014 года хозяйствующие субъекты индивидуальный предприниматель Городилов В.В. (66,34 процентов), ЗАО "ХНП" (22,01 процентов) и индивидуальный предприниматель Магеря А.А. (9,25 процентов) на мелкооптовом рынке бензинов автомобильных АИ-92 и АИ-95 в рассматриваемых географических границах занимают суммарно долю, превышающую 70 процентов. Доля каждого из указанных хозяйствующих субъектов более 8 процентов, а также превышает доли других хозяйствующих субъектов на указанном рынке.

В течение длительного периода относительные размеры долей указанных хозяйствующих субъектов подвержены малозначительным изменениям. Доля индивидуального предпринимателя Городилова В.В. в 2014 году по сравнению с 2013 годом снизилась на 1,05 процента, доля ЗАО "ХНП" - снизилась на 4,24 процента, доля индивидуального предпринимателя Магеря А.А. - увеличилась на 4,26 процентов; то есть доли хозяйствующих субъектов изменились менее чем на 10 процентов. В течение временного интервала исследования сохранился порядок ранжирования крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке. Доступ на рынок бензинов автомобильных новых конкурентов, в частности в Республике Хакасия, затруднён.

В аналитическом отчёте сделаны выводы о том, что исходя из специфики товара - бензинов автомобильных марок АИ-92 и АИ-95, реализуемых участниками мелкооптового рынка, данный товар не может быть заменён другим товаром при потреблении, рост цены товара не обуславливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретении этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределённому кругу лиц.

Приведённые условия в их совокупности позволили антимонопольному органу сделать правомерный вывод о том, что в силу части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции ЗАО "ХНП" в период 2013, 2014 годы занимает доминирующее положение на мелкооптовом рынке автомобильных бензинов марок АИ-92 и АИ-95 в географических границах Республик Хакасия и Тыва, следовательно, на общество распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Общество спорило в антимонопольном органе, в суде первой инстанции и в апелляционном суде с обоснованностью выводов антимонопольного органа, предоставляло свои пояснения и доказательства.

Оценивая доводы общества о недоказанности определения антимонопольным органом размера долей на рынке разных хозяйствующих субъектов, апелляционный суд принимает во внимание, что для расчета долей хозяйствующих субъектов, действующих на указанном товарном рынке за 2014 год, использовалась, в том числе информация, предоставленная ими в антимонопольный орган, о чем указано в аналитическом отчете (абз. 1 стр. 2), в подтверждение указанного обстоятельства Хакасское УФАС России представило в суд апелляционной инстанции запросы участникам рынка и их ответы, которые были получены в период рассмотрения дела в отношении ЗАО "Хакаснефтепродукт ВНК".

В первой инстанции общество указывало что антимонопольным органом не определены / не верно определены границы товарного рынка и временной период.

Суд первой инстанции дал оценку данному доводу, апелляционный суд соглашается с его выводами.

Как следует из материалов дела, положение общества признано доминирующим на мелкооптовом рынке бензинов автомобильных АИ-92 и АИ-95 на территории Республик Хакасия и Тыва в 2013 и 2014 годы.

Оспариваемым решением общество признано злоупотребившим на мелкооптовом рынке бензина автомобильного АИ-92, начиная с июля 2014 года.

Административным регламентом N 339 предусмотрено, что в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции антимонопольный орган в ходе рассмотрения заявления проводит анализ состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках в порядке, установленном приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующее положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) устанавливается на рынке определённого товара, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на функционирование на соответствующем товарном рынке.

Пунктами 1 и 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции раскрываются понятия товара как объекта гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот, и товарного рынка как сферы обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменён другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за её пределами.

Антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа осуществлён анализ состояния конкуренции на оптовых (мелкооптовых) рынках автомобильных бензинов. Продуктовые границы мелкооптового рынка автомобильных бензинов определены как бензин марки АИ-92 и бензин марки АИ-95. При установлении продуктовых границ управление учитывало сложившуюся ситуацию устоявшихся предпочтений и спроса на марки автомобильных бензинов разными группами приобретателей в зависимости от собственных нужд, что позволило продуктовые границы товарного рынка рассматривать исходя из октанового числа, в данном случае высокооктановые автомобильные бензины АИ-92 и АИ-95 (т. 2 л.д. 105).

Исходя из вышеприведённых положений Закона о защите конкуренции, применительно к указанным обстоятельствам, доминирующим признано положение общества на мелкооптовом рынке автомобильного бензина марки АИ-92 и мелкооптовом рынке автомобильного бензина марки АИ-95.

В ходе рассмотрения дела комиссия антимонопольного органа, учитывая тот факт, что обществом в августе, сентябре, октябре 2014 года мелкооптовая реализация автомобильного бензина марки АИ-95 не осуществлялась, а весь объём закупленного топлива был реализован на собственных АЗС общества, не имела возможность объективно проанализировать и оценить обоснованность установленных цен на АИ-95 в мелком опте. В этой связи рассмотрение антимонопольного дела на предмет злоупотребления доминирующим положением на мелкооптовом рынке автомобильного бензина марки АИ-95 управлением не осуществлялось, что нашло отражение в оспариваемом решении (т. 1 л.д. 21).

Таким образом, принятие решения о злоупотреблении обществом доминирующим положением на рынке мелкооптовой продажи автомобильного бензина марки АИ-92 не противоречит действующему антимонопольному законодательству Российской Федерации и внутренней логики оспариваемого решения. В данном случае выводов о злоупотреблении доминирующим положением на части соответствующего товарного рынка в решении управления от 22 октября 2015 года не содержится.

Арбитражный суд отклоняет как необоснованный довод заявителя о невозможности идентификации географических границ товарного рынка ввиду отсутствия их указания в пункте 2 оспариваемого решения и в предписании.

Статьёй 49 Закона о защите конкуренции установлены действия комиссии по рассмотрению дела нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3.147 Административного регламента N 339 (в редакции, действующей в спорный период) решение комиссии содержит, в том числе выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, подлежащих включению в предписание и выполнению.

Пунктом 2 резолютивной части решения обществу вменяется нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то есть злоупотребление доминирующим положением на соответствующем товарном рынке (реализация мелким оптом бензина АИ-92).

В пункте 1 резолютивной части решения содержатся выводы о занятии обществом доминирующего положения на товарном рынке мелкооптовой продажи автомобильного бензина марки АИ-92 на территории Республик Хакасии и Тыва.

Товарный рынок, в том числе его географические границы, также описаны в мотивировочной части оспариваемого решения.

Поскольку решения антимонопольного органа рассматриваются в целом, а не по отдельным пунктам (частям), невозможность идентификации географических границ судом не установлена.

Согласно статье 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдаёт предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением.

Оспариваемое предписание от 22 октября по делу N 71-А-Т-14 выдано на основании решения от 22 октября 2015 года по делу N 71-А-Т-14, связано с ним, соответствует пункту 3 решения, что позволяет ответчику идентифицировать географические границы спорного товарного рынка.

Кроме того, как при рассмотрении дела комиссией антимонопольного органа, так и при рассмотрении дела арбитражным судом, заявителем приводились доводы относительно географических границ определения спорного товарного рынка. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что заявителю известно и понятно злоупотребление доминирующим положением на каком товарном рынке ему вменено, в том числе в пределах каких географических границ. В этой связи у арбитражного суда отсутствуют основания признать пункт 2 решения и предписание не отвечающим требованию правовой определённости по данному доводу.

В суде апелляционной инстанции общество выдвинуло еще ряд доводов, в частности касающиеся обоснованности анализа, на основании которого составлено решение.

По мнению апелляционного суда, предоставление хозяйствующему субъекту частью 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции права представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим, не исключает его права в дальнейшем предоставлять такие доказательства в суд или заявлять доводы о неверности выводов антимонопольного органа. Тот факт, что соответствующие доказательства / доводы не были заявлены при рассмотрении дела комиссией, не означает невозможности их заявления в суд, и не исключает необходимости их оценки.

В частности, общество указывает на неправильное / неполное определение барьеров входа на товарный рынок.

Согласно пункту 8.2 Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", к барьерам входа на товарный рынок относятся, в том числе экономические ограничения, в частности:

- необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений;

- ограниченная доступность финансовых ресурсов и более высокие издержки привлечения финансирования для потенциальных участников по сравнению с хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке;

- транспортные ограничения;

- наличие экономически оправданного минимального объема производства, обусловливающее для хозяйствующих субъектов более высокие затраты на единицу продукции до момента достижения такого объема производства (эффект масштаба производства).

Антимонопольный орган пришел к выводу, что существует необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений.

Общество указывает, что антимонопольный орган не учел то, что для входа на рынок необязательно строить новые склады ГСМ (нефтехранилища) или приобретать действующие склады ГСМ (нефтехранилища) на правах собственности или аренды. Осуществление деятельности по мелкооптовой реализации автомобильных бензинов возможно также посредством использования емкостей нефтебаз (нефтехранилищ) на основании договоров перевалки и хранения с лицом, осуществляющим владение и пользование нефтебазой на праве собственности, аренды или ином праве. Данные обстоятельства антимонопольный орган не учел. При этом необходимо отметить, что в географических границах рассматриваемого рынка на территории Республики Хакасия и Республик Тыва имеются нефтебазы, оказывающие услуги перевалки и хранения нефтепродуктов. В подтверждение данных доводов общество ссылается на наличие коммерческих предложений.

Апелляционный суд соглашается с возражениями антимонопольного органа.

В рассматриваемый временной период единственный участник мелкооптового товарного рынка - АО "Хакаснефтепродукт ВНК" не имел собственных нефтебаз либо складов ГСМ, Обществом был заключен договор хранения и перевалки нефтепродуктов с ООО "Хакас-Терминал", которое в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции входит в группу лиц с обществом.

Указанный в жалобе перечень хозяйствующих субъектов, которые выразили готовность оказать услуги хранения нефтепродуктов, не подтверждает наличия заключенных с ними договоров на хранение и перевалку, таких договоров Обществом в подтверждение своего довода не представлено.

Поскольку управлением проводился анализ уже сложившихся характеристик товарного рынка за период 2013-2014 годов, то объективно было установлено, что вход на рынок посредством заключения договора хранения и перевалки каким-либо новым хозяйствующим субъектом не осуществлялся, следовательно, довод Общества о том, что указанная возможность выхода на рынок Хакасским УФАС России не была исследована, несостоятелен.

Общество верно указывает, что вывод антимонопольного органа о том, что для входа на рынок необходим значительный объем первоначальных инвестиций и капитальных затрат на строительство АЗС не имеет отношения к выходу на рынок мелкооптовой реализации автомобильного бензина, поскольку мелкооптовая реализация с АЗС не осуществляется.

Однако, как пояснил антимонопольный орган, в данном случае допущена описка - речь шла о строительстве не АЗС, а складов ГСМ (нефтебаз).

Апелляционный суд соглашается с антимонопольным органом в том, что если вместо слов "АЗС" читать "складов ГСМ (нефтебаз)", то вывод органа является логичным и соответствует содержанию анализа как до данного параграфа, так и после него. Таким образом, органом действительно допущена описка, которая не влияет на общую обоснованность выводов. Законодательством не предусмотрена процедура исправления описок в аналитическим отчете, в силу этого признание данного факта в судебном заседании е может расцениваться как необоснованное изменение содержания отчета. Нигде более в отчете про АЗС не говорится, и действительно, мелкооптовая реализация с АЗС не осуществляется.

В качестве барьера законодатель указывает на транспортные ограничения. Общество утверждает, что отсутствуют расчеты и иные доказательства, подтверждающие, что транспортные расходы в действительности являются значительным барьером. Вместе с тем, данное утверждение общества противоречит его же пояснениям о том, что повышение отпускной цены было связано с резким ростом транспортных расходов. Из документов, представленных самим обществом в подтверждение транспортных расходов, следует, что доставка ГСМ в Республику Хакасию или Республику Тыва составляет значительные суммы как в абсолютном выражении, так и пропорциональном выражении составляющих цены товара. В силу этого апелляционный суд приходит к выводу о том, что соответствующее указание на данный барьер антимонопольным органом является верным.

Согласно жалобе общества, антимонопольным органом не установлены существенные условия, которые позволяют квалифицировать наличие вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов на рассматриваемом рынке в качестве барьера входа на рынок. При этом, как следует из положений Порядка N 220, само по себе наличие вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов на рынке барьером не является.

В соответствии с подпунктом "г" пункта 8.2 Порядка N 220, к барьерам входа на товарный рынок относится наличие среди действующих на рынке хозяйствующих субъектов вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, которое приводит к созданию барьеров входа на рынок, в том числе:

- создает преимущества для участников вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов по сравнению с другими потенциальными участниками рынка;

- требует необходимости участия потенциальных участников рынка в вертикальной интеграции, что увеличивает издержки входа на товарный рынок.

Действительно, наличие вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов без соблюдения указанных условий не дает оснований для вывода о наличии барьеров. Вместе с тем антимонопольный орган доказал, что в настоящем случае эти условия выполняются.

Как обоснованно указано антимонопольным органом, в отличие от других хозяйствующих субъектов поставки нефтепродуктов для АО "Хакаснефтепродукт ВНК" осуществляются централизованно от производителей соответствующей группы ВИНК - ОАО "Роснефть", что подтверждается имеющимися в деле договорами поставки нефтепродуктов и оказания транспортных услуг, следовательно, общество может оказывать влияние на цены, в том числе и на розничном рынке.

Поскольку АО "Хакаснефтепродукт ВНК" поставляет нефтепродукты в адрес собственных АЗС по себестоимости, а при поставке независимым АЗС осуществляется продажа мелкооптовых партий по ценам, установленным мелкооптовым продавцом с учетом надбавки, что обусловливает низкую их рентабельность и позволяет ВИНК осуществлять ценовое давление.

В материалах дела имеется Стандарт компании "Общие принципы ценообразования и порядок реализации моторного топлива на внутреннем рынке Российской Федерации".

В разделе 8 Стандарта компании предусмотрено, что при реализации моторного топлива мелким оптом и в розницу с АЗК/АЗС Компании осуществляется дочерним обществом (ДО) нефтепродуктообеспечения, что свидетельствует о выделении самой ВИНК - ОАО "Роснефть" своих дочерних обществ при реализации нефтепродуктов.

Общество указывает, что наличие барьера "ограниченная доступность финансовых ресурсов и более высоких издержек привлечения финансирования для потенциальных участников по сравнению с хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке" является декларативно заявленным без приведения подтверждающих расчетов и указания на иные доказательства.

Апелляционный суд соглашается с данным доводом.

Вместе с тем, перечень барьеров не является императивным. Недоказанность утверждения о наличии одного из них не умаляет факта доказанности других.

АО "Хакаснефтепродукт ВНК" указывает, что антимонопольный орган не осуществил определение преодолимости барьеров.

Пункт 8.2 Порядка N 220 указывает, что процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (далее - определение барьеров входа на товарный рынок), включает:

- выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок;

- определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

То есть антимонопольный орган в обязательном порядке должен не только выяснить наличие барьеров, но и определить, насколько они преодолимы.

Пункт 8.4 названного порядка закрепляет, что преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.

Барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок.

Необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок могут оцениваться путем опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов).

Таким образом, преодолимость барьеров определяется опытным путем участниками, пытавшимися войти на данный рынок, либо путем опроса лиц, которые на данный рынок предполагают войти, или экспертов.

Хакасское УФАС России обращает внимание на то обстоятельство, что им было произведено изучение сложившихся характеристик товарного рынка (ретроспективный анализ). И за исследуемый период времени (2013-2014 годы) не появилось каких-либо новых хозяйствующих субъектов на мелкооптовом рынке бензинов.

По мнению антимонопольного органа, данный факт сам по себе является доказательством того, что барьеры для входа на обсуждаемый рынок для новых участников были существенны.

Апелляционный суд соглашается с данным доводом и принимает во внимание так же, что за исследуемый период доли всех участников рынка изменились незначительно, то есть рынок является очень стабильным и положение на нем хозяйствующих субъектов сформировалось и закрепилось.

Управление отмечает, что при анализе товарного рынка также использовало и аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на мелкооптовом рынке бензинов автомобильных за аналогичный период, подготовленный ФАС России по всем субъектам РФ, в котором также указано, что анализ существующих экономических и иных барьеров входа на рынок с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, расширить свои производственные мощности, а также возможности потенциального продавца стать полноценным участником рынка, соотношение первоначальных затрат, существующего спроса и сроков окупаемости капитальных вложений позволяет сделать вывод о том, что сроки входа на данный рынок исчисляются, по меньшей мере, несколькими годами и барьеры входа можно охарактеризовать как высокие или труднопреодолимые.

Общество верно указывает, что данный отчет не является доказательством по настоящему делу.

Однако апелляционный суд принимает его во внимание как документ, характеризующий аналогичный рынок в иных субъектах Российской Федерации. В Российской Федерации действует принцип единого экономического пространства.

По мнению общества, антимонопольный орган не доказал обусловленность снижения спроса на автомобильные бензины АИ-92 и АИ-95, реализуемые мелким оптом в Республике Хакасия и Республике Тыва, соответствующим ростом цены на него.

Антимонопольный орган мотивированно опровергает этот довод, ссылаясь на положения анализа.

В силу пункта 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции одним из трех условий, необходимых для установления коллективного доминирующего положения каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов, является условие, что рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар.

Согласно пункту 12.7 Порядка N 220 для установления того, что рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, в качестве примеров приведены следующие методы, которые могут использоваться:

расчет показателя ценовой эластичности спроса на рассматриваемый товар. Данный показатель рассчитывается как отношение выраженного в процентах изменения объема спроса на соответствующий товар к выраженному в процентах изменению цены такого товара за определенный период. О неэластичности спроса свидетельствуют значения показателя ценовой эластичности спроса на товар меньше единицы. Рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, в случае если при повышении цены на товар спрос на него является неэластичным;

опрос покупателей товара в целях определения их готовности в случае повышения цены на рассматриваемый товар уменьшить объем его приобретения или отказаться от его приобретения;

иным методом, позволяющим установить, что рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар.

Однако Порядком N 220 не установлена обязанность антимонопольных органов использовать какой-либо конкретный из перечисленных методов, кроме того, прямо указано на иной метод, позволяющим установить, что рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар.

Хакасское УФАС России при анализе рынка использовало, в том числе, сведения мониторингов, которые проводятся антимонопольными органами в течение длительного времени, таких как: мониторинг оптовых и розничных цен на нефтепродукты, мониторинг оптовых надбавок, мониторинг движения и остатков нефтепродуктов. Указанные данные не свидетельствуют о том, что на рынке нефтепродуктов возможно соответствующее снижение спроса на товар при повышении цены на него. Также этот вывод вытекает из самой специфики исследуемого товара - автомобильного бензина, который не может быть заменен в потреблении ничем иным.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, сделанные в анализе являются обоснованными и мотивированными. Недостаточная мотивированность, на которую обращает внимание общество, является следствием его несогласия с позицией органа, выводы которого ему, как стороне заинтересованной в обратных тезисах, не кажутся достаточно убедительными. Вместе с тем это не свидетельствует о дефектности анализа и основанного на нем решения антимонопольного органа.

Таким образом, апелляционный суд вслед за судом первой инстанции приходит к выводу об обоснованности решения антимонопольного органа в части установления доминирующего положения общества.

Следовательно, пункт 1 решения, в котором зафиксирован факт доминирующего положения общества является законным и обоснованным и не подлежит признанию недействительным.

Статьёй 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается злоупотребление лицом принадлежащими ему правами. В том числе недопустимо и злоупотребление положением на товарном рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведённый в названной части перечень неявляется исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения илиставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как следует из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Оспаривая решение управления от 22 октября 2015 года по делу N 71-А-Т-14, заявитель указал, что антимонопольным органом в ходе рассмотрения антимонопольного дела не выяснялись обстоятельства по осуществлению действий заявителя в допустимых пределах реализации гражданских прав либо наложения на контрагентов неразумных ограничений, необоснованных условий реализации контрагентами своих прав. Общество также не согласилось с выводами управления относительно того, что действия общества повлекли или могли повлечь ущемление прав третьих лиц.

Суд первой инстанции обоснованно опроверг данный довод.

Так, в оспариваемом решении (т. 1 л.д. 29) комиссия антимонопольного органа приняла во внимание пояснения общества относительно увеличения мелкооптовой реализации бензина в связи с увеличением закупочной цены бензинов и транспортных расходов с июля 2014 года, что также нашло подтверждение в материалах антимонопольного дела и данными мониторинга средневзвешенных цен на нефтепродукты.

Следовательно, вопрос о причинах увеличения на мелкооптовом рынке стоимости автомобильного бензина марки АИ-92, то есть действовало ли общество обоснованно и в пределах гражданских прав при увеличении стоимости бензина, управлением исследовался.

В материалах дела также содержатся доказательства ущемления интересов других лиц действиями общества при реализации мелким оптом бензина автомобильного марки АИ-92, путём увеличения стоимости товара. Как правильно отмечено управлением в отзыве, в силу существующих в рыночных отношениях правил, в том числе на рынке автомобильных бензинов, прямым следствием необоснованного увеличения мелкооптовой цены является увеличение розничной цены, что уже влияет на интересы владельцев транспортных средств с двигателями внутреннего сгорания с искровым зажиганием.

Вместе с тем суд первой инстанции признал незаконными пункты 2 и 3 спорного решения.

В пункте 2 орган указывает "признать АО "Хакаснефтепродукт ВНК" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления необоснованной оптовой надбавки при реализации мелким оптом бензина АИ-92, начиная с июля 2014 год".

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что имеет место правовая неопределённость в оспариваемом решении, выраженная в отсутствии конкретного временного периода вменяемого нарушения основан на буквальном и дословном прочтении решения органа.

Даты окончания периода правонарушения решение не содержит.

В силу этого все иные доводы органа со ссылками на содержание мотивировочной части решения не позволяют устранить данный недостаток - признаки объективной стороны правонарушения, совершение которого вменяется обществу, не определены в полной мере, что не позволяет сделать вывод о законности самого вывода о наличии со стороны общества нарушения. Публичная ответственность не может применяться за неопределенное противоправное деяние. Поскольку орган указывает, что общество установило необоснованную оптовую надбавку при реализации мелким оптом бензина АИ-92, он должен указать конкретный временной период, когда имело место это нарушение. Суд не может устранить данный недостаток путем толкования решения органа или самостоятельного определения периода на основе собранных органом документов - суть судебного контроля состоит в проверке законности ненормативного акта, суд не вправе подменять орган государственной власти.

В тексте решения информация об оптовых надбавках проанализирована управлением по июль 2015 года включительно.

Управление при установлении доминирующего положения общества на спорном товарном рынке определило временной период 2013, 2014 годы.

Таким образом, злоупотребление доминирующим положением, по смыслу положений Закона о защите конкуренции, должно устанавливаться только в пределах того временного периода, в котором хозяйствующий субъект занимал доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

В рассматриваемой ситуации период вменённого обществу нарушения должен быть ограничен концом 2014 года, следовательно, период нарушения составляет с июля по декабрь 2014 года.

Как верно указал суд первой инстанции, установление нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции за период позже окончания 2014 года является необоснованным.

Таким образом, соответствующий вывод суда первой инстанции являлся верным. Признание пунктов 2 и 3 решения недействительными, таким образом, было правильным.

Апелляционный суд поддерживает данный вывод суда первой инстанции так же и в силу того, что считает сам факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления необоснованной оптовой надбавки при реализации мелким оптом бензина АИ-92 не доказанным.

Как следует из материалов дела, Хакасским УФАС России проанализированы сведения, представленные в рамках мониторинга средневзвешенной цены (региональной оптовой надбавки). По результатам анализа комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о необоснованном и не подтверждённом какими-либо объективными причинами росте региональной оптовой надбавки на автомобильный бензин АИ-92.

На страницах 28-30 (т. 1 л.д. 29-30) оспариваемого решения анализируется размер оптовой надбавки. И, в частности, указывается, что на протяжении длительного периода наблюдения антимонопольным органом за динамикой региональной оптовой надбавки на бензин АИ-92 размер данной надбавки изменялся незначительно и оставался в пределах: в 2013 году от 1518, 14 руб./т в апреле до 2866, 83 руб./т в сентябре; в 1 полугодии 2014 года: от 1868, 2 руб./т в январе до 2852,07 руб./т в июне.

В июле 2014 года региональная оптовая надбавка составила 4450,79 руб./т и до февраля 2015 года оставалась в пределах указанной суммы. В феврале 2015 года размер оптовой надбавки исчислен антимонопольным органом в размере 2107 руб./т.

Данное обстоятельство явилось основанием для вывода об установлении АО "Хакаснефтепродукт ВНК" необоснованной оптовой надбавки при реализации мелким оптом бензина АИ-92, начиная с июля 2014 года (пункт 2 резолютивной части оспариваемого решения).

При производстве вышеназванных расчётов размера оптовой надбавки комиссия Хакасского УФАС России учитывала, что средневзвешенная закупочная цена нефтепродуктов, которая обществом указывается в рамках мониторинга средневзвешенных цен (региональной оптовой надбавки), уже включает расходы общества по доставке топлива до мест хранения нефтепродуктов в Республике Хакасия (то есть до нефтебаз ООО "Хакас-Терминал"). Данное обстоятельство подтверждается также письменными пояснениями общества от 10 июня 2015 года (страница 28 оспариваемого решения).

Вышеназванные пояснения по запросу УФАС, подписанные и.о. зам. Генерального директора по экономике и финансам О.Ю. Журавлевой, являются приложением к письму ЗАО "Хакаснефтепродукт ВНК" от 09 июня 2015 года N 683 (том 2 л.д. 92-93).

Учитывая данные мониторинга и вышеназванные пояснения общества, комиссия сделала вывод, что рост транспортных расходов, имеющий место у ЗАО "Хакаснефтепродукт ВНК", начиная с июля 2014 года, по причине аварии на Ачинском нефтеперерабатывающем заводе и необходимостью поставки нефтепродуктов с Самарской группы НПЗ, а также рост закупочных цен, не должны влиять на размер оптовой надбавки.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции представители заявителя пояснили, что средневзвешенная закупочная цена нефтепродуктов, которая обществом указывалась в рамках мониторинга средневзвешенных цен (региональной оптовой надбавки) не включала расходы общества по доставке топлива до мест хранения нефтепродуктов.

Суд первой инстанции проверил данный довод общества.

В частности как указал суд первой инстанции, присутствующая в судебном заседании в качестве представителя АО "Хакаснефтепродукт ВНК" О.Ю. Журавлева пояснила, что невнимательно отнеслась к составлению ответа на запрос Хакасского УФАС России, в связи с чем, дала неверный ответ на запрос.

Порядок составления мониторинга средневзвешенных цен (региональной оптовой надбавки) указан в письме Хакасского УФАС России от 13 августа 2009 года N 05-1214 (том 3 л.д. 37).

С целью проверки доводов заявителя, арбитражный суд первой инстанции предложил представителям заявителя совместно с представителями антимонопольного органа провести проверку данных, указанных в Информации о средневзвешенной цене по ЗАО "Хакаснефтепродукт ВНК" за июль 2014 года, на предмет соответствия первичным бухгалтерским документам.

В ходе проверки установлено, что данные бухгалтерского учёта (таблицы, составленные на основании первичных документов, том 4 л.д. 12-14) соответствуют данным Информации о средневзвешенной цене по ЗАО "Хакаснефтепродукт ВНК" за июль 2014 года (том 3 л.д. 73). В средневзвешенную закупочную цену нефтепродуктов не включены расходы общества по доставке топлива до мест хранения нефтепродуктов.

Арбитражный суд первой инстанции при проверке довода заявителя ограничился исследованием одного месяца (июль 2014 года). Проверка представителями сторон проведена совместно. Все необходимые первичные документы для проверки расчётов по другим месяцам, согласно пояснениям заявителя, у антимонопольного органа имеются. Доказательств обратного, контррасчётов по другим месяцам представители Хакасского УФАС России суду не представили.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд первой инстанции пришёл к выводу, что довод заявителя о неверном исчислении (без исключения транспортных расходов) антимонопольным органом размера оптовой надбавки нашёл подтверждение.

Заявитель в пояснениях от 25 февраля 2016 года (том 4 л.д. 10) произвёл расчёт размера оптовой надбавки на основании данных, содержащихся в Информациях о средневзвешенной цене по ЗАО "Хакаснефтепродукт ВНК" за период с января 2013 года по июль 2015 года.

Из указанного расчёта суд первой инстанции сделал вывод, что вывод Хакасского УФАС России о значительном росте надбавки, начиная с июля 2014 года, не соответствует действительности, поскольку основан только на разнице средневзвешенной цены реализации и средневзвешенной закупочной цены без исключения средневзвешенных транспортных расходов.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции антимонопольный орган не опроверг результаты расчетов, не представил контррасчет. Доводы антимонопольного органа сводятся к опровержению допустимости доказательств, представленных обществом.

При рассмотрении дела N 71-А-Т-14 ЗАО "Хакаснефтепродукт ВНК" представило антимонопольному органу по его запросам первичные бухгалтерские документы, соответственно, у антимонопольного органа имелась возможность проверить правильность данных, содержащихся в сведениях, представленных в рамках мониторинга средневзвешенной цены (региональной оптовой надбавки), не ограничиваясь данными непосредственно указанными в информациях.

Довод антимонопольного органа о необходимости критически относится к первичным бухгалтерским документам, подтверждающим стоимость закупаемых нефтепродуктов и стоимость транспортных расходов по доставке, поскольку они получены посредством электронного документооборота и подписаны лицами продавца, входящими в группу лиц с обществом, а также представлены обществом в рамках возбужденного антимонопольного дела, когда обществу уже было известно о вменяемом нарушении, арбитражный суд первой инстанции правильно счел несостоятельным, поскольку, как уже было сказано, стороны вправе представлять доказательства и при этом не ограничены только теми доказательствами, которые были собраны в ходе рассмотрения дела комиссией. Доказательств, опровергающих достоверность данных общества органом не представлены. В силу этого для вывода о недопустимости и о недостоверности доказательств оснований нет.

Довод антимонопольного органа о наличии нескольких различных расчётов торговой надбавки, представленных заявителем, не изменяет выводы арбитражного суда, поскольку при производстве указанных расчётов заявителем использованы различные показатели (операционная и фактическая маржа; с транспортными расходами и без), в то время как антимонопольный орган в качестве основания своих выводов использовал данные только Информаций о средневзвешенной цене по ЗАО "Хакаснефтепродукт ВНК". Эти данные на примере июля 2014 года проверены арбитражным судом, и свои выводы арбитражный суд делает также на основании данных Информаций о средневзвешенной цене по ЗАО "Хакаснефтепродукт ВНК".

Довод антимонопольного органа о значительном росте надбавки в октябре 2014 года, а затем в январе 2015 года также не влияет на выводы суда, поскольку в оспариваемом решении заявителю вменяется значительный рост надбавки не в октябре 2014 года и в январе 2015 года, а в течение периода, начиная с июля 2014 года. Применительно непосредственно к октябрю 2014 года и январю 2015 года антимонопольным органом не исследовался порядок исчисления надбавки, кроме того, январь 2015 года находится за рамками периода установленного доминирующего положения ЗАО "Хакаснефтепродукт ВНК" (2013, 2014 годы).

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что, вопреки вышеприведённым требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольный орган не доказал, что АО "ХНП" начиная с июля 2014 года необоснованно увеличило региональную оптовую надбавку на автомобильный бензин марки АИ-92.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал незаконными пункты 2 и 3 решения Хакасского УФАС России от 22 октября 2015 года по делу N 71-А-Т-14 как не соответствующие положениям Закона о защите конкуренции. В удовлетворении остальной части заявленных обществом требований отказано верно.

В соответствии с частью 1 статьи 39, частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Учитывая, что пункт 3 решения от 22 октября 2015 года по делу N 71-А-Т-14 признан арбитражным судом незаконным, выданное на его основании предписание от 22 октября 2015 года о прекращении злоупотребления доминирующим положением также подлежит признанию недействительным.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должны содержаться, в том числе указание на признание оспариваемого решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Суд первой инстанции счел, что сам факт признания оспариваемых решения (в части) и предписания Хакасского УФАС России от 22 октября 2015 года по делу N 71-А-Т-14 незаконными устраняет допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в указанной части. Учитывая отсутствие доводов кого либо из сторон по данному спору, отсутствие со стороны общества указания на конкретную восстановительную меру, апелляционный суд не находит оснований для иных выводов по данному вопросу.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы общества в сумме 1500 рублей относятся на общество.

Антимонопольный орган в силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от оплаты государственной пошлины, в том числе и за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "08" апреля 2016 года по делу N А74-9875/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова