Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2016 г. N 09АП-20382/16

г. Москва

20 июля 2016 г.

Дело N А40-190258/15

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Холдинговая Компания "Главмосстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2016 г. по делу N А40-190258/15

принятое судьей Суставовой О.Ю.

по заявлению МИФНС N 45 по г. Москве (ИНН 7733116418; ОГРН 104779699156; дата регистрации 23.12.2004; адрес: 125373, г. Москва, Походный проезд, д. 3)

к ОАО "Холдинговая компания "Главмосстрой" (ИНН 7710013494; ОГРН 1027739273770; дата регистрации: 24.06.1994; адрес: 103009, г. Москва, ул. Тверская, д. 6, корп. 2),

при участии третьих лиц: 1) открытого акционерного общества по эксплуатации строительных машин и механизмов "Механизация-2" (ИНН 7714029720; ОГРН 1027700187789; дата регистрации: 31.01.1995; адрес: 115088, г. Москва, ул. Южнопортовая, д. 32, стр. 2); 2) Инспекци Федеральной налоговой службы N 10 по г.Москве (ИНН 7710047253; ОГРН 1047710090724; дата регистрации: 23.12.2004; адрес: 115191, г. Москва, ул. Б. Тульская, д. 15)

о взыскании суммы налоговой задолженности открытого акционерного общества по эксплуатации строительных машин и механизмов "Механизация-2" в размере 39 865 998,00 руб., по основаниям, предусмотренным пунктом 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации,

при участии:

от заявителя:	Сафонова М.В. по дов. от 05.05.2016, Ушакова Н.Р. по дов. от 28.01.2016, Курбанкова А.Д. по дов. от 01.10.2015;
от заинтересованного лица:	Синицин А.А. по дов. от 01.12.2015;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен, 2) Зармаева М.З. по дов. от 16.02.2016;

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве (далее - Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве, МИ ФНС N 45, Заявитель, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к открытому акционерному обществу Холдинговая компания "Главмосстрой" (далее по тексту - ОАО "Компания "Главмосстрой", Заинтересованное лицо, Общество, налогоплательщик) о взыскании суммы налоговой задолженности открытого акционерного общества по эксплуатации строительных машин и механизмов "Механизация-2" в размере 39 865 998,00 руб., по основаниям, предусмотренным пунктом 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечены открытое акционерное общество по эксплуатации строительных машин и механизмов "Механизация-2" (далее по тексту - ОАО "Механизация-2"); Инспекция Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве (далее по тексту - ИФНС России N 10).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2016 г. заявленное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве требование удовлетворено, с открытого акционерного общества Холдинговая компания "Главмосстрой" взыскана сумма налоговой задолженности открытого акционерного общества по эксплуатации строительных машин и механизмов "Механизация-2" в размере 39 865 998,00 руб.

ОАО "Компания "Главмосстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представители МИ ФНС N 45 в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель ИФНС N 10 в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу ОАО "Механизация-2"в судебном заседании представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу и Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе предъявлять в арбитражные суды иски (заявления) о взыскании недоимки, пеней и штрафов за налоговые правонарушения в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Статьей 45 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации (статьи 46 и 47 Налогового кодекса Российской Федерации).

Подпунктом 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что взыскание налога в судебном порядке производится в целях взыскания недоимки, числящейся более трех месяцев за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями), с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий), когда на счета последних в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ (предприятий), а также за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации основными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятиями), с зависимых (дочерних) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий).

Положения настоящего подпункта также применяются, если налоговым органом в указанных случаях будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества основным (преобладающим, участвующим) обществам (предприятиям), зависимым (дочерним) обществам (предприятиям) были произведены через совокупность взаимосвязанных операций, в том числе в случае, если участники указанных операций не являются основными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятиями), зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями) (абзац 6 подпункта 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации).

Положения настоящего подпункта также применяются, если налоговым органом в указанных случаях будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества производятся организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка (абзац 7 подпункта 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. При этом право суда по признанию лиц зависимыми в рамках статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, не обусловлено положениями статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации.

В частности, в соответствии с правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.12.2003 г. N 441-О, в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 -11 той же статьи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" член совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, член коллегиального исполнительного органа общества или участник общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, а также лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания, признаются заинтересованными в совершении обществом сделки, в том числе, если они являются стороной по сделке.

Согласно статье 53.2 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, если Гражданский кодекс Российской Федерации или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом.

Положениями статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон N 948-1), определено, что аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 67.3 Гражданского кодекса Российской Федерации хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное товарищество или общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

МИ ФНС N 45 и судом первой инстанции установлено следующее.

В отношении ОАО "Механизация-2" была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налоговых платежей за период с 01.01.2012 г. по 31.12.2013 г., по результатам которой было принято решение от 17.11.2014 г. N 10-21/15 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с решением от 17.11.2014 г. N 10-21/15 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ОАО "Механизация-2" доначислены налоги в сумме 55 098 976,00 руб., пени в общей сумме 10 594 238,00 руб., привлечено к ответственности в виде штрафа в общей сумме 15 764 000,00 руб., уменьшен убыток в сумме 9 455 706,00 руб.

Указанное решение было обжаловано ОАО "Механизация-2" в апелляционном порядке в УФНС России по г. Москве.

Письмом N 19/002490@ от 19.01.2015 г. УФНС России по г. Москве апелляционную жалобу ОАО "Механизация-2" оставило без рассмотрения.

Таким образом, решение от 17.11.2014 г. N 10-21/15 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения вступило в законную силу 19.01.2015 г.

Требованием N 2637 от 21.01.2015 г. об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов ОАО "Механизация-2" было предложено в добровольном порядке уплатить до 10.02.2015 г., в частности, начисленную выездной проверкой суммы налогов, штрафов и пени в общем размере 81 457 214,00 руб.

Вышеуказанное требование ОАО "Механизация-2" было оставлено без исполнения.

ОАО "Механизация-2" на вступившее в законную силу решение от 17.11.2014 г. N 10-21/15 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения была подана апелляционная жалоба в УФНС России по г. Москве.

Решением от 06.05.2015 г. N 21-19/043626@ апелляционная жалоба ОАО "Механизация-2" была частично удовлетворена, доначисления по решению от 17.11.2014 г. N 10-21/15 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения были признаны законными в общей сумме 81 272 867, 33 руб.

Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве 22.05.2015 г. уточнила суммы задолженности ОАО "Механизация-2" (уточнение от 22.05.2015 г. к постановлению N 52 от 24.02.2015 г. о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) индивидуального предпринимателя).

Учитывая изложенное, на момент подачи налоговым органом заявления в суд по настоящему делу (октябрь 2015 г.), у ОАО "Механизация-2" имелась недоимка в общем размере 81 272 867, 33 руб., числящееся за ним более трех месяцев.

Также Инспекцией и судом первой Инстанции установлено, что имелись основания для взыскания имеющейся у ОАО "Механизация-2" недоимки с ОАО "Компания "Главмосстрой".

Данный вывод признается судом апелляционной инстанции законным и обоснованным в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что ОАО "Механизация-2" и ОАО "Компания "Главмосстрой" являются аффилированными лицами, кроме того, ОАО "Механизация-2" является дочерним хозяйственным обществом по отношению к ОАО "Компания Главмосстрой", поскольку ОАО "Компания "Главмосстрой" имеет право распоряжаться 52.92% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции ОАО "Механизация-2", о чем свидетельствуют публикуемые списки аффилированных лиц.

С целью выяснения причин непогашения задолженности, образованной по результатам проведенной выездной налоговой проверки и отсутствия движения денежных средств на расчетных счетам ОАО "Механизация-2" Инспекцией был проведен допрос Широковой Н.Н. (протокол допроса от 06.04.2015 г.) являющейся генеральным директором ОАО "Механизация-2" с 18.03.2014 г. по 10.09.2014 г., а на момент проведения допроса - заместителем генерального директора по экономике.

Из показаний свидетеля Широковой Н.Н. следует, что подготовку бухгалтерской и налоговой отчетности осуществляет ООО "Главстрой - Центр Учета". ОАО "Механизация-2" формирует платежное поручение, которое отправляется в ООО "Главстрой - Центр Учета" (входит в холдинг) на обработку и согласование, при этом самостоятельно ОАО "Механизация-2" оплату произвести не может. При этом Широкова Н.Н. пояснила, что выплату заработной платы сотрудникам организации ОАО "Механизация-2" осуществляет посредством оформления распорядительных писем в адрес ОАО "Компания "Главмосстрой" с просьбой произвести выплату заработной платы сотрудникам ОАО "Механизация-2".

Кроме того, Широкова показала, что в период с 15.09.2014 г. по настоящее время ОАО "Компания "Главмосстрой" в счет погашения кредиторской задолженности перед ОАО "Механизация-2" производило платежи в адрес контрагентов последнего за топливо, оплату услуг связи, оплату комиссии за ведение счета в системе банк клиент, оплату автозапчастей и т.д.

Показания Широковой Н.Н. подтверждаются банковской выпиской материнской организации. Так, из анализа банковской выписки следует, что на расчетный счет ОАО "Компания "Главмосстрой" от заказчиков ОАО "Механизация-2" поступили денежные средства: от ЗАО "СК "Гражданстрой" - сумма перечисления составляет 27 400 000 руб.; от ОАО "ДОК-3" - сумма перечисления составляет 10 965 998 руб.; от ООО "Промышленная компания" - сумма перечисления составляет 1 500 000 руб. Общая сумма перенаправленных в ОАО "Компания "Главмосстрой" денежных средств составляет 39 865 998 руб.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что между ОАО "Механизация-2" (подрядчик) и ЗАО "СК "Гражданстрой" (генподрядчик) заключены договоры N 3/КБ/13 от 01.11.2013 г., N БК/3/14 от 02.06.2014 г., N БК/5/14 от 05.11.2014 г., предметом которых является предоставление подрядчиком строительной техники с персоналом на объекты строительства. При этом оплата по вышеуказанным договорам генподрядчиком была произведена на счета третьих лиц контрагентов подрядчика по распорядительным письмам, полученным от ОАО "Мехинизация -2", в том числе на счета ОАО "Компания "Главмосстрой", что подтверждается договорами, платежными документами, а так же показаниями генерального директора ЗАО "СК "Гражданстрой" Лазаревой И.В. (протокол от 22.04.2015 г.).

Таким образом, на счета ОАО "Компания "Главмосстрой" поступила выручка ОАО "Механизации-2" на основании распорядительных писем за исх. N 868 от 26.08.2014 г., N 865 от 26.08.2014 г., N 889 от 03.09.2014 г., N 913 от 12.09.2014 г., N 950 от 29.09.2014 г., N 982 от 13.10.2014 г., N 1046 от 30.10.2014 г., N 1079 от 10.11.2014 г.,.N 1119 от 20.11.2014 г., N 1228 от 08.12.2014 г., N 1280 от 22.12.2014 г. по вышеуказанным договорам, заключенным с ЗАО "СК "Гражданстрой" на общую сумму 27 400 000 руб.

Между ОАО "Механизации-2" (перевозчик) и аффилированным лицом ОАО "ДОК-3" (грузоотправитель) был заключен договор N 13ЖБ/11 от 27.12.2010 г. об организации перевозок грузов автомобильным транспортом. Согласно банковской выписке ОАО "Компания "Главмосстрой" выручка ОАО "Механизации-2" за услуги перевозки поступила на расчетный счет Заявителя в сумме 10 965 988,54 руб.

В порядке статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации Инспекцией были запрошены все документы, с назначением платежа по указанной хозяйственной операции. Во исполнение указанного требования ОАО "ДОК-3" представило договор N 13ЖБ/11 от 27.12.2010 г. с приложениями к нему.

Кроме того, Инспекцией был допрошен генеральный директор ОАО "ДОК-3" Будаев П.Н. (протокол допроса от 19.05.2015 г.), который подтвердил факт заключения и исполнения указанного договора сторонами.

Также установлено, что ОАО "ДОК-3" является аффилированной организацией по отношению к ОАО "Компания "Главмосстрой" и ОАО "Механизация-2", что подтверждается списком аффилированных лиц последней.

Согласно договору от 26.08.2014 г. N ТО 3/14 купли-продажи ОАО "Механизация-2" продает ООО "Промышленная Компания" основное средство, а именно башенный кран б/у КБ-503.Б за 1 500 000 руб. в т.ч. НДС, при этом передача крана контрагентами произведена 30.08.2014 г. (согласно акту по форме ОС-1). Между тем, пунктом 3.2, регламентирующим цену и порядок оплаты по договору, предусмотрена 100% оплата стоимости техники на расчетный счет продавца в течение трех банковских дней. Однако, из материалов дела следует, что оплата за технику была произведена практически через четыре месяца по распорядительным письмам продавца исх. N1327 от 29.12.2014 г. и N64 от 28.01.2015 г. адресованным покупателю, с просьбой перечислить денежные средства за покупку техники на р/с ООО "Корпорация "Главмосстрой" со ссылкой на оплату по договорам займа NМЗ-01/2015 от 12.01.2015 г. и NКРЗ-08/04 от 06.03.2008 г. При этом Инспекцией установлено, что ООО "Корпорация "Главмосстрой" является аффилированной организацией по отношению к ОАО "Компания "Главмосстрой" и ОАО "Механизация-2", что подтверждается списками аффилированных лиц указанных обществ.

Инспекцией были проанализированы договоры займа N МЗ-01/2015 от 12.01.2015 г. и N КРЗ-08/04 от 06.03.2008., послужившие ОАО "Механизация-2" основанием для выведения выручки за продажу основного средства, из которых следует, что налогоплательщик, имея значительную задолженность по налоговым платежам, возвращает суммы займов головной организации в обход собственных расчетных счетов.

Таким образом, начиная с 2013 года, в том числе, после проведенной выездной проверки ОАО "Механизация-2" продолжало вести реальную хозяйственную деятельность, в том числе заключать договоры с заказчиками и исполнять по ним договорные обязательства и рассчитываться с поставщиками и подрядчиками.

Из анализа банковской выписки ОАО "Компания "Главмосстрой" становится очевидным, что все расчеты, связанные с осуществлением хозяйственной деятельности ОАО "Механизация-2", ведет головная организация. При этом, обязанность по уплате налоговых платежей как начисленных налогоплательщиком самостоятельно, так и начисленных по результатам налоговых проверок остается не исполненной по причине отсутствия движения денежных средств по расчетным счетам ОАО "Механизация-2".

В рамках проведения иных мероприятий налогового контроля, направленных на обеспечение поступления в бюджетную систему Российской Федерации доначисленных OAО "Механизация-2" по результатам проведенной выездной налоговой проверки сумм налоговых платежей, установлено, что после начала выездной проверки, то есть с 28.04.2014 г. ОАО "Механизация-2" по распорядительным письмам перенаправляло причитающуюся ему выручку на счета ОАО "Компания "Главмосстрой".

Суд первой инстанции правомерно поддержал как правильный вывод Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве о том, что, несмотря на тот факт, что в рассматриваемом деле Инспекцией исчерпаны меры по принудительному взысканию налоговой задолженности налогоплательщика, предусмотренные статьями 46, 47 Налогового кодекса Российской Федерации, положения подпункта 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации не ставят применение судебного порядка взыскания налоговой задолженности в зависимость от того, исчерпал ли налоговый орган все меры принудительного взыскания налоговой задолженности, или нет.

Так, положения подпункта 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают лишь следующие условия, соблюдение которых необходимо для обращения в суд с иском о взыскании налоговой задолженности:

наличие недоимки, возникшей по итогам проведенной налоговой проверки;

недоимка числится более трех месяцев;

- а также, в рассматриваемом случае - перечисление на счета основных (преобладающих, участвующих) обществ выручки за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ.

Правомерно отклонен судом первой инстанции и довод ОАО "Компания "Главмосстрой" о том, что положения подпункта 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации не могут быть распространены на выручку, поступившую на счета основного общества за реализуемые товары (работы, услуги) дочернего общества, если денежные средства поступили до момента возникновения обязанности дочернего общества по уплате недоимки.

Как указано выше, согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации взыскание налога в судебном порядке производится в целях взыскания недоимки, возникшей по итогам проведенной налоговой проверки, числящейся более трех месяцев за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями), - с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ (предприятий).

В силу абзацев 1 и 2 пункта 1 статьи 45, пункта 1 статьи 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик, по общему правилу, обязан самостоятельно исчислить сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот, и самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога в установленный законом срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Ответственность налогоплательщика за совершение неправомерных действий при исчислении налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) наступает в случае, если такие действия повлекли наступление последствий в виде образования у налогоплательщика задолженности перед публичным субъектом по уплате налога за конкретный налоговый период.

Таким образом, обязанность ОАО "Механизация-2" по уплате НДС, налога на прибыль организаций и налога на доходы физических лиц возникла в период 2012, 2013 года, однако, ввиду совершенного налогового правонарушения, совершение которого установлено в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении ОАО "Механизация-2", налогоплательщик не уплатил подлежащие уплате суммы налога, что привело к образованию недоимки по налогу на прибыль организаций, НДС и налогу на доходы физических лиц, а также к доначислению соответствующих пеней и штрафов.

Таким образом, необходимо разделять такие понятия, как "возникновение обязанности по уплате налога", и "возникновение обязанности по уплате недоимки".

Обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора (пункт 2 статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исчислить сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Обязанность по уплате недоимки, возникшей в результате проведенной выездной налоговой проверки, возникает с момента вступления в силу соответствующего ненормативного акта налогового органа.

Является также неверным довод Заявителя, что ОАО "Главмосстрой" может отвечать по налоговым обязательствам ОАО "Механизация-2" только в пределах суммы выручки, поступившей на счет основного общества после момента возникновения у ОАО "Механизация-2" обязанности по уплате недоимки, т.е. после вступления в силу решения от 17.11.2014 г. N 10-21/15.

Указанная трактовка положений норм налогового законодательства противоречит буквальному тексту подпункта 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, иное означало бы, что налогоплательщик с начала проведения налоговой проверки имеет возможность свободно выводить выручку за реализуемые товары (работы, услуги) на счета основной организации, тем самым, создавая условия для невозможности взыскания сумм налоговой задолженности с самого налогоплательщика.

Согласно абзацу 9 подпункта 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации при применении положений указанного подпункта взыскание может производиться в пределах поступившей основным (преобладающим, участвующим) обществам (предприятиям), зависимым (дочерним) обществам (предприятиям), организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка, выручки за реализуемые товары (работы, услуги), переданных денежных средств, иного имущества.

Момент, с которого налоговый орган определяет размер вышеуказанной выручки, по аналогии с положениями абзаца 10 подпункта 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации определяется с момента, когда организация-налогоплательщик, за которой числится недоимка, знала или должна была узнать о назначении выездной налоговой проверки или о начале проведения камеральной налоговой проверки.

Иного момента, с которого подлежит определению размер выручки в Налоговом кодексе Российской Федерации не указано.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, правомерно, руководствуясь нормами Налогового кодекса Российской Федерации, удовлетворил заявление МИ ФНС N 45 и взыскал с открытого акционерного общества Холдинговая компания "Главмосстрой" сумму налоговой задолженности открытого акционерного общества по эксплуатации строительных машин и механизмов "Механизация-2" в размере 39 865 998,00 руб. по основаниям, предусмотренным пунктом 2 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.03.2016 по делу N А40-190258/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

С.М. Мухин П.В. Румянцев