Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2016 г. N 08АП-5885/16

город Омск

18 июля 2016 г.

Дело N А70-12897/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5885/2016) общества с ограниченной ответственностью "ДанЛен" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 марта 2016 года по делу N А70-12897/2015 (судья Минеев О.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ДанЛен" к обществу с ограниченной ответственностью "Седьмое Пермское управление "Уралхиммонтаж" о взыскании 289 531 рублей, и встречное исковое заявление об уменьшении стоимости работ на сумму 149 023 рублей 64 копейки, о взыскании убытков в размере 93 100 руб. и неустойки в размере 213 160 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ДанЛен" - директор Никулин И.В. (лично)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ДанЛен" (далее - ООО "ДанЛен", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Седьмое Пермское управление "Уралхиммонтаж" (далее - ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж", ответчик) о взыскании 289 531 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами из расчета суммы основного долга в размере 289 531 руб. по учётной ставке (ставке рефинансирования) Центрального банка Российской Федерации в размере 8.25% с момента вынесения решения суда и до полной уплаты суммы по исковому заявлению.

Ответчик заявил встречное исковое требование об уменьшении стоимости работ по договору подряда и дополнительному соглашению к нему в связи с их некачественным выполнением на сумму 149 023 руб. 64 коп., о взыскании с истца убытков за неисполнение обязательств по доставке в размере 93 100 руб. и неустойки за просрочку выполнения работ в размере 213 160 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2016 первоначальное исковое заявление удовлетворено частично. С ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" в пользу ООО "ДанЛен" взыскана задолженность в размере 106 183 руб. 36 коп. и судебные расходы в размере 12 606 руб. 15 коп., всего - 118 789 руб. 51 коп. В удовлетворении остальной части первоначального искового заявления отказано.

Встречное исковое заявление удовлетворено частично. Суд уменьшил стоимость работ по договору подряда N 13 от 09.04.2015 и дополнительному соглашению N 1 от 20.05.2015 к нему в связи с их некачественным выполнением на сумму 149 023 руб. 64 коп. С ООО "ДанЛен" в пользу ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" взысканы убытки в размере 93 100 руб., неустойка в размере 9 490 руб. и судебные расходы в размере 6 690 руб. 23 коп., всего - 109 280 руб. 23 коп. В удовлетворении остальной части встречного искового заявления отказано.

Произведен зачет первоначальных и встречных исковых требований. В результате произведенного зачета с ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" в пользу ООО "ДанЛен" взыскана задолженность в размере 3 593 руб. 36 коп. и судебные расходы в размере 5 915 руб. 92 коп., всего - 9 509 руб. 28 коп. С ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" в пользу ООО "ДанЛен" взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемые на сумму задолженности в размере 3 593 руб. 36 коп. по публикуемым Банком России и имевшим место в соответствующие периоды средним ставкам банковского процента по вкладам физических лиц по Уральскому федеральному округу начиная с 22.03.2016 по день фактической оплаты долга.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО "ДанЛен" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме и отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

В обоснование своей жалобы истец указал следующее.

- требование ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" о взыскании убытков в размере 93 100 руб. не подлежало удовлетворению, в связи с недоказанностью причинения убытков.

- требование об уменьшении стоимости работ по договору подряда и дополнительному соглашению к нему в связи с их некачественным выполнением на сумму 149 023 руб. 64 коп. также не подлежало удовлетворению, поскольку работы по договору были приняты ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" без претензий по качеству и объему, в силу пунктов 2 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса РФ заказчик лишен возможности ссылаться на наличие явных недостатков выполненных работ после подписания акта приема-передачи. В договоре подряда N 13 от 09.04.2015 отсутствует условие о праве заказчика самостоятельно или с привлечением третьих лиц устранять выявленные недостатки работ, ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" не подтверждено документально несения затрат на сумму 149 023 руб. 64 коп. по устранению недостатков, а также не доказана необходимость устранения недостатков. Доказательств надлежащего извещения ООО "ДанЛен" о выявленных недостатках с приглашением его представителя для совместного составления актов в материалы дела не представлено, представитель ООО "ДанЛен" в осмотре и составлении актов не участвовал.

- дополнительные работы на сумму 84 531 руб., выполненные подрядчиком по согласованию с заказчиком, являются неразрывно связанными с работами по договору, поскольку заказчик обязан принять основные работы, то и дополнительные работы подлежат приемке и оплате со стороны заказчика.

- истец ООО "ДанЛен" правомерно в исковом заявлении просил взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами по статье 395 ГК РФ редакции до 01.06.2015, из расчета суммы основного долга в размере 289 531 руб. и неустойку по договору подряда от 09.04.2015 N 13 за период с 28.05.2015 до полного погашения задолженности.

- суд первой инстанции необоснованно снизил размер судебных расходов, приняв за основу пропорциональное удовлетворение требований сторон.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" возразило против доводов апелляционной жалобы, просило оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ДанЛен" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Указал, что считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

До начала судебного заседания от ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел дело по апелляционной жалобе в отсутствие представителя ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж".

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав явившегося представителя истца по первоначальному иску, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2016 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, 09.04.2015 между ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" (заказчик) и ООО "ДанЛен" (подрядчик) был заключен договор подряда N 13, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по техническому заданию и чертежам КМД по изготовлению шахтной лестницы, площадок обслуживания и ограждения резервуара 302ТК001, осуществить доставку по адресу: г.Тюмень, площадка ЗАО "Антипинский НПЗ", а заказчик - принять и оплатить работы.

В соответствии с пунктом 1.3. договора сроки выполнения работ с 13.04.2015 по 15.05.2015.

Стоимость работ по договору составила 730 000 руб., в т.ч. НДС 18% (пункт 2.1 договора).

В соответствии с техническим заданием работы должны выполняться в 2 этапа.

На основании пункта 4.2 договора приемка каждого этапа выполненных работ осуществляется приемочной комиссией с участием представителей подрядчика и заказчика с оформлением акта выполненных работ.

18.05.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору N 13 от 09.04.2015, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить дополнительные работы по техническому заданию и чертежам КМД по изготовлению шахтной лестницы, площадок обслуживания и ограждения резервуара 302ТК301, осуществить доставку по адресу: г. Тюмень, площадка ЗАО "Антипинский НПЗ", а заказчик принять и оплатить работы.

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения стоимость дополнительных работ составила 730 000 руб., в т.ч. НДС 18%.

Пунктом 3 дополнительного соглашения установлены сроки выполнения дополнительных работ с 20.05.2015 по 20.06.2015.

Таким образом, общая стоимость работ по договору и дополнительному соглашению составила 1 460 000 руб.

В подтверждение факта изготовления и передачи истцом ответчику продукции -шахтной лестницы резервуара (согласно договору N 13 от 09.04.2015) в количестве 2 штук общей стоимостью 1 460 000 руб. с учетом НДС в материалы представлен акт N 100 от 28.05.2015 (л.д.13 том 2) товарная накладная N 100 от 28.05.2015 (л.д.23 том 1).

В соответствии с условиями пунктом 4.4 договора работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта выполненных работ.

Заказчиком были произведены оплаты по договору путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на общую сумму 1 255 000 руб., в подтверждение чего в материалы дела представлены платежные поручения N 95 от 13.04.2015 (182 500 руб.), N 152 от 22.04.201 (300 000 руб.), N 162 от 29.04.2015 (65 000 руб.), N 206 от 20.05.2015 (365 000 руб.), N 225 от 03.06.2015 (182 500 руб.) и N 295 от 29.06.2015 (160 000 руб.).

По расчетам истца задолженность ответчика составила 205 000 руб. (1 460 000 руб. - 1 255 000 руб.)

Как указал истец, им в рамках договора и дополнительного соглашения также были выполнены дополнительные работы по договору на общую сумму 84 531 руб. (АктN 181 от 18.08.2015, Акт N182 от 18.08.2015, Акт N 183 от 18.2015).

В связи с отсутствием оплаты по договору истец направил в адрес ответчика уведомление (претензию) б/н от 04.09.2015 с требованием о погашении возникшей задолженности (N 05069 от 14.09.2015).

В адрес истца поступил ответ на уведомление от 04.09.2015 ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" (исх.499 от 10.09.2015), из которого усматривается, что ответчик признает за собой задолженность по договору в размере 205 000 руб., но с учетом своих затрат на доставку продукции и устранение недостатков металлоконструкций ответчик готов произвести расчет с подрядчиком в сумме 106 183 руб. 36 коп.

В связи с изложенными обстоятельствами, истец обратился в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Ответчик, возражая против заявленных требований и предъявляя встречный иск, указал, что считает работы по договору не принятыми до настоящего времени, при этом ссылался на выявленные приемочной комиссией недостатки в изготовленных металлоконструкциях.

Во встречном исковом заявлении ответчик указал, что подрядчик 28.05.2015 сообщил о готовности работ, но в нарушение условий договора не осуществил доставку по адресу, указанному в пункте 1.1 договора., 01.06.2015 заказчик за свой счет осуществил доставку металлоконструкций на площадку ЗАО "Антипинский НПЗ" (письмо на ввоз N 277 от 29.05.2015), стоимость доставки составила 17 700 руб., в подтверждение чего представлен акт оказанных услуг N Ч10 от 01.06.2015 (л.д.120 том 1)

Также ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" указало, что металлоконструкции, изготовленные по условиям дополнительного соглашения, не были доставлены по адресу, указанному в пункте 1 дополнительного соглашения.

В связи с чем, ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" самостоятельно осуществляло поставку металлоконструкций на площадку ЗАО "Антипинский НПЗ" в 5 этапов (письма на ввоз материалов, заявки на пропуск N 293 от 05.06.2015, N 302 от 09.06.2015, N 306 от 11.06.2015, N 364 от 03.07.2015, N 386 от 14.07.2015).

Стоимость доставки дополнительно изготовленных металлоконструкций составила 75 400 руб., в том числе НДС, в подтверждение чего представлены акты оказанных услуг N Ч15 от 08.06.2015, N Ч17 от 10.06.2015, N Ч19 от 15.06.2015, N Ч28 от 07.07.2015, N Ч39 от 16.07.2015 (л.д.114-118, 122-124 том 1).

Таким образом, ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" по встречному исковому заявлению предъявило ко взысканию 93 100 руб. (17 000 руб. + 75 400 руб.) убытков за неисполнение ООО "ДанЛен" обязанности по доставке изготовленной в рамках договора и дополнительного соглашения продукции.

Кроме того, ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" просило уменьшить стоимость работ по договору подряда и дополнительному соглашению, в связи с их некачественным выполнением.

Как указал истец (по встречному иску), 04.06.2015 были создана комиссия для приемки выполненных работ, в ходе приемки были выявлены недостатки по выполненным работам и составлен акт о выявленных замечаниях, установлены сроки для их устранения до 14.06.2015. Подрядчиком не были устранены недостатки. В связи с тем, что не устранение недостатков в установленный срок могло повлечь срыв сроков ввода в эксплуатацию резервуара 302ТК001, ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" пришлось собственными силами и за свой счет устранить недостатки на общую сумму 135 228 руб. 83 коп.

16.07.2015 была создана приемочная комиссия для приемки работ по дополнительному соглашению N 1 от 18.05.2015, в ходе приемки также выявлены недостатки по выполненным работам и составлен акт о выявленных замечаниях, установлен срок для их устранения до 03.08.2015. По истечении срока для устранения замечаний, ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" собственными силами и за свой счет устранил недостатки на общую сумму 13 794 руб. 81 коп.

Таким образом, ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" просило уменьшить стоимость работ, в связи с их некачественным выполнением на сумму 149 023 руб. 64 коп. (135 228 руб. 83 коп.+ 13 794 руб. 81 коп.).

Также ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" во встречном исковом заявлении просило взыскать с ответчика неустойку за просрочку выполнения работ в размере 213 160 руб. на основании пункта 5.3 договора.

Частичное удовлетворение первоначальных и встречных исковых требований и их последующий зачет судом первой инстанции явились основанием для обращения с апелляционной жалобой, оценив доводы которой, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

В пункте 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать факт выполнения работ и их стоимость.

Факта изготовления и передачи истцом ответчику шахтной лестницы резервуара (согласно договору N 13 от 09.04.2015) в количестве 2 штук общей стоимостью 1 460 000 руб. с учетом НДС подтвержден актом " 100 от 28.05.2015 (л.д.13 том 2), товарной накладной N 100 от 28.05.2015 (л.д.23 том 1).

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что результаты работы по договору и дополнительному соглашению N 1 приняты заказчиком именно 28.05.2015.

Факт частичной оплаты ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" полученной изготовленной продукции на сумму 1 255 000 подтвержден соответствующими платежными поручениями N 95 от 13.04.2015, N 152 от 22.04.201,N 162 от 29.04.2015, N 206 от 20.05.2015, N 225 от 03.06.2015 и N 295 от 29.06.2015.

Доказательств оплаты заказчиком оставшейся задолженности в размере 205 000 руб. материалы дела не содержат.

В ответе на претензию ответчик по существу не оспаривает наличие у него задолженности по оплате выполненных работ в размере 205 000 руб., в связи с чем, требования истца в этой части подлежат удовлетворению.

Как указал истец, им в рамках договора и дополнительного соглашения N 1 от 18.05.2015 также были выполнены дополнительные работы на общую сумму 84 531 руб.

Сторонами не оспаривалось, что по заданию ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" ООО "ДанЛен" выполнило дополнительные работы по изготовлению металлических изделий.

Факт выполнения дополнительных работ в рамках договора и дополнительного соглашения также подтверждён материалами дела, в том числе актами N 181 от 18.08.2015, N 182 от 18.08.2015, N 183 от 18.2015 (л.д.25-34).

Между тем, суд первой инстанции правильно указал, что при заказе дополнительных работ, не вошедших с предмет договора и дополнительного соглашений N 1, их стоимость сторонами не согласовывалась.

Представителем заказчика приняты конструкции, изготовленные в ходе выполнения дополнительных работ, но акты N 181 от 18.08.2015, N 182 от 18.08.2015 и N 183 от 18.08.2015 на общую сумму 84 531 руб. заказчик подписать отказался по причине несогласия с выставленной стоимостью работ.

Как установлено судом первой инстанции, между подрядчиком и заказчиком велись переговоры по заключению дополнительного соглашения на выполнение дополнительных работ, не предусмотренных договором, однако, стороны не пришли к соглашению относительно стоимости работ, порядка их оплаты, требованиям по качеству, и соглашение заключено не было.

В соответствии с пунктом 2.4. договора, выполнение всех дополнительных работ, производится только по взаимному согласию сторон и только после оформления дополнительного соглашения.

В силу статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Поэтому, подрядчик (ООО "ДанЛен") не доказал, что стоимость дополнительных работ по договору и дополнительному соглашению в согласованном с заказчиком размере составила 84 531 руб.

Между тем, ответчик не отрицает потребительской ценности произведенных работ для заказчика и намерении ими воспользоваться.

Согласно пояснениям истца при составлении актов на дополнительные работы на сумму 84 531 руб. их стоимость была взята по ценам ООО "ДанЛен" по изготовлению металлических конструкций согласно прейскуранту цен по состоянию на 20.01.2015, действовавшему на тот момент.

Из представленного истцом прейскуранта следует, что стоимость изделий из металла до 1 тонны составляет 138 000 руб./тн.

Ответчик в отзыве на претензию согласился оплатить дополнительные работы по цене, установленной сторонами в договоре N 13 на изготовление металлических конструкций, 57 767 руб. 33 коп./тн. изделий.

Согласно представленному по предложению суда первой инстанции прейскуранту цен Треста Уралстальконструкция Тюмень стоимость услуг по изготовлению металлоконструкций составляет (до 10 тонн): фермы - 33 000 руб./тн., лестничные марши - 35 000 руб./тн..

То есть примененные истцом цены за дополнительные работы превышают сложившиеся на рынке цены на соответствующие услуги.

Истец не обосновал повышение цен на свои услуги по сравнению с ценами, примененными сторонами в оговоре N 13, по которым ответчик соглашается оценить дополнительные работы, в связи с чем, суд первой инстанции правильно посчитал правомерным обязать ответчика оплатить дополнительные работы по цене договора - 57 767 руб. 33 коп./тн., в общем размере 50 207 руб. включая НДС.

Таким образом, по первоначальному иску с ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" в пользу ООО "ДанЛен" подлежит взысканию задолженность по оплате выполненных работ в размере 255 207 руб. (205 000 руб. за работы по договору и дополнительному соглашению N 1 + 50 207 дополнительные работы).

ООО "ДанЛен" также просило отнести на ответчика судебные издержки в размере 98 руб. 92 коп. за направление ответчику претензионного уведомления, 82 руб. 29 коп. за направление ответчику искового заявления и связанные с оплатой услуг юриста в размере 32 000 руб.

Как следует из договора на оказание юридических услуг б/н от 13.08.2015 истец поручил Грызуновой Н.В. оказание юридических услуг, консультирование, подготовку претензии, искового заявления и представление его интересов в суде.

Стоимость услуг по договору определена в сумме 32 000 руб.

Факт оплаты судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 32 000 руб. подтверждён представленным в материалы дела платежным поручением N 381 от 28.10.2015.

Суд первой инстанции правильно указал, что заявленные расходы за изучение документов и совершение действий, направленных на соблюдение внесудебного порядка урегулирования спора, который согласно договору не является обязательным, не относятся к судебным расходам.

Согласно представленному отчету исполнителя, подготовка искового заявление, его направление и представление интересов заказчика в суде оценено исполнителем в 25 500 руб.

Принимая во внимание, что первичные документы, предоставленные истцом, соответствуют положениям статей 67, 68, 71 АПК РФ, суд первой инстанции правильно посчитал обоснованным требование истца о взыскании судебных издержек, связанных с оплатой услуг представителя в размере 25 500 руб.

ООО "ДанЛен" заявлено также требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму основного долга исходя из учётной ставки (ставки рефинансирования) Центрального банка Российской Федерации в размере 8.25% с момента вынесения решения суда и до полной уплаты суммы по исковому заявлению истца.

В части требований о взыскании процентов суд первой инстанции исходил из того, что поскольку договором предусмотрена неустойка, требование ООО "ДанЛен" о начислении процентов за пользование чужими денежными средствами не подлежит удовлетворению.

Между тем, судом первой инстанции не было учтено следующее.

Действительно, в настоящее время действует пункт 4 статьи 395 ГК РФ, согласно которому в случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором.

Однако статья 395 ГК РФ дополнена указанным пунктом 4 Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно пункту 1 статьи 2 которого указанный закон вступает в силу с 01.06.2015.

В пункте 83 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что положения Гражданского кодекса Российской Федерации в измененной Законом N 42-ФЗ редакции не применяются к правам и обязанностям, возникшим из договоров, заключенных до дня вступления его в силу (до 1 июня 2015 года). При рассмотрении споров из названных договоров следует руководствоваться ранее действовавшей редакцией Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом сложившейся практики ее применения (пункт 2 статьи 4, абзац второй пункта 4 статьи 421, пункт 2 статьи 422 ГК РФ).

В рамках настоящего дела, ООО "ДанЛен" заявлено о взыскании процентов за неисполнение обязанности по оплате работ по договору от 09.04.2015 N 13, в связи с чем, статья 395 ГК РФ подлежит применению в редакции до вступления в силу Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", а также подлежит применению судебная практика, сложившаяся по данному вопросу.

В отношении статьи 395 ГК РФ в прежней редакции разъяснения были даны в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", согласно которым кредитор вправе предъявить требование о начислении либо процентов за пользование чужими денежными средствами, либо неустойки (пени), оговоренной в договоре, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом или договором.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 04.08.1998 N 7595/97, Постановление Президиума ВАС РФ от 02.03.1999 N 8165/98, Постановлению Президиума ВАС РФ от 21.07.1998 N 2299/97, Постановлению Президиума ВАС РФ от 07.04.1998 N 1537/98 по делу N А50-2507/97-Г-11 право выбора в этом случае принадлежит истцу.

В данном случае ООО "ДанЛен" избрало меру ответственности в виде взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, что в полной мере соответствует вышеприведенным разъяснениям, то есть практике применения ранее действовавшей нормы.

В связи с чем, требование ООО "ДанЛен" по первоначальному иску о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами из расчета суммы основного долга, (определенного по результатам зачета со встречным) по день фактической уплаты суммы долга подлежит удовлетворению.

При этом, проценты подлежат начислению с момента принятия судом первой инстанции решения, исходя из существующих в месте его нахождения, опубликованных Банком России и имевших место в соответствующие периоды средних ставок банковского процента по вкладам физических лиц, как установлено в пункте 4 статьи 395 ГК РФ, поскольку в силу абзаца второго пункта 83 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 при решении вопроса о начислении процентов за неисполнение денежного обязательства, возникшего на основании заключенного до 1 июня 2015 года договора, в отношении периодов просрочки, имевших место с 1 июня 2015 года, размер процентов определяется в соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ в редакции Закона N 42-ФЗ.

В части встречных исковых требований суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

По условиям договора и дополнительного соглашения ООО "ДанЛен" приняло на себя обязательства по доставке металлоконструкций по адресу: г.Тюмень, площадка ЗАО "Антипинский НПЗ".

Как было указано выше, ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" указал, что в связи с отказом подрядчика от доставки, заказчик осуществил доставку за свой счет, затраты на доставку составили 93 100 руб.

Доставка осуществлялась 01.06.2015, 08.06.2015, 10.06.2015, 15.06.215, 07.07.2015, 16.07.2015 ООО "Меридиан" по представленному в материалы дела договору N 167/15 от 10.03.2015.

В соответствии с пунктом 4.1 договора с ООО "Меридиан" оплата производится заказчиком за фактически отработанное время, на основании счетов, счетов-фактур и актов выполненных работ. Представленные в материалы дела акты выполненных работ оформлены на основании транспортных накладных (пункт 4.2 договора).

При этом, ООО "ДанЛен" указывало (л.д.64 оборотная сторона -65 том 2), что по договоренности между сторонами услуги связанные с транспортировкой металлических конструкций 302ТК001 и 302ТК301 были отнесены на ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж".

Впоследствии в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе ООО "ДанЛен" ссылалось на то, что вся продукция была доставлена им в соответствии с условиями договора, в подтверждение чего представил документы от 22.05.2015: товарно-транспортную накладную, заявку на оформление пропусков, акт оказанных услуг спецтехники и квитанцию об оплате 14 000 руб. за доставку (л.д.1-4 том 3).

Суд апелляционной инстанции также критически относится к представленным доказательствам и доводам ООО "ДанЛен", поскольку, как верно отметил суд первой инстанции, документы составлены до дня уведомления заказчика о готовности продукции, спустя четыре дня после заключения дополнительного соглашения на вторую часть работ.

При этом по смыслу пункта 1.1. и пункта 4.4. сдача-приемка работ с составлением соответствующего акта должна была осуществляться после доставки продукции на площадку ЗАО "Антипинский НПЗ", однако акт N 100 от 28.05.2015 года, как следует из его содержания, составлен по месту нахождения истца в городе Тюмени.

То есть продукция была сдана ответчику до ее доставки.

К тому же товарно-транспортная накладная не содержит доказательств передачи продукции перевозчику, в ней отсутствуют отметки о приемке продукции к перевозке, о месте назначения, грузополучателе, отсутствуют отметки о приемке груза получателем.

В дело не представлены путевые листы на автомобили, указанные в заявке на оформление разовых пропусков. Какое отношение ОАО "Тюменские моторостроители", упомянутое в заявке на оформление разовых пропусков, имеет к договору между истцом и ответчиком, истец также не раскрыл.

Акт оказанных услуг составлен от имени физического лица Никулина И.В. в качестве заказчика, а не от имени истца. Из акта невозможно установить, какая спецтехника использовалась и с какой целью.

В свою очередь, ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" представило договор с организацией-перевозчиком ООО "Меридиан", заявки на оформление пропуска для въезда на территорию ЗАО "Антипинский НПЗ" N 277 от 29.05.2017, N 293 от 05.06.2015, N 302 от 09.06.2015, N 306 от 11.06.2015, N 364 от 03.07.2015, N 386 от 14.07.2015, письма на ввоз материалов на территорию ЗАО "Антипинский НПЗ" (л.д.125-130 том 1), акт оказанных услуг N Ч10 от 01.06.2015 (л.д.120 том 1), N Ч15 от 08.06.2015, N Ч17 от 10.06.2015, N Ч19 от 15.06.2015, N Ч28 от 07.07.2015, N Ч39 от 16.07.2015 (л.д.114-118, 122-124 том 1).

Указанные доказательства и доводы ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" никак не опровергнуты, ООО "ДанЛен" не доказало, что ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" доставляло металлоизделия не своими силами и не за свой счет.

То обстоятельство, что в дело ответчиком не представлялись платежные документы за перевозку, правового значения не имеют, поскольку достоверность соглашения с перевозчиком ничем не опровергнута, а в силу статьи 15 ГК РФ возмещению подлежат не только уже понесенные затраты, но и расходы, которые потерпевший должен понести в будущем для восстановления нарушенного права.

Таким образом, требования ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" по встречному исковому заявлению о взыскании с ООО "ДанЛен" 93 100 руб. (17 000 руб. + 75 400 руб.) убытков за неисполнение ООО "ДанЛен" обязанности по доставке изготовленной продукции подлежат удовлетворению в полном объеме.

Также ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" во встречном иске заявлено о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ за период с 19.05.2015 по 27.10.2015 в размере 213 160 руб.

В соответствии с пунктом 5.3 договора в случае нарушения сроков начала и/или окончания работ, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости настоящего договора.

В пункте 1.3 договора N 13 датой окончания работ стороны установили 15.05.2015.

Как было указано выше, результаты работ по договору и дополнительному соглашению приняты ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" 28.05.2015.

В связи с чем, неустойка должна быть рассчитана за период с 16.05.2015 по 28.05.2015, исходя из расчета: 730 000 руб. (стоимость работ по договору) * 0,1% * 13 дней = 9 490 руб.

Таким образом, с ООО "ДанЛен" в пользу ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" по встречному иску подлежит взысканию неустойка в размере 9 490 руб.

Однако, суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции о правомерности встречного искового требования об уменьшении стоимости работ по договору подряда и дополнительному соглашению.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Ответчик, обращаясь со встречным иском, сославшись на абзац третий пункта 1 статьи 723 ГК РФ, сформулировал свои требования как требования о соразмерном уменьшении установленной за работу цены.

Между тем, ответчик не учел, что его требование о восстановлении своего нарушенного права путем соразмерного уменьшения установленной за работу цены должно состоять в пропорциональном исключении из первоначальной стоимости работ цены тех работ, результатом которых воспользоваться невозможно, работ, которые оказались негодными.

То есть для удовлетворения такого требования ответчику необходимо было сделать разбивку предъявленных ему к оплате по видам и стоимости работ (стоимость каждого вида работ в отдельности), раскрыть, какие именно работы из разбивки выполнены некачественно и не имеют потребительской ценности и уменьшить общую цену по акту на стоимость данных работ.

Требование о возмещении стоимости устранения недостатков является самостоятельным требованием, вытекающим из некачественного выполнения работ.

В пункте 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.10.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров строительного подряда" разъяснено, что заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие предусмотрено в договоре строительного подряда.

Таким образом, заказчик имеет право на самостоятельное устранение недостатков выполненных работ и возмещение связанных с этим расходов только при наличии данного условия в договоре подряда (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10).

Договором подряда от 09.04.2015 N 13, дополнительным соглашением N 1 от 18.05.2015 условие о праве заказчика устранить недостатки в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам не предусмотрено.

Кроме того, пунктом 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Исходя из буквального толкования пункта 3 статьи 723 ГК РФ, возникновению права заказчика на возмещение убытков, вызванных ненадлежащим качеством выполнения работ, и которые не были своевременно устранены, должен предшествовать отказ от исполнения договора.

Судом первой инстанции установлено и не оспорено ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж", что договоры и дополнительное соглашение являются действующими, результат работ принят заказчиком, имеет потребительскую ценность для него и интерес в использовании.

Следовательно, право требования стоимости устранения недостатков, которое фактически предъявлено ответчиком во встречном иске с формулировкой об уменьшении стоимости работ по договору подряда и дополнительному соглашению, на основании пункта 3 статьи 723 ГК РФ у ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" отсутствует.

Требование о соразмерном уменьшении цены не может подменять собой требование о возмещении стоимости устранения недостатков, поскольку в противном случае условие о необходимости специальной оговорке в договоре для реализации права требовать стоимости устранения недостатков станет недействующим.

Таким образом, встречное требование об уменьшении стоимости работ по договору подряда и дополнительному соглашению в настоящем деле не подлежит удовлетворению.

Таким образов, с ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" в пользу ООО "ДанЛен" подлежит взысканию 255 207 руб. основного долга и судебные расходы.

С ООО "ДанЛен" в пользу ООО "7-ПУ "Уралхиммонтаж" подлежит взысканию 102 590 руб., в том числе убытки в сумме 93 100 руб., неустойка в сумме 9 490 руб., а также судебные расходы.

Размер судебных расходов определен судом апелляционной инстанции по правилам, установленным частью 5 статьи 110 АПК РФ, то есть в соответствии с пропорцией удовлетворенных исковых требований, установленных по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Зачет встречного и первоначального исков производится судом с учетом очередности, предусмотренной статьей 319 ГК РФ (пункт 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.10.2010 N 141 "О некоторых вопросах применения положений статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации").

При этом расходы на оплату услуг представителя и оплату государственной пошлины в целях применения статья 319 ГК РФ являются издержками кредитора по получению исполнения.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 АПК РФ неправильное применение норм материального права является основанием для отмены судебного акта.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 марта 2016 года по делу N А70-12897/2015 подлежит изменению в части удовлетворения первоначальных исковых требований и суммы судебных расходов по встречному иску.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5885/2016) общества с ограниченной ответственностью "ДанЛен" удовлетворить частично.

решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 марта 2016 года по делу N А70-12897/2015 (судья Минеев О.А.) изменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Седьмое Пермское управление "Уралхиммонтаж" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДанЛен" 255 207 руб. основного долга и судебные расходы в сумме 30 296 руб. 61 коп.

В удовлетворении первоначального иска в оставшейся части отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДанЛен" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Седьмое Пермское управление "Уралхиммонтаж" 102 590 руб., в том числе убытки в сумме 93 100 руб., неустойку в сумме 9 490 руб., а также судебные расходы в сумме 2 783 руб. 61 коп.

В удовлетворении встречного иска в оставшейся части отказать.

По результатам зачета принять следующий судебный акт:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Седьмое Пермское управление "Уралхиммонтаж" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДанЛен" 180 130 руб. основного долга.

Производить взыскание с общества с ограниченной ответственностью "Седьмое Пермское управление "Уралхиммонтаж" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДанЛен" процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 180 130 руб., начиная с 29.03.2016 исходя из существующих в месте его нахождения, опубликованных Банком России и имевших место в соответствующие периоды средних ставок банковского процента по вкладам физических лиц, по день фактической уплаты суммы долга.

В оставшейся части апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5885/2016) общества с ограниченной ответственностью "ДанЛен" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П. Семёнова М.В. Смольникова