Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2016 г. N 04АП-3627/15

г. Чита

21 июля 2016 г.

Дело N А19-20689/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 5 июля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июля 2016 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Сидоренко В.А., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савиной Л.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области, закрытого акционерного общества "Витимэнерго" и открытого акционерного общества "Высочайший" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 марта 2016 года по делу N А19-20689/2014 (суд первой инстанции - Назарьева Л.В.),

установил:

Закрытое акционерное общество "Витимэнерго" (ИНН 3802005802, ОГРН 1023800732009, место нахождения: 666902, Иркутская область, г. Бодайбо, подстанция, далее - заявитель, ЗАО "Витимэнерго") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ИНН 3811020966, ОГРН 1033801033155, место нахождения: 664025, г. Иркутск, ул. Российская, 17, далее - ответчик, УФАС по Иркутской области) о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 17.09.2014 года N 1951 и предписания от 17.09.2014 года N 200.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Открытое акционерное общество "Высочайший" (ИНН 3802008553, ОГРН 1023800732878, место нахождения: 666902, Иркутская область, г. Бодайбо, ул. Березовая, 17, далее - ОАО "Высочайший"); Открытое акционерное общество "Системный оператор единой энергетической системы" (ИНН 7705454461, ОГРН 1027700201352, место нахождения: 109074, г. Москва, Китайгородский проезд, 7, стр. 3, далее - ОАО "СОЕЭС").

Протокольным определением от 20.05.2015 г. открытое акционерное общество "Системный оператор единой энергетической системы" допущено к участию в деле в качестве соистца.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 27.05.2015 года, оставленным без изменения Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2015 года, заявленные требования удовлетворены, решение от 17.09.2014 года N 1951 и предписание от 17.09.2014 N 200 Иркутского УФАС признаны незаконными.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.12.2015 года по делу N А19-20689/2014 решение Арбитражного суда Иркутской области от 27.05.2015 года и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2015 года отменены с направлением дела на новое рассмотрение.

При повторном рассмотрении решением Арбитражного суда Иркутской области от 29 марта 2016 года по делу N А19-20689/2014 исковые требования удовлетворены частично. Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 17.09.2014 N 200 признано незаконным в части пунктов 1.1 и 1.2, как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 года N135 "О защите конкуренции". В удовлетворении остальной части требований отказано.

УФАС по Иркутской области и ОАО "Высочайший" обратились с апелляционными жалобами, в которых ставят вопрос об отмене судебного акта в части удовлетворения заявленных требований.

В отзывах ЗАО "Витимэнерго" и ОАО "СОЕЭС" с доводами апелляционных жалоб не согласились.

ЗАО "Витимэнерго" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене судебного акта в части отказа обществу в удовлетворении заявленных требований.

ОАО "Высочайший" и УФАС по Иркутской области в отзывах с доводами жалобы ЗАО "Витимэнерго" не согласились.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2016 года судебное разбирательство было отложено на 10 час. 00 мин. 5 июля 2016 года.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 07.05.2016, 08.06.2016. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Рассмотрение апелляционной жалобы начато в составе судей Басаева Д.В. (председательствующий), Никифорюк Е.О., Желтоухова Е.В.

В связи с длительным отсутствием ввиду нахождения судьи Никифорюк Е.О. в отпуске, на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7, определением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2016 года судья Никифорюк Е.О. заменена на судью Сидоренко В.А.

При таких обстоятельствах в силу части 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение апелляционных жалоб проведено с самого начала.

В судебном заседании 05.07.2016 ОАО "Высочайший" заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с неявкой в судебное заседание представителя УФАС по Иркутской области и рассмотрением апелляционных жалоб с самого начала.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 158 АПК РФ, полагает ходатайство необоснованным и неподлежащим удовлетворению, поскольку УФАС по Иркутской области такого ходатайства не заявлено, сторонами дополнительных новых доводов не приведено, препятствий для рассмотрения дела суд апелляционной инстанции не усматривает.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывы на жалобы, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в Иркутское УФАС России поступили заявления ОАО "Высочайший" от 12.02.2014 года и от 12.08.2014 года на незаконные действия ЗАО "Витимэнерго" при разработке графиков аварийного ограничения потребления мощности на 2013 - 2014 гг. и на 2014-2015 гг., которые могут иметь своим результатом ущемление интересов ОАО "Высочайший".

По результатам рассмотрения заявлений антимонопольным органом 17.09.2014 года вынесено решение N 1951 согласно которому, ЗАО "Витимэнерго" признано занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии и разработке графиков аварийных ограничений режима потребления электрической энергии (мощности) (далее - ГАО), в том числе графиков ограничения режима потребления электрической мощности (далее - ГОЭМ), в географических границах Бодайбинского района Иркутской области, нарушившим: часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в нарушении "Правил разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии и использования противоаварийной автоматики", утверждены Приказом Минпромэнерго РФ от 18.03.2008 N 124 (далее - "Правила 124"), Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждены постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, (далее - "Основные положения"), "Правил разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии и использования противоаварийной автоматики", утверждены Приказом Минэнерго России от 06.06.2013 N 290 (далее - "Правила 290"), "Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии", утверждены постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила ограничения потребления); пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании вынесенного решения Иркутским УФАС России выдано предписание от 17.09.2014 года N 200, которым ЗАО "Витимэнерго" предписано устранить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции; пунктов 4, 5, 16, подпункт "е" пункта 18 "Правила 290"; пункта 37 Правил ограничения потребления; пунктов 132, 135 Основных положений; в срок до 31.10.2014 года

- сформировать перечень потребителей, в отношении энергопринимающих устройств которых осуществляется аварийное ограничение нагрузки потребления, заключивших договоры оказания услуг по передаче электрической энергии с ЗАО "Витимэнерго", аварийное ограничение нагрузки потребления которых осуществляется "Витимэнерго" и (или) технологически присоединенных к объектам электросетевого хозяйства "Витимэнерго", для разработки ГАО на 2014/2015 гг., в том числе для разработки ГОЭМ на 2014/2015 гг., в соответствии с требованиями пунктов 4, 5 Правил 290;

- направить сформированный перечень в адрес Иркутского УФАС России;

- разработать ГАО на 2014 - 2015 гг., в том числе ГОЭМ на 2014 - 2015 гг., в соответствии с требованиями пункта 16, подпункта "е" пункта 18 Правил 290, п. 37 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, пп. 132, 135 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии и утвердить их;

- направить разработанный ГАО на 2014 - 2015 гг., в том числе ГОЭМ на 2014 - 2015 гг., на согласование в адрес ОАО "СО ЕЭС" и уполномоченного органа исполнительной власти Иркутской области - министерство жилищной политики и энергетики Иркутской области.

- ЗАО "Витимэнерго" в дальнейшем с момента получения настоящего предписания при разработке ГАО, в том числе при разработке ГОЭМ, не допускать нарушений требований пунктов 4, 5, 16, 18 Правил N 290, пункта 37 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, пунктов 132, 135 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии.

Не согласившись с решением Иркутского УФАС России от 17.09.2014 года N 1951 и предписанием от 17.09.2014 N 200, N 204 ЗАО "Витимэнерго" и ОАО "СО ЕЭС" обратились в суд с заявлением.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод о наличии оснований для частичного удовлетворения заявленных требований.

Судом первой инстанции учтены обязательные для него указания суда кассационной инстанции, который, направляя дело на новое рассмотрение, указал на необходимость проверить законность поведения ЗАО "Витимэнерго" на самостоятельном товарном рынке, продуктовые границы которого отличны от границ рынка, на котором осуществляет свою деятельность ОАО "СО ЕЭС", а также дать оценку действиям ЗАО "Витимэнерго", которые антимонопольный орган квалифицировал, как злоупотребление доминирующим положением.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции, его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно пункту 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС РФ от 25.05.2012 N 339 (далее - Регламент), при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявления, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, указанным в пункте 3.42 настоящего Регламента.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, таким образом, ЗАО "Вититмэнерго" является субъектом естественной монополии в сфере услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям.

На основании проведенного антимонопольным органом Аналитического отчета по анализу состояния конкуренции ЗАО "Вититмэнерго" занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии и разработке графиков аварийных ограничений режима потребления электрической энергии (мощности), в том числе графиков ограничения режима потребления электрической мощности, в географических границах Бодайбинского района Иркутской области и является единственной сетевой организацией в Бодайбинском районе Иркутской области, осуществляющей разработку графиков аварийного ограничения режима потребления электрической мощности как первичный получатель команд.

Сфера применения Закона о защите конкуренции ограничена определенным кругом общественных отношений. Нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам. При этом злоупотребление субъективным правом как оценочная категория может выражаться в создании результата (последствий), количественно и (или) качественно негативного для охраняемых законом общественных отношений, с учетом определенной периодичности (систематики) или устойчивой направленности или очевидных и (или) предполагаемых мотивов. Вместе с тем общественно опасной признается и сама возможность наступления соответствующего результата.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться в том числе создание дискриминационных условий.

Согласно пункту 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции под дискриминационными условиями следует понимать условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Иркутское УФАС России пришло к выводу, что ЗАО "Витимэнерго" при разработке графиков на 2013-2014г.г. не сформировало перечни потребителей в соответствии с требованиями пункта 4 подпункта "а" пункта 5 Правил N 124., а также произвольно выбрало хозяйствующих субъектов - потребителей для включения в график ограничения по мощности, чем создало дискриминационные условия для ОАО "Высочайший".

Порядок разработки графиков регулируется Правилами разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии и использования противоаварийной автоматики, утвержденные Приказом Министерством промышленности и энергетики Российской Федерации от 18.03.2008 г. N 124 (Далее - Правила N 124); Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановление Правительства РФ от 04.05.2012 N 442; Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденными Постановление Правительства РФ от 04.05.2012 N 442; Правилами разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) и использования противоаварийной автоматики, утвержденными Приказом Минэнерго России от 06.06.2013 N 290.

Пунктом 4 Правил N 124 предусмотрено, что в целях организации взаимодействия субъектов электроэнергетики и потребителей при разработке и применении графиков аварийного ограничения, а также обеспечения эффективности ввода графиков аварийных ограничений субъекты электроэнергетики в порядке, установленном настоящими Правилами, ведут перечни организаций, осуществляющих фактические действия по вводу аварийных ограничений, а также перечни потребителей, в отношении энергопринимающих устройств которых осуществляется аварийное ограничение нагрузки потребления.

В соответствии с подпунктом "а" пунктом 5 Правил N 124 перечни потребителей, в отношении энергопринимающих устройств которых осуществляется аварийное ограничение нагрузки потребления, ведутся субъектами электроэнергетики в следующем порядке: сетевые организации ежегодно в срок до 1 августа формируют перечни потребителей, заключивших договоры оказания услуг по передаче электрической энергии с данными сетевыми организациями, аварийное ограничение нагрузки потребления которых осуществляется указанными сетевыми организациями в соответствии с графиками аварийного ограничения.

Таким образом, потребители, в отношении которых вводится аварийное ограничение режима потребления электрической мощности, должны быть включены в указанные перечни в соответствии с требованиями подпункта "а" пункта 5 Правил N 124.

По мнению ЗАО "Витимэнерго", перечни потребителей в соответствии с пунктом 4, подпунктом "а" пункта 5 Правил 124 при составлении графиков на 2013-2014г.г. не формировались в связи с отсутствием потребителей, заключивших договоры на оказание услуг по передаче электрической энергии с ЗАО "Витимэнерго", поскольку данный договор заключен только с ОАО "ИЭСК" - сетевой организацией - "котлодержателем", а не с потребителями.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил такой довод, поскольку ЗАО "Витимэнерго" не оспаривает факт возложения на него обязанности по составлению графиков ограничения, аварийное ограничение нагрузки потребления осуществляется также данной организацией, следовательно, все нормы Правил без исключения, определяющие порядок составления указанных графиков должны выполняться.

Кроме того нормы, регулирующие порядок составления графиков ограничения, не содержат каких-либо исключений из установленной последовательности действий при разработке графиков, позволяющих не составлять перечни потребителей.

Пунктом 14 Правил N 124 определено, что объемы ввода аварийных ограничений распределяются между потребителями, включенными в перечни потребителей, пропорционально нагрузке потребления, при этом нагрузка потребления определяется с учетом показателей контрольных замеров электрической энергии (мощности).

Таким образом, следующий этап разработки графиков - проведение контрольных замеров в целях распределения объемов ограничений должен проводиться в отношении потребителей, включенных в указанные перечни.

Следовательно, наличие перечня потребителей, аварийное ограничение нагрузки потребления в отношении которых осуществляется сетевой организацией, является основой для дальнейших ее действий по организации контрольных замеров и разработке графиков.

Пунктом 135 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии установлено, что субъекты электроэнергетики, собственники или иные законные владельцы объектов электроэнергетики и энергопринимающих устройств, кроме населения, обязаны регулярно проводить на объектах электроэнергетики замеры потокораспределения, нагрузок и уровней напряжения.

По заданию диспетчерских центров системного оператора субъекты электроэнергетики осуществляют проведение на объектах электроэнергетики следующих замеров потокораспределения, нагрузок и уровней напряжения:

контрольные замеры - 2 раза в год в третью среду июня и третью среду декабря; внеочередные замеры нагрузок по присоединениям и энергопринимающим устройствам, подключенным под действие противоаварийной автоматики и (или) включенным в графики аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) - не чаще чем 1 раз в месяц;

иные замеры - не чаще чем 1 раз в квартал.

Сетевые организации также организуют проведение собственниками или иными законными владельцами объектов электроэнергетики и энергопринимающих устройств указанных замеров на технологически присоединенных к электрическим сетям данных сетевых организаций объектах электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций и энергопринимающих устройствах потребителей, если договором не предусмотрено, что указанные действия осуществляет сетевая организация. При получении от сетевой организации требования о проведении указанных замеров в соответствии с заданием системного оператора смежные сетевые организации и потребители обязаны обеспечить проведение этих замеров на принадлежащих им объектах (устройствах), в том числе обеспечить беспрепятственный доступ уполномоченных лиц сетевой организации к соответствующим объектам электросетевого хозяйства (энергопринимающим устройствам) и возможность временной (на период проведения замера) установки на них средств измерений, позволяющих измерять почасовые объемы потребления электрической энергии, и (или) провести соответствующие измерения самостоятельно. Субъекты электроэнергетики предоставляют результаты проведенных ими контрольных и внеочередных замеров (сетевые организации - также результаты организованных ими замеров на объектах смежных сетевых организаций и потребителей) в диспетчерские центры системного оператора в установленном им формате в течение 10 рабочих дней со дня проведения соответствующего замера.

Возражая относительно нарушения выразившегося в неиспользовании контрольных замеров электрической энергии (мощности) для определения нагрузки потребления при разработке ГАО ЗАО "Витимэнерго" указывает, что контрольные замеры производились согласно Задания системного оператора и последующих разъяснений, из которых в том числе следует, что нагрузка потребителей, включаемых в ГАО должна быть определена для условий прохождения максимума нагрузок при среднесуточных температурах наружного воздуха, соответствующих температуре наиболее холодной пятидневки.

Как установлено судом и следует из материалов дела, согласно заданию ОАО "ЕЭС" от 28.06.2013 г. N р74-б2-1- 2-19-1438 при разработке графиков аварийных ограничений на 2013-2014 гг. нагрузка потребителей, включаемых в графики, подлежит определению для условий прохождения максимума нагрузок при среднесуточных температурах наружного воздуха, соответствующих температуре наиболее холодной пятидневки с обеспеченностью 0,92.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что по состоянию на 19.12.2012 г. контрольные замеры ОАО "Высочайший" не осуществляло, представило в сетевую организацию результаты контрольных замеров активной мощности с 5 час. 19.06.2013 г. до 5 час. 20.06.2013 г. по подстанции "Высочайший", однако данные контрольных замеров, при составлении графиков не учитывались, поскольку они не соответствовали требованиям наиболее холодной пятидневки. Указанное следует из пояснений ЗАО "Витимэнерго" от 18.07.2014 г. N 18-1/1105 представленных в ходе рассмотрения антимонопольного дела.

Таким образом, при составлении графика включение в него ОАО "Высочайший" осуществлено в отсутствии проведенных замеров, данными действиями ЗАО "Витимэнерго" нарушены требования пункта 135 Постановления Правительства РФ N 442.

Период наиболее холодной пятидневки определен сетевой организацией самостоятельно с 3 по 10 января, сведения о максимальном потреблении использованы полученные от ЗАО "Витимэнергосбыт", зафиксированные в указанный период системой АИИС КУЭ.

Из определения понятия наиболее холодной пятидневки данной в СНиП 23 -01-99 значение температуры воздуха наиболее холодной пятидневки с обеспеченностью 0,92 для города Бодайбо составляет -47 С.

Согласно ответу Иркутского гидрометеорологического центра от 12.08.2014 г. N УГМС-1453/36 наиболее холодной пятидневкой за зимний период 2012-2013г.г. по данным наблюдений метеорологических станций Мамакан, Светлый, Перевоз являлся период с 9 по 13 января 2013 г. и составила -40,4 С.

Таким образом, период наиболее холодной пятидневки определенный ЗАО "Витимэнерго" (с 3 по 10 января 2013 г.) не совпадает с фактическим периодом наиболее холодной пятидневки (с 9 по 13 января 2013 г.). Три дня из наиболее холодных пяти - 11, 12, 13 января 2013 г. ЗАО "Витимэнерго" не проводило контрольные замеры, не запрашивало у гарантирующего поставщика ЗАО "Витимэнергосбыт" сведения по данным АИИС КУЭ, не устанавливало максимум потребления электрической мощности потребителями, и не использовало эти данные при распределении объема нагрузки при составлении графика.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что приборы автоматического учета данных АИИС КУЭ потребителя ОАО "Высочайший" установлены на ПС Кропоткинская и не установлены на ПС Высочайший, следовательно, в отсутствии задания и полученных результатов от потребителя сетевая организация не располагала иными сведениями о нагрузке потребления по ПС Высочайший. По заключению проектного института "Премьер-Энерго" от 06.04.2015 г. при передачи мощности по ВЛ Крапоткинская-Высочайший потери могут составлять от 159 кВТ до 241 кВТ. Однако какие либо потери сетевой организацией при контрольных замерах по ОАО "Высочайший" при снятии данных с приборов учета АИИС КУЭ на подстанции "Крапоткинская" не учитывались, что по мнению суда также не позволило сетевой организации правильно рассчитать объем ограничений с учетом единой пропорции.

Письмом от 12.09.2013 г. N Р74-б2-1-2-19-2077 системный оператор указал ЗАО "Витимэнерго", что распределение заданных ОАО "СО ЕЭС" объемов ввода аварийных ограничений должно осуществляется пропорционально нагрузке потребления, определенной с учетом показателей контрольных замеров электрической энергии (мощности) и в приделах максимальной мощности, определенной документами о технологическом присоединении.

Из пояснений ЗАО "Витимэнерго" следует, что применительно к графику ограничения на 2013-2014г.г. был рассчитан и применен единый размер пропорции 63%, при этом учитывалась максимальная нагрузка потребителей в самую холодную пятидневку по потребителям включенным в график, на основании сведений ЗАО "Витимэнергосбыт", но не выше разрешенных документами о технологическом присоединении.

При этом из материалов дела следует, что в график включены потребители у которых потребление превысило максимальную мощность, разрешенную документами о технологическом присоединении, например ООО "Друза" и ОАО "Первенец", указанное обстоятельство ЗАО "Витимэнерго" не оспаривается.

Вместе с тем, судом первой инстанции правильно установлено, что фактическая максимальная нагрузка потребления электроэнергии указанных потребителей не учитывалась при определении объема ограничения, что повлекло нарушение установленной пропорции распределения объема.

Так, при рассчитанной пропорции 63%, объем ограничений по ОАО "Первенец" подстанция "Вернинская" составил 44% от фактической нагрузки потребления в объеме 8,228 МВт, при разрешенной максимальной мощности 5,783 МВт.

Объем ограничения по ООО "Друза" подстанция 110кВ "Невский" составила 38 % от фактической нагрузки потребления в объеме 3,198 МВт, при разрешенной максимальной мощности 1,930 МВт.

Размер применяемой пропорции по сравнении с графиком 2012-2013 гг. увеличился на 16%, с 47% до 63% в 2013-2014 гг. при этом при неизменном размере мощности, определенной документами о технологическом присоединении, одинаковом количестве включенных в график потребителей, увеличении с 17 до 18 количества подстанций сумма максимальной нагрузки потребителей, включенных в график уменьшилась с 36,913 МВт до 32,539 МВт.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ЗАО "Витимэнерго" включило в рассматриваемые графики ограничения режима потребления электрической мощности на 2013-2014 и 2014-2015 годы не всех потребителей, подлежащих включению. Вследствие чего возросли размер применяемой заявителем пропорции и величина каждой очереди ограничения по каждому из включенных в график потребителей.

При таких установленных обстоятельствах суд первой инстанции правильно исходил из несостоятельности довода сетевой организации о соблюдении принципа пропорциональности между потребителями, включенными в график, поскольку при учете мощности разрешенной документами о технологическом присоединении лицо потребляющее электроэнергию в большем размере чем разрешено будет ограничено в меньшей степени, чем лицо потребляющее электроэнергию в допустимых приделах.

По мнению ЗАО "Витимэнерго", основной задачей составления графика следует считать его исполнимость, поэтому при определении потребителей подлежащих включению в графики ограничения учитывалось несколько критериев, в том числе категория надежности, обеспеченность каналами связи, обеспеченность объектов постоянным дежурным персоналом. Также потребители включались исходя из удобства и быстроты введения команд аварийного ограничения при вводе графиков по распоряжениям системного оператора.

Как следует из материалов дела, в график ограничения на 2013-2014г.г. включено 18 подстанций и 10 потребителей, которые имеют 3 категорию надежности. Однако по сведениям ЗАО "Витимэнергосбыт" по максимальному потреблению за период с 3 по 10 января 2013 г. представленным сетевой организации 3 категория надежности имеют все 21 потребитель.

Кроме того, у 5 потребителей включенных в график (ЗАО "Севзото", ЗАО "Артель старателей "Витим", ОАО "Первенец", ЗАО "Светлый") не везде имеется постоянный дежурный персонал.

При этом ЗАО ГПП "Реткон" указанный ЗАО "Витимэнергосбыт" в сведениях представленных сетевой организации как потребитель с максимальной мощностью более 670 кВт и у которого в наличии имеется постоянно дежурный персонал в график ограничения не включен.

У 4 потребителей включенных в график (ЗАО "Севзото", ЗАО "Артель старателей "Витим", ЗАО "Светлый", ЗАО "Дальняя тайга") на отдельных подстанциях имеется только сотовая связь.

ЗАО "Витимэнерго" включило в график не всех потребителей, сведения по которым представил ЗАО "Витимэнергосбыт" с максимальной мощностью более 670 кВт.

Так, в график ограничения режима потребления электрической мощности на 2013- 2014г.г. не были включены следующие потребители, максимальная мощность присоединения которых более 670 к Вт: ООО "Новый Угахан", ООО "Даксиб", ООО "Грейн-Стар", ООО а/с "Лена", ООО "Ленсиб", ЗАО ГПП "Реткон", ОАО "КатСпецСервис" и ООО "Угахан".

Поскольку доказательств использования единых критериев при выборе отдельных потребителей из сведений представленных ЗАО "Витимэнергосбыт", ЗАО "Витимэнерго" в материалы дела не представлено, суд первой инстанции правильно исходил из обоснованности вывода антимонопольного органа о произвольном выборе хозяйствующих субъектов - потребителей для включения в график аварийного ограничения по мощности за 2013 - 2014 г.

Учитывая отсутствие перечней потребителей, из которых в последующем должны формироваться графики, некорректное применение показателей потребления электрической мощности, отсутствие единого подхода к выбору потребителей при формировании графика апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в действиях ЗАО "Витимэнерго" усматривается создание дискриминационных условий при включении в рассматриваемый график аварийного ограничения по мощности за 2013 -2014 г. отдельных потребителей, что может иметь своим результатом ущемление интересов включенных в график потребителей, в том числе ОАО "Высочайший".

Также ЗАО "Витимэнерго" вменяется нарушение: части 1 статьи 10 и пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" что выразилось в нарушении при разработке аварийного ограничения режима потребления на 2014 - 2015 гг. следующих требований:

- пунктов 4, 5 Правил разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии и использования противоаварийной автоматики", утвержденных приказом Минэнерго России от 06.06.2013 г. N 290 (далее - Правила N 290), выразившихся в не включении всех потребителей заключивших либо в интересах которых заключены договоры оказания услуг по передаче электрической энергии с ЗАО "Витимэнерго" и (или) энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к объектам электросетевого хозяйства ЗАО "Витимэ нерго";

- пункта 16, подпункта "е" пункта 18 Правил разработки и применения графиков, пункта 37 "Правил полного или частичного ограничения режима, потребления электрической энергии", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 г. N 442 (далее - Правила полного или частичного ограничения) выразившееся в том, что сетевая организация не включила всех потребителей одной категории надежности электроснабжения;

- пункта 16 Правил разработки и применения графиков, пунктов 132,135 "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 г. N 442, что выразилось в неиспользовании показания контрольных (очередных) замеров электрической энергии (мощности) за 12 месяцев, предшествующих дате выдачи ОАО "СО ЕЭС" задания на разработку ГАО, и как следствие, не выполнении требования о распределении выданных системным оператором ОАО "СО ЕЭС" объемов ввода аварийных ограничений пропорционально нагрузке потребления электрической энергии потребителям, в отношении энергопринимающих устройств которых может осуществлять аварийное ограничение.

В соответствии с пунктом 10 Правил N 290, графики аварийного ограничения разрабатываются ежегодно на период с 1 октября текущего года по 30 сентября следующего года и утверждаются первичными получателями команд об аварийных ограничениях после согласования с диспетчерским центром и уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации не позднее, чем за 10 календарных дней до начала очередного периода, на который они разрабатываются.

Разрабатываются и утверждаются следующие виды графиков аварийного ограничения: - график ограничения режима потребления электрической энергии;

- график ограничения режима потребления электрической мощности;

- график временного отключения потребления.

Согласно пункту 11 Правил N 290, графики аварийного ограничения разрабатываются на основании заданий, ежегодно выдаваемых диспетчерскими центрами и содержащих требования к графикам аварийного ограничения, предусмотренные пунктом 37 Правил полного и (или) частичного ограничения.

Указанные требования определяются диспетчерским центром на основании оценки расчетов возможных аварийных возмущений электроэнергетического режима и анализа угрозы возникновения недопустимого дефицита электрической энергии и мощности, дефицита пропускной способности в контролируемых сечениях и на отдельных участках электрической сети, недопустимого снижения напряжения на объектах электроэнергетики в операционной зоне соответствующего диспетчерского центра.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ЗАО "Витимэнерго" получено задание системного оператора ОАО "СО ЕЭС", утвержденное 11.06.2014 г. на разработку графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) на 2014- 2015г.г., в соответствии с которым для сетевой организации ЗАО "Витимэнерго" установлены следующие требования, в том числе:

- объем мощности потребителей, включенных в график ограничения режима потребления электрической мощности, должен составлять 19,7 МВт (пункт 3 Задания);

- нагрузка потребителей, включаемых в графики аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) определена для условий прохождения максимума нагрузок при среднесуточных температурах наружного воздуха, соответствующих температуре наиболее холодной пятидневки с обеспеченностью 0,92 (пункт 5 Задания).

На основании указанного задания ЗАО "Витмэнерго" разработан график аварийного ограничения режима потребления электрической мощности на 2014-2015г.г., который был согласован с ОАО "СО ЕЭС" и Министерством жилищной политики и энергетики Иркутской области и утвержден 06.08.2014 г. Срок действия данного графика с 01.10.2014 г. по 30.09.2015 г.

Согласно пункту 4 Правил N 290, в целях организации взаимодействия субъекта оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике, иных субъектов электроэнергетики и потребителей при разработке и применении графиков аварийного ограничения: в порядке, предусмотренном пунктами 2, 3 и 5 - 9 настоящих Правил, формируются перечни потребителей, в отношении энергопринимающих устройств которых может осуществляться аварийное ограничение режима потребления электрической энергии (мощности) (далее - аварийное ограничение).

В соответствии с пунктом 5 Правил N 290, организации, указанные в пункте 3 настоящих Правил ежегодно до 1 июня формируют перечни потребителей, в отношении энергопринимающих устройств которых может осуществляться аварийное ограничение.

В указанные перечни включаются:

сетевыми организациями - потребители, заключившие либо в интересах которых заключены договоры оказания услуг по передаче электрической энергии с такими сетевыми организациями и (или) энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к объектам электросетевого хозяйства таких сетевых организаций.

Из материалов дела следует, что ЗАО "Витимэнерго" 30.05.2014 г. сформирован перечень потребителей, в отношении энергопринимающих устройств которых может осуществляться аварийное ограничение, в указанный Перечень включены 36 потребителей электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 16 Правил N 290, первичные получатели команд об аварийных ограничениях распределяют объемы аварийных ограничений, определенные исходя из предусмотренных заданием на разработку графиков аварийного ограничения требований диспетчерского центра к указанным объемам, между потребителями, включенными ими в перечни потребителей.

Указанное распределение осуществляется пропорционально нагрузке потребления электрической энергии потребителями.

При этом нагрузка потребления определяется исходя из показаний контрольных (внеочередных) замеров электрической энергии (мощности) за 12 месяцев, предшествующих дате выдачи диспетчерским центром задания на разработку графиков аварийного ограничения.

В соответствии с пунктом 135 Правил полного и (или) частичного ограничения, субъекты электроэнергетики, собственники или иные законные владельцы объектов электроэнергетики и энергопринимающих) устройств, кроме населения, обязаны регулярно проводить на объектах электроэнергетики замеры потокораспределения, нагрузок и уровней напряжения. По заданию диспетчерских центров системного оператора субъекты электроэнергетики осуществляют проведение на объектах электроэнергетики контрольные замеры потокораспределения, нагрузок и уровней напряжения 2 раза в год в третью среду июня и третью среду декабря, внеочередные замеры не чаще чем 1 раз в месяц.

Из материалов дела следует, что ЗАО "Витимэнерго" от системного оператора получено задание о проведении внеочередных замеров: за 7 час. 17.07.2013 г., за 7 и 17 час. 21.08.2013 г., за 15 час. 16.10.2013 г., за 15 час. 20.11.2013 г., за 15 час. 15.01.2014 г., за 5 и 15 час. 19.02.2014 г., за 5 и 15 час. 19.03.2014 г., за 7 и 17 час. 16.04.2014 г., за 5 и 7 час. 21.05.2014 г., контрольные замеры за 1, 6, 15 и 18 час. 18.12.2013 г., за 1, 7, 10 и 18 час. 18.06.2014 г.

Данные замеры проведены сетевой организацией, однако как следует из письма ЗАО "Витимэнерго" от 24.06.2014 г. N 18-1/938, направленного в адрес системного оператора, данные этих контрольных замеров не использовались, нагрузка потребителей, включенных в график аварийного ограничения определена для условий прохождения максимума нагрузок при среднесуточных температурах наружного воздуха соответствующих наиболее холодной пятидневке. В Бодайбинском районе это февраль 2014 г., температура воздуха опускалась ниже - 450С. Контрольные замеры, проведенные в данный период времени, отличаются от показаний контрольных замеров, определенных системным оператором - 18.12.2013 г. и отражают реальную картину потребления мощности в зимний период.

В опровержение данной информации антимонопольным органом установлено, что в график аварийного ограничения включен потребитель ОАО "Высочайший", однако в феврале 2014 г. контрольные замеры на подстанции "Высочайший" не проводились, также не проводились там замеры в июле 2013 г., январе 2014 г., апреле 2014 г., что является нарушением пункта 16 Правил N 290.

Доказательств обратного ЗАО "Витимэнерго" в материалы дела не представлено.

Как указывает ОАО "Высочайший", на основании писем сетевой организации по подстанции "Высочайший" проведены следующие замеры- 19.06.2013 г. (9400 кВт), 20.06.2013 г., 18.12.2013 г., 19.12.2013 г. (6224 кВт),- 19.03.2014 г. (12328 кВт) и 12326 кВт; 21.05.2014 г. (12490 кВт);18.06.2014 г., 19.06.2014 г. (7100 кВт). При этом в таблице ЗАО "Витимэнерго", содержащей сведения о величине контрольного замера, участвующего при расчетах при разработке графика аварийного ограничения режима потребления электрической мощности на 2014-2015г.г. по ОАО "Высочайший" указана величина контрольного замера в размере 7560 кВт, без указания конкретной календарной даты и времени проведения этого замера, данная величина мощности не соответствует сведениям, представленным потребителем.

Как следует из пояснения ЗАО "Витимэнерго" и установлено антимонопольным органом в ходе рассмотрения антимонопольного дела, при разработке графика аварийного ограничения режима потребления электрической мощности на 2014-2015г.г. сетевая организация распределила заданные системным оператором объемы ввода аварийных ограничений между потребителями, включенными в график аварийного ограничения на 2014-2015г.г. согласно пропорции П=А/В*100, где А - объем ввода аварийных ограничений, заданный системным оператором (19,7 МВт); В - сумма максимальной нагрузки всех потребителей, включенных в график ограничения режима потребления электрической мощности; П - размер пропорции.

Применительно к графику ограничения на 2014-2015г.г. размер пропорции составил 60% (19,7 МВт/32,699 МВт* 100%=60%).

Примененная величина 32,699 МВт представляет собой сумму максимальной нагрузки всех потребителей, включенных в график ограничения режима потребления электрической мощности.

Как видно из приведенной формулы размер применяемой пропорции напрямую зависит от величины показателя "В". Следовательно, чем меньше величина суммы максимальной нагрузки всех потребителей по наиболее холодной пятидневке, тем больше процент, применяемый в пропорции, и соответственно, тем больше величина объема ограничения для потребителя, включенного в график.

Из пояснений ВАО "Витимэнерго" следует, что при формировании графиков нагрузка между потребителями разделена поровну в процентном соотношении в зависимости от фактического потребления, согласно данным АИИС КУЭ.

Вместе с тем, из таблицы "Распределение нагрузок в графике ограничения электрической мощности на 2014-2015г.г." следует, что величина контрольного замера максимальной нагрузки в самую холодную пятидневку использована при составлении графиков в размере не более разрешенной документами о техническом присоединении мощности. Так по ПС 110 кВ ОАО "Высочайший" составила 12600 кВт ( фактически 12901 кВт), по ПС 110 кВ Невский ООО "Друза" 1930 кВт ( фактически 4000 кВт), по ПС 110 кВ Вернинская ОАО "Первенец" 5783 кВт. (фактически 11766 кВ).

Контрольные замеры по ОАО "Высочайший" при составлении графика на 2014-2015 гг. также как и при составлении графиков на 2013-2014г.г. проведены на подстанции "Кропоткинская" при помощи приборов учета АИИС КУЭ без учета существующих потерь.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно исходил из того, что как и в случае составления графиков на 2013-2014 г. указанное не позволило сетевой организации правильно распределить заданный объем ограничений с учетом единой пропорции, что создало условия для ущемления интересов ряда потребителей, включенных в график, в том числе ОАО "Высочайший".

Как следует из пояснений ЗАО "Витимэнерго" в график ограничения на 2014- 2015г.г. из 36 потребителей включены 11 потребителей, которые имели 3 категорию надежности. Однако, согласно подпункту "е" пункта 18 Правил N 290, в графики ограничения режима потребления могут быть включены энергопринимающие устройства потребителей любой категории надежности электроснабжения.

При этом судом установлено и следует из материалов дела, что в сформированный перечень не включены ООО "Угахан" и ООО "Даксиб" являющие потребителями с максимальной мощностью более 670 кВт.. ООО "КатСпецСервис" и ООО "Копыловский" - потребители с максимальной мощностью менее 670 кВт., при этом ООО "КатСпецСервис" включен в перечень как потребитель с максимальной мощностью более 670 кВт.

Анализируя другие критерии для включения потребителей в график 20014-2015 гг, антимонопольным органом установлено, что у всех 36 потребителей из перечня нет возможности дистанционного ввода графика временного отключения потребления, а также отсутствует акт аварийной брони. У 20 потребителей из 36 нет оперативного персонала на объектах, имеющего право на осуществление переключений, в связи с чем они не были включены в график, однако, ООО "Угахан", у которого такой персонал имеется, также не было включено в рассматриваемый график.

В соответствии с подпунктом "з" пункта 18 Правил N 290, формирование графиков временного отключения потребления должно осуществляться с учетом необходимости обеспечения фактической возможности реализации в отношении соответствующей совокупности потребителей аварийных ограничений в заданном диспетчерским центром объеме за указанное им минимальное время.

Как следует из пояснений ЗАО "Витимэнерго" при составлении графиков временного отключения потребления определяющими учитывались следующие критерии: эффективность (обеспечение возможности выполнения отключения питающих линий и сроки, необходимые для предупреждения или предотвращения аварийных электроэнергетических режимов со временем, установленным требованиями системного оператора; круглосуточное дежурство персонала; обеспеченность каналами связи; возможность индивидуального (адресного отключения); объем потребляемой мощности.

Заданием системного оператора ОАО "СО ЕЭС" от 11.06.2014 г. (пункт 8) предусмотрено, что в объеме каждой очереди графика временного отключения потребления должны быть выделены объемы мощности потребителей (МВт), время отключения которых составляет: до 5 минут и до 20 минут (включая объемы нагрузки потребителей (МВт), время отключения которых составляет до 5 минут), с момента отдачи диспетчером филиала ОАО "СО ЕЭС" Иркутское РДУ диспетчерской команды на ввод в действие указанного графика. Время отключения всего объема потребления, включенного в график отключения потребления, не должно превышать 60 минут с момента отдачи диспетчером филиала ОАО "СО ЕЭС" Иркутское РДУ диспетчерской команды на ввод в действие указанного графика.

Как установлено судом и следует из графика временного отключения потребления на 2014-2015 гг. по ЗАО "Витимэнерго", из 63 электроустановок, включенных в график, только по 3 потребителям (ОАО "Высочайший" (ПС "Высочайший" Tl, Т2), ООО "Друза" (ПС "Невский"), ОАО "Первенец" (ПС "Вернинская" Tl, Т2)) время отключения составляет до 5 минут.

По 23 электроустановкам потребителей время отключения составляет до 20 мин. (1-я очередь:ЗАО А/с "Витим" (ПС КПД); ЗАО "Дальняя Тайга", ЗАО А/с "Витим" (ПС "Перевоз"); ОАО "Первенец" (ПС "Вернинская"; 2-я очередь: ЗАО "Светлый", ЗАО ГПП "Реткон" (ПС "Кропоткинская" по фидеру ВЛ Кропоткинская - Хомолхо); ЗАО "Севзото", ЗАО А/с "Витим", ООО "Грейн Стар" (ПС "Андреевская"); ЗАО "Севзото" (ПС "Артемовская"); 3-я очередь: ОАО "Высочайший" (ПС "Высочайший"); 4-я очередь: ОАО "Первенец" (ПС "Первенец"); 5-я очередь: ЗАО "Маракан" (ПС "Веселяевская", ПС "Вачинская"), ОАО "Высочайший" (ПС "Высочайший"), ЗАО "Севзото" (ПС "Бодайбоканская", ПС "Красноармейская"), ЗАО "Дальняя Тайга" (ПС "Перевозовская"), ООО "Угахан" (ПС "Перевоз"), ЗАО "Светлый" (ПС "Светлый", ПС "Вачинская"), ЗАО ГПП "Реткон" (Красноармейская); 6-я очередь: ОАО "Высочайший" (ПС "Высочайший" Tl, Т2), ООО "Друза" (ПС "Невский"), ОАО "Первенец"(ПС "Вернинская"Т1,Т2); 7-я очередь: ООО "Друза" (ПС "Апрелевская"), ЗАО "Севзото" (ПС "Андореевская"), ЗАО "Светлый" (ПС "Кропоткинская"); 8-я очередь ЗАО А/с "Витим" (ПС "Кудускит").

По остальным электроустановкам потребителей время отключения составляет до 60 минут.

Однако, не смотря на то, что по 13 потребителям время отключения составляет до 20 мин., в график ограничения по мощности на 2014-2015г.г. включены только 11 потребителей.

Поскольку заявителем не представлено доказательств единого подхода при выборе отдельных потребителей для включения в график, в том числе включая такой критерий, как сроки, необходимые для предупреждения или предотвращения аварийных электроэнергетических режимов со временем, установленным требованиями системного оператора, судом первой инстанции правильно установлено, что допущенные ЗАО "Витимэнерго" нарушения: выборочное проведение контрольных замеров, произвольное определение периода холодной пятидневки, непропорциональное распределение объемов ввода аварийных ограничений, отсутствие единого подхода к выбору потребителей при составлении графиков аварийного ограничения на 2014-2015 г., свидетельствуют о том, что сетевая организация злоупотребляет своим доминирующим положением на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии, что ущемило или могло ущемить интересы неопределённого круга лиц, а также создало дискриминационные условия для ОАО "Высочайший".

Довод ОАО "Высочайший" об уклонении ЗАО "Витимэнерго" от разработки графика аварийного ограничения при участии ОАО "Высочайший" судом обоснованно отклонен, поскольку на момент разработки графиков аварийного ограничения на 2013- 2014г.г. и на 2014-2015г.г. Правилами N 124 и Правилами N 290 не предусмотрено участие потребителей в разработке графиков.

ОАО "СО ЕЭС" полагает, что Общество необоснованно не привлечено антимонопольным органом к участию в рассмотрении дела N 164, что нарушает его права и интересы, поддерживает доводы ЗАО "Витимэнерго", а также указывает, что мотивировочная часть решения антимонопольного органа содержит многочисленные указания на наличие нарушений в действиях ОАО "СО ЕЭС" при разработке графиков. Полагает, что оспариваемое решение фактически вменяет в обязанность (предписывает) ЗАО "Витимэнерго" как сетевой организации не руководствоваться заданием системного оператора на разработку графиков аварийного ограничения, предписывает разработать новый график на 2014-2015 гг. при наличии действующего, согласованного системным оператором.

Учитывая выводы Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, изложенные в Постановлении от 21.12.2015 г. по делу N А19-20689/2014 о том,что системный оператор и сетевая организация действуют на разных товарных рынках, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

Порядок разработки графиков на 2013 - 2014 годы был урегулирован Правилами разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии и использования противоаварийной автоматики, утвержденными приказом Министерством промышленности и энергетики Российской Федерации от 18.03.2008 N 124; на 2014 - 2015 годы - Правилами разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) и использования противоаварийной автоматики, утвержденными приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 06.06.2013 N 290, а также при разработке графиков подлежат применению Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии и Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

При выявленном правовом регулировании следует признать, что участие системного оператора при разработке графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии включает в себя: направление задания (требований) на разработку графиков аварийного ограничения первичным получателям команд (сетевой организации) (пункт 15 Правил N 290; пункт 7 Правил N 124); согласование разработанных графиков (пункт 23 Правил N 290, пункт 19, 20 Правил N 124); направление системным оператором согласованных графиков для применения сетевой организации (пункт 24 Правил N 290, пункт 21 Правил N 124).

Пунктом 37 Правил N 442 установлено, что графики аварийного ограничения разрабатываются сетевой организацией, на основании требований установленных системным оператором к объемам, времени и местам ввода аварийного ограничения.

При исследовании и оценке решения Иркутского УФАС России от 17.09.2014 N 1951 суд первой инстанции правильно установил, что решение не содержит выводов относительно данных действий системного оператора и не устанавливает нарушений законодательства о конкуренции при осуществлении данных полномочий.

Содержание в мотивировочной части решения выводов относительно необоснованности действий системного оператора при выдаче заданий на разработку графиков аварийного ограничения, указание об определении нагрузки потребителей, включаемых в графики аварийного ограничения для условий прохождения максимума нагрузок при среднесуточных температурах наружного воздуха, соответствующих температуре наиболее холодной пятидневки с обеспеченностью 0,92, о корректировке замеров в части исключения нагрузки потребления, превышающей величину максимальной мощности, определенной документами о технологическом присоединении и другие не свидетельствуют об ущемлении прав системного оператора, поскольку не влекут какого либо решения относительно данных действий и не возлагают дополнительных обязанностей, которые могли бы ограничивать права системного оператора при осуществлении им деятельности по оперативно диспетчерскому управлению.

Кроме того, злоупотребление доминирующим положением установлено решением антимонопольного органа в действиях именно ЗАО "Витимэнерго" о чем свидетельствует резолютивная часть оспариваемого решения.

Как указано в Постановлении кассационной инстанции ЗАО "Витимэнерго" осуществляет деятельность на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии и разработке графиков аварийных ограничений режима потребления электрической энергии (мощности), в том числе графиков ограничения режима потребления электрической мощности, в географических границах Бодайбинского района Иркутской области, в то время как ОАО "СО ЕЭС" осуществляет деятельность по оперативно-диспетчерскому управлению в связи с чем, не привлечение системного ОАО "СО ЕЭС" при рассмотрении антимонопольного дела и нарушение требования части 1 статьи 42 Закона о защите конкуренции не может являться безусловным основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным при установленных и подтвержденных нарушениях в действиях ЗАО "Витимэнерго".

При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа не подлежит признанию незаконным по причине не привлечения к участию в деле ОАО "СО ЕЭС", поскольку резолютивная часть оспариваемого решения не содержит выводов относительно данного заявителя и, следовательно, не нарушает его права и законные интересы.

В части выданного ЗАО "Витимэнерго" предписания апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В силу пункта "е" части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает обязательные для исполнения предписания, в том числе об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Таким образом, предписание выносится на основании решения антимонопольного органа о признании лица нарушившим нормы антимонопольного законодательства, предписание должно быть логически согласовано с решением и направлено на устранение нарушений, установленных антимонопольным органом в рамках конкретного дела.

Требования, изложенные в предписании, должны быть определенными, относимыми и исполнимыми.

Оспариваемое предписание в части пунктов 1.1 и 1.2. направлено, как следует из пункта 2 решения антимонопольного органа, на устранение нарушений антимонопольного законодательства.

Апелляционный суд соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что оспариваемое предписание не отвечает требованиям части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции, поскольку не основано на принятом решении антимонопольного органа.

Как установлено судом и следует из оспариваемого решения, графики аварийного ограничения на 2014-2015г.г. ЗАО "Ветимэнерго" разработаны, согласованы и утверждены сетевой организацией.

Составление перечня потребителей, в отношении энергопринимающих устройств которых может осуществляться аварийное ограничение режима потребления электрической энергии является необходимым условием для составления графика. Формирование нового перечня, который не может быть учтен для действующего графика, не являться мерой по устранению выявленных нарушений.

Каких либо указаний на признание утвержденного на 2014-2015г.г. графика аварийного ограничения недействительным, предложений по его отмене, изменению предписание антимонопольного органа не содержит.

При этом на момент вынесения оспариваемого предписания с указанием срока для устранения нарушений - 31.10.2014 г. график на 2014.- 2015г.г. уже был утвержден (06.08.2014 г.).

Кроме того, нормами, регулирующими порядок разработки графиков, не предусмотрена возможность применения одновременно двух графиков на один регулируемый период.

Пунктом 1.2. оспариваемого предписания ЗАО "Витимэнерго" предписано разработать и утвердить график аварийного ограничения на 2014-2015 гг.

Поскольку нагрузка потребления определяется исходя из показаний контрольных (внеочередных) замеров электрической энергии (мощности) за 12 месяцев, предшествующих дате выдачи задания на разработку графиков аварийного ограничения, при разработке графиков на 2014-2015 г. подлежат использованию замеры за 2013 г., на нарушение при проведение которых указано в решении антимонопольного органа, поскольку иные замеры не проводились, следовательно для исполнения предписания отсутствуют исходные данные, что свидетельствует о неисполнимости предписания.

Кроме того, выполнение требований предписания Иркутского УФАС в части разработки и утверждения нового графика аварийного ограничения на 2014-2015 гг. и направления его на согласование ОАО "СО ЕЭС" повлечет для системного оператора необходимость выполнения действий по выдаче задания на разработку графика, поскольку именно задание содержит исходные данные и требования к указанным графикам. Так же системный оператор должен рассмотреть и согласовать представленный график аварийного ограничения в сроки не предусмотренные законодательством для осуществления данных действий. При исполнении предписания возникнет вопрос о возможности применения действующих графиков аварийного ограничения в осенне-зимний период 2014-2015 гг.. Следовательно, данное предписание непосредственно влияет на условия реализации ОАО "СО ЕЭС" возложенных на него обязанностей по обеспечению надежного функционирования энергосистемы, принятию мер по предотвращению аварийных ситуаций в работе энергосистемы, одной из которых является разработка и применение графиков аварийного ограничения.

Без указанных действий системного оператора графики аварийного ограничения в силу указанных выше норм не могут быть разработаны и согласованы.

Поскольку ОАО "СО ЕЭС" не привлекалось к участию в деле антимонопольным органом и решение антимонопольного органа не содержит выводов о нарушении системным оператором Закона о защите конкуренции, постольку выданное на основании решения Иркутского УФАС предписание не может возлагать на системного оператора каких-либо обязательств, связанных с осуществлением его деятельности по оперативно - диспетчерскому управлению в порядке взаимодействия с субъектами электроэнергетики и потребителями, предусмотренными пунктом 4 Правил N 290.

Кроме того, поскольку установленный для исполнения срок - 31.10.2014 г. противоречит пункту 5 Правил N 290 которым установлено, что перечень потребителей должен быть сформирован до 1 июня (предписание от вынесено 17.09.2014 г. уже после срока установленного пунктом 5 Правил N 290), следует признать, что оспариваемое предписание является неисполнимым.

В соответствии с пунктом 10 Правил N 290 графики аварийного ограничения разрабатываются ежегодно на период с 1 октября текущего года по 30 сентября следующего года и утверждаются первичными получателями команд об аварийных ограничениях после согласования с диспетчерским центром и уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации не позднее, чем за 10 календарных дней до начала очередного периода, на который они разрабатываются.

До 15 августа указанные графики направляются первичными получателями команд об аварийных ограничениях на согласование в диспетчерский центр, выдавший задание на разработку графиков аварийного ограничения, и в уполномоченный орган исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации (пункт 22 Правил N 290).

Учитывая, что вынесенное предписание получено сетевой организацией 08.10.2014 г., уже за пределами сроков предусмотренных на его согласование и утверждение, следовательно, данное обстоятельство так же свидетельствует о неисполнимости данного предписания.

Таким образом, предписание антимонопольного органа не может быть исполнено с соблюдением требований установленных Правилами N 290.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что у ЗАО "Витимэнерго" отсутствует реальная возможность для исполнения требований пунктов 1.1 и 1.2 оспариваемого предписания, в том числе и по причине, что данное предписание не адресовано ОАО "СО ЕЭС". Данное предписание так же нарушает права ОАО "СО ЕЭС" ответственного за обеспечение надежного функционирования энергосистемы, в том числе путем применения согласованных графиков ограничения энергопортребления.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с п. 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 года N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц на момент подачи апелляционной жалобы составляла 1500 руб.

ОАО "Высочайший" по платежному поручению N 5426 от 22.04.2016 года уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб. На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению N 5426 от 22.04.2016 года государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1500 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 марта 2016 года по делу N А19-20689/2014 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Высочайший" (ИНН 3802008553, ОГРН 1023800732878) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

В.А. Сидоренко Е.В. Желтоухов