Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2016 г. N 18АП-6071/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 17 октября 2016 г. N Ф09-9641/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании госпошлины и судебных издержек, о взыскании долга, затрат и пени, о взыскании убытков, о государственной регистрации договора, о понуждении заключить договор подряда, по договору строительного подряда

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Челябинск

20 июля 2016 г.

Дело N А47-9713/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Фотиной О.Б., Ширяевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Резаевой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Регона плюс" и общества с ограниченной ответственностью "Альбатрос" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 22.03.2016 по делу N А47-9713/2014 (судья Лезина Л.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

государственного унитарного предприятия коммунальных электрических сетей Оренбургской области "Оренбургкоммунэлектросеть" - Жексимбаева Аклима Абылкаировна (паспорт, доверенность N 14/82 от 21.04.2016),

общества с ограниченной ответственностью "Альбатрос" - Зобов Игорь Юрьевич (паспорт, доверенность N 5 от 09.09.2015), Сигалаева Ирина Александровна (паспорт, доверенность N 7 от 12.01.2016),

общества с ограниченной ответственностью "Регона плюс" - Зобов Игорь Юрьевич (паспорт, доверенность б/н от 26.08.2015),

Государственное унитарное предприятие коммунальных электрических сетей Оренбургской области "Оренбургкоммунэлектросеть" (далее - ГУП "Оренбургкоммунэлектросеть", предприятие, истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением об обязании общества с ограниченной ответственностью "Альбатрос" (далее - общество "Альбатрос", ответчик) с требованием о возмещении расходов, которые ГУП "Оренбургкоммунэлектросеть" должно будет произвести для замены материалов и устранения недостатков работ, выполненных по договору от 30.04.2014 N 100/01/00300/14 в сумме 644 000 руб. 94 коп., а именно:

- выполнение регулировки доводчиков и дверных замков на входных дверях (2 штуки);

- замена декоративных заглушек в местах соединения листов стеновых панелей в коридоре для устранения зазора с потолком;

- переустановка стеновых панелей в коридоре с целью устранения зазоров;

- переустановка двери в кабинете механиков с целью установки дверной коробки строго в вертикальном положении;

- в кабинете механиков замена дверных косяков (они должны плотно примыкать между собой);

- в кабинете механиков замена потолочных панелей на новые;

- в кабинете механиков переустановка обналичников, чтобы плотно примыкали друг к другу;

- переустановка двери в кабинете начальника с целью установки дверной коробки строго в вертикальном положении;

- в кабинете начальника замена обналичников с установкой плотно к стене, удаление строительно-монтажной пены;

- в туалете замена потолочного плинтуса и выполнение плотного его примыкания;

- зачистка в бытовом помещении бордюра между стеновой плиткой и стеной, выравнивание штукатуркой, покраска, с соблюдением единого уклона по всему периметру;

- производство демонтажа и укладки новой плитки в коридоре и в бытовом помещении с целью устранения ее некачественной укладки, некачественной заделки швов, устранения перепада пола (с учетом уточнений, принятых определением суда от 30.04.2015 - т.4, л.д. 63).

Согласно последнему принятому в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнению истец изменил предмет требования и просил взыскать с ответчика 587 105 руб. 96 коп. расходов, которые ГУП "Оренбургкоммунэлектросеть" должно будет произвести для замены материалов и устранения недостатков работ, выполненных по договору подряда N 100/01/00300/14 от 30.04.2014, а также отнесении на ответчика 48 167 руб. 28 коп. судебных расходов, связанных с проведением по делу судебной строительно-технической экспертизы и уплатой государственной пошлины.

Определениями суда первой инстанции от 15.09.2014, от 09.09.2015 (т. 1, л.д. 1-2; т. 7, л.д. 99-100) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, в порядке части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены Министерство природных ресурсов, экологии и имущественных отношений Оренбургской области, Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области, а также общество с ограниченной ответственностью "Регона плюс" (далее - министерство, УФАС по Оренбургской области, общество "Регона плюс", третьи лица).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 22.03.2016 исковые требования ГУП "Оренбургкоммунэлектросеть" удовлетворены: с ответчика в пользу истца взыскано 587 105 руб. 96 коп. убытков, а также 48 167 руб. 28 коп. в возмещение судебных издержек по оплате строительно - технической экспертизы и 14 742 руб. 12 коп. - по уплате государственной пошлины по делу.

Не согласившись с судебными актами, ответчик и третье лицо - общество "Регона плюс" направили апелляционные жалобы, в которых просили отменить решение и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Апелляционная жалоба общества "Альбатрос" мотивирована наличием оснований к отмене решения, предусмотренных частями 1-3 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе нарушением судом первой инстанции норм материального и процессуального права, наличие в судебном акте неправильных выводов, противоречащих фактическим обстоятельствам дела.

Ответчик указывает, что судом в качестве относимого и допустимого доказательства принято заключение эксперта Федерального бюджетного учреждения Самарская лаборатория судебной экспертизы (Оренбургский филиал) Михайлова Е.В., однако при натурном обследовании экспертом не применялись измерительные приборы, необходимые для проверки выполненных работ на соответствие установленным в строительстве нормативам. Все недостатки выполненных работ выявлены экспертом в результате визуального осмотра.

В ходе допроса эксперт в судебном заседании указал, что использованная им линейка имеет погрешность в 1 мм, а соответственно, указанные экспертом дефекты устройства полов (плинтуса) из керамической плитки носят приблизительный характер и вполне укладываются в допуски и нормативы. Ряд строительных норм и правил, которыми должен был руководствоваться эксперт, предполагают наличие проекта работ, однако, со слов эксперта, такой проект ему не представлялся, в связи с чем ссылки на правила не имеют под собой какого - либо обоснования.

Кроме того, в своих пояснения эксперт сослался на то, что некоторые из указанных им дефектов вполне могли образоваться и после завершения работ, как в процессе нормальной эксплуатации, так и от ремонтных воздействий третьих лиц, однако суд не обратил внимания на это замечание эксперта.

Также в качестве нарушения норм процессуального права ответчик указывает на вывод суда о возможности защиты прав обществом "Регона плюс" от притязаний подрядчика, связанных с некачественным выполнением работ в рамках договора субподряда от 30.04.2014, путём заявления возражений и предъявления доказательств их надлежащего выполнения.

Делая соответствующий вывод, суд первой инстанции не учёл положения части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также сложившуюся по этому вопросу судебную практику.

Ответчик полагает, что судом необоснованно, в отсутствие на то правовых оснований, применены положения ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, и наоборот, не применены пункты 3 и 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Эксперт в заключении, а также данных впоследствии суду и сторонам пояснениях указал, что все выявленные им недостатки были явными, то есть могли быть установлены при обычном способе приёмки, а следовательно, предприятие, осуществив ненадлежащим образом приёмку работ, не вправе было впоследствии на них ссылаться. Однако суд не дал этому доводу оценки и занял позицию истца. Также в судебном акте не отведено места доводу ответчика о необходимости осуществления истцом контроля за производством работ.

Кроме того, ответчик сослался на нарушение судом первой инстанции сроков изготовления судебного акта.

К судебному заседанию поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором общество "Альбатрос" дополнило доводы апелляционной жалобы несостоятельностью ссылки суда первой инстанции на информационное письмо президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Признание истом обстоятельства того, что недостатки носили явный характер в силу ч.3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации освобождало ответчика от доказывания этого обстоятельства. Кроме того, с учётом п. 6.8 договора, поскольку все недостатки были очевидными, работы не могли быть приняты комиссией и оплачены в полном объёме. Факт принятия работ и их оплаты косвенно доказывает то, что работы были приняты без проверки, а следовательно, лишает истца впоследствии ссылаться на ненадлежащее качество их выполнения подрядчиком.

Помимо ранее указанных в апелляционной жалобе статей 716, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик также сослался на неправильное применение судом первой инстанции статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В качестве неправильных выводов ответчиком дополнительно указано на выводы суда о недоказанности ответчиком того обстоятельства, что выявленные недостатки могли являться следствием нормального износа или неправильной эксплуатации; а также что выявленные недостатки ответчиком устранены не были.

В дополнение к апелляционной жалобе в части недостатков экспертного заключения ответчик указывает на умышленное завышение сметной стоимости строительства, указав в заключении материалы, не предусмотренные сметой.

Апелляционная жалоба третьего лица - общества "Регона плюс" дословно воспроизводит основные положения жалобы ответчика, а потому суд апелляционной инстанции не находит оснований для повторного их изложения.

Истец направил отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил изложенные в жалобе доводы, просил оставить судебный акт в силе.

В отзыве предприятие обращает внимание на то, что все недостатки были выявлены в период гарантийного срока эксплуатации, что подтверждается актами выявленных дефектов от 10.07.2014 и от 23.07.2014. Выявленные дефекты и недостатки признавались ответчиком, однако устранены не были, направленные в его адрес претензии об устранении недостатков оставлены ответчиком без удовлетворения.

ГУП "Оренбургкоммунэлектросеть" не согласилось с доводами апелляционных жалоб, касающихся заключения эксперта от 11.03.2015 N 214/10/7-3, полагает, что оно отвечает требованиям, установленным ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к заключению эксперта как к доказательству в арбитражном процессе.

Истец полагает, что судебным актом не нарушены интересы третьего лица - общества "Регона плюс", которое по собственному желанию вступило в процесс только по истечении года с начала рассмотрения дела, несмотря на наличие у него информации о судебном процессе.

Третье лицо - Министерство природных ресурсов, экологии и имущественных отношений Оренбургской области просило оставить апелляционные жалобы ответчика и третьего лица без рассмотрения в связи с неприложением к направленной в адрес третьего лица копии полномочий подписанта - Зобова И.Ю.

В судебном заседании представители ответчика и третьего лица поддержали доводы своих апелляционных жалоб с учётом принятых судом апелляционной инстанции дополнений.

Истец просил отклонить доводы апелляционных жалоб, оставить решение в силе.

Третьи лица: Министерство природных ресурсов, экологии и имущественных отношений Оренбургской области, Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - надлежаще извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в судебное заседание не явились.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционные жалобы в отсутствие представителей третьих лиц, в порядке, предусмотренном ст. 123, ч.5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ГУП "Оренбургкоммунэлектросеть" на праве хозяйственного ведения принадлежит двухэтажное здание бытового помещения к теплой стоянке, литер В16, общей площадью 200,4 кв.м., адрес: Оренбургская область, г. Оренбург, ул. Чистопольская, N 2 (свидетельство о государственной регистрации права 56АА 534267 от 11.10.2007 - т.2, л.д. 60).

Между ГУП "Оренбургкоммунэлектросеть" (заказчик) и ООО "Альбатрос" (подрядчик) заключен договор подряда N 100/01/00300/14 от 30.04.2014 на основании протокола закупочной комиссии ГУП "Оренбургкоммунэлектросеть" N 127/14 от 28.04.2014 (далее - договор; т.1, л.д. 26-30).

Согласно пункту 1.1 договора подрядчик обязуется в соответствии с техническим заданием и сметной документацией, являющимися неотъемлемыми частями договора, выполнить следующие работы: "Капитальный ремонт бытовых помещений к тепловой стоянке (инв.ОРН00119666, инв.ОРН01191536) Производственной базы ГУП "Оренбургкоммунэлектросеть" и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном договором.

Результат работ должен соответствовать требованиям законодательства в области энергоснабжения и строительства, ГОСТ, ПУЭ, СНиП, иным нормативам, нормам, положениям, инструкциям, правилам и указаниям (в том числе носящим рекомендательный характер), действующим на территории Российской Федерации, технической документации и сметам, утвержденным заказчиком, а также требованиям заказчика, изложенным в договоре, требованиям органов государственной власти и управления, уполномоченных контролировать, согласовывать, выдавать разрешения, и наделенных другими властными и иными полномочиями в отношении создаваемого результата работ (пункт 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 1.4 договора результатом выполнения работ по договору является подписание акта сдачи-приемки выполненных работ (формы КС-2, КС-3).

Срок начала работ - с момента заключения договора. Срок завершения работ - не более 25 дней с момента заключения договора.

Сроком завершения работ подрядчиком на объекте является дата утверждения заказчиком акта выполненных работ приемочной комиссией (форма КС-2, КС-3; раздел 2 договора).

Цена договора, оплата работ и взаиморасчеты согласованы сторонами в разделах 6, 7 договора. Согласно пункту 6.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 28.05.2014 - т.1, л.д. 112; т.2, л.д. 22-25) его цена составляет 1 276 921 руб. 66 коп, в том числе налог на добавленную стоимость 18 % - 194 784 руб. 66 коп.

Согласно пункту 8.1 договора гарантии качества распространяются на все оборудование, конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком по настоящему договору. В соответствии с пунктом 8.2 договора гарантийный срок выполненных работ устанавливается 36 месяцев с даты подписания сторонами актов КС-2, КС-3.

Если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет в течение 15 календарных дней с даты предъявления письменных претензий заказчика к подрядчику, либо возместить заказчику затраты на их устранение (пункт 8.3 договора).

В силу пункта 11.1 договора приемка результата работ осуществляется в соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Порядок приемки согласован в пунктах 11.2-11.7 договора.

Согласно пункту 12.6 договора в случае, если работы выполнены подрядчиком с отступлениями от настоящего договора, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками, которые делают объект не пригодным для функционального назначения, заказчик вправе по выбору потребовать от подрядчик: безвозмездного устранения недостатков в течение десяти дней, соразмерного уменьшения установленной договором стоимости работ, возмещения своих расходов на устранение недостатков и замену материалов и/или оборудования.

Объём выполняемых работ согласован сторонами в приложениях к договору, в том числе в локальных сметных расчетах с учетом дополнительного соглашения (т.2, л.д. 26-39).

Из материалов дела также следует, что во исполнение договора стороны подписали акты о приемке выполненных работ (т.1, л.д. 31-49): от 31.05.2014 N 1 на сумму 1 211 258 руб. 20 коп., от 31.05.2014 N 2 на сумму 65 663 руб. 46 коп., справку о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2014 N 1 на сумму 1 276 921 руб. 66 коп (т.1, л.д. 50).

Ответчиком выставлен счет на оплату от 06.06.2014 N 3 на сумму 1276 921 руб. 66 коп., оплата которого произведена истцом в полном объёме по платёжному поручению от 11.06.2014 N 3339 (т.1, л.д. 51, 52).

Между тем в ходе осмотра выполненных работ 10.07.2014 (с составлением акта от 10.07.2014) представителями истца и подрядчика выявлены дефекты (т.1, л.д.54-55).

В результате 23.07.2014 комиссий в составе представителей истца и ответчика составлен акт о выявлении дефектов, который подписан обеими сторонами, в том числе со стороны ответчика - исполняющей обязанности директора Сигалаевой И.А. с замечанием о несогласии с выявленными дефектами (т.1, л.д. 56-57).

В адрес ответчика направлена претензия от 30.07.2014 за исх. N 14/3966 (т.1, л.д. 53) с требованием безвозмездно устранить выявленные недостатки (дефекты) работ в течение 15 календарных дней со дня ее получения. Факт получения претензии подтверждён отметкой о вручении.

С учётом названных обстоятельств 27.11.2014 и 29.12.2014 комиссией в составе представителей истца, ответчика, а также Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Оренбургской области проведены осмотры недостатков, обнаруженных после приемки работ, во время которых представитель ответчика указывал на несогласие с рядом выявленных дефектов (т.2, л.д. 61-94, 126).

Отвечая на претензии о некачественном выполнении работ, ответчик в недатированном сообщении (получено истцом 04.08.2014, зарегистрировано за N 3131) сослался на выполнение работ в соответствии с указаниями заказчика, нарушение истцом правил эксплуатации объекта, а также просил провести технический совет для решения спорных вопросов по возникшим дефектам ( т.1, л.д 134 - 137).

Поскольку выявленные недостатки ответчиком не устранены, это послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришёл к выводам о наличии между сторонами заключённого договора строительного подряда, в связи с чем при его исполнении стороны должны руководствоваться положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) о договоре строительного подряда.

Поскольку работы выполнены подрядчиком с нарушениями требований к их качеству, заказчик, действуя по своему усмотрению, вправе предъявить к подрядчику одно из требований, предусмотренных частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Судом первой инстанции указано, что соответствующее право может быть использовано заказчиком в течение гарантийного срока, который согласно п. 8.2 договора, составляет 36 месяцев. Недостатки в выполненных подрядчиком работах выявлены ГУП "Оренбургкоммунэлектросеть" в пределах указанного срока.

Суд квалифицировал требование заказчика о возмещении расходов, связанных с устранением выявленных недостатков, в качестве убытков по правилам ст. 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации и взыскал их с ответчика в пользу истца.

Суд апелляционной инстанции считает вышеизложенные выводы правильными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ст. 740 ГК РФ).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (п.1 ст. 743 ГК РФ).

По общему правилу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Материалами дела установлено, что работы выполнены подрядчиком с нарушениями требований к качеству их выполнения.

Соответствующий вывод основан на представленных в дело акте осмотра выполненных работ от 10.07.2014(л.д. 54 - 55, т.1), акте выявленных дефектов от 23.07.2014 (л.д. 56 - 57, т.1), акте о выявленных недостатках от 27.11.2014 ( л.д. 61, т.2), с фотофиксацией обнаруженных недостатков ( л.д. л.д. 83 - 95, т.1, 62 - 94, т.2).

Позиция ответчика в процессе выявления недостатков заказчиком и предъявления требований об их устранении не была последовательной.

В актах от 10.07.2014, 27.11.2014 ответчик частично признал наличие недостатков, согласился их устранить, в связи с чем 17.11.2014 сообщил о готовности устранения всех недостатков согласно принятым на себя гарантийным обязательствам и просил обеспечить доступ своим работникам на объект заказчика (л.д. 108, т.2).

Вместе с тем при составлении акта от 23.07.2014, а также в направленном в адрес заказчика недатированном сообщении, полученном ГУП "Оренбургкоммунэлектросеть" 04.08.2014, ответчик не согласился с выявленными комиссией недостатками, полагая, что это связано с неправильной эксплуатацией отремонтированного объекта.

Выявленные недостатки подрядчиком на день обращения с иском и вынесения судом решения не устранены.

Последствия нарушения подрядчиком требований к качеству выполняемой работы предусмотрены статьей 723 ГК РФ, согласно который в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Как указано в п.5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Расходы на экспертизу несёт подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Учитывая положения законодательства, суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о назначении по делу судебной строительной экспертизы, на разрешение которой поставил 10 вопросов, сформулированных обеими сторонами (с 1 по 3 - истцом; с 4 по 10 - ответчиком).

Производство экспертизы поручено Федеральному бюджетному учреждению Самарская лаборатория судебной экспертизы (Оренбургский филиал) государственному судебному эксперту Михайлову Евгению Валерьевичу, имеющему высшее образование, квалификацию инженера по специальности "Экспертиза и управление недвижимостью", квалификацию судебного эксперта по специальности "Исследование строительных объектов и территорий функционально связанных с ними, в том числе с целью проведения их оценки", стаж экспертной работы с 2013 года.

В ответах на вопросы эксперт сделал однозначные выводы о несоответствии выполненных подрядчиком работ по устройству подвесного потолка, облицовке потолка пластиком, устройству полов, покрытию полов линолеумом, облицовке стен панелями, оклейке стен обоями, окраске стен в помещениях, облицовке стен керамической плиткой, облицовке оконных откосов сэндвич панелью, облицовке дверных откосов сэндвич панелью пунктам 3.64, 3.65 и 3.66 СНиП 3.04.01 - 87.

В части выполнения работ по монтажу входного металлического дверного блока, а также дверного блока из ПВХ экспертом сделаны выводы об их несоответствии п. 3.7, 5.6 СНиП 3.03.01 - 87.

Исследование проводилось с фотофиксацией обнаруженных недостатков; соответствующие материалы приобщены к заключению эксперта и оформлены в виде приложений.

Стоимость работ по устранению недостатков по расчёту эксперта составила 644 000 руб. 94 коп., а с учётом применения имеющихся материалов уменьшена до 587 105 руб. 96 коп.

Заключение эксперта от 11.03.2015 N 214/10-/7-3 исследовано судом первой инстанции на предмет его соответствия положениям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Эксперт предупреждался об уголовной ответственности за дату заведомо ложного заключения.

Заключение содержит исследовательскую часть и выводы по всем поставленным перед экспертом вопросам, отвечает требованиям полноты и ясности изложения.

Ответы эксперта на поставленные судом вопросы являются конкретными и мотивированными, не содержат двоякого толкования.

Доводы апелляционных жалоб о недопустимости заключения эксперта в качестве доказательства по делу судом апелляционной инстанции рассмотрены и подлежат отклонению.

Как видно из исследовательской части заключения исследования производились экспертом путём визуального осмотра объектов исследования, анализа их фактического состояния, а также инструментальных измерений, в качестве которых указаны 10 - метровая рулетка с ценой деления 1 мм, 30-метровая рулетка с ценой деления 1 мм лазерный дальномер. Фотофиксация проводилась при помощи цифровой фотокамеры "CANON".

Исследование и осмотр объекта 25.02.2015 производились в присутствии представителей сторон: со стороны истца начальника группы ремонтов Зуева А.П.Ж, юрисконсульта Жексимбаевой А.А., со стороны ответчика - Сигалаевой И.А., Болдырева Д.Н.

Замечаний в ходе проведения осмотра объекта о недостаточности используемого измерительного оборудования или недостоверности произведённых экспертом измерений от присутствующих представителей сторон не поступало ни в ходе, ни после проведения осмотра.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о необъективности проведённых измерений с учётом того, что они носили приблизительный характер, а также о недостаточности используемого экспертом измерительного оборудования подлежит отклонению.

Отсутствие проекта в том случае, если отсутствует спор относительно характера выявленных недостатков, их связанности с результатами проектной документации, не может повлиять на качество выполняемой подрядчиком работы.

При этом суд обращает внимание на указанные экспертом СНиПы, нарушение которых привело к снижению качества выполненных работ, которые не являются проектными.

Договор заключён по итогам конкурсного отбора, все вопросы, которые могли возникнуть в ходе его проведения, подрядчик имел право задать конкурсной комиссии, в том числе о достаточности представленной для капитального ремонта проектной документации.

Требования к выполнению работ со ссылкой на нормативные акты и техническую документацию ясно сформулированы в п. 1.2, 4.1.3 договора, поэтому качество выполненных работ оценивалось экспертом исходя из согласованных сторонами условий договора.

Довод о том, что судом необоснованно не принято во внимание указание эксперта, что какие - то из обнаруженных недостатков могли возникнуть в ходе эксплуатации объекта, также подлежит отклонению, поскольку при первом их обнаружении - 10.07.2014 срок эксплуатации объекта после проведённого капитального ремонта являлся незначительным (1 месяц), все недостатки предъявлены в начале гарантийного срока.

Довод об умышленном завышении экспертом сметной стоимости работ по устранению недостатков путём ссылки в заключении на материалы, не предусмотренные сметой (например, в таблице 1, приложения N 3 к заключению, стр. 7 п.26 (л.д. 18, т.4) указано на установку плинтуса из мраморных плит, который сметой не предусмотрен), также рассмотрен судом апелляционной инстанцией, в результате суд пришёл к выводу о признании его заслуживающим внимания.

Эксперт дважды был допрошен в судебном заседании: 29.04.2015 и

(л.д. 95 - 96, т.4) и 17.12.2015 (л.д.42, т.9, аудиозапись судебных заседаний). Отвечая на аналогичный вопрос ответчика, заданный в судебном заседании 29.04.2015, эксперт ответил, что при подготовке заключения исходил исключительно из имеющейся у него документации, оформленной сторонами к договору. Применительно к указанному виду работ расценка по установке плинтуса из мрамора выбрана исключительно по причине того, что другая (из керамогранитных плит) при изучении документации им не обнаружена (5 минута допроса эксперта).

Между тем соответствующий вид работ поименован как в локальном сметном расчёте N 1 (позиция N 21, л.д. 28, т.2, так и в акте выполненных работ формы КС - 2 от 31.05.2014 (позиция N 21, л.д. 37, т.1)), однако суд апелляционной инстанции не видит оснований для вывода об умышленном завышении экспертом стоимости работ по устранению недостатков на сумму 4532 руб. 81 коп. (9637 руб. 81 коп. по смете, составленной экспертом, за вычетом 5105 руб., предусмотренных сметой по договору от 28.04.2014).

Допущенная ошибка не является существенной и не влечёт порочности всего экспертного заключения.

В судебном заседании ответчиком и третьим лицом заявлено ходатайство о назначении по делу строительной экспертизы, с постановкой перед экспертом вопросов о качестве выполненных работ по договору субподряда от 30.04.2014 N 2.

Рассмотрев ходатайство, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об его отклонении, поскольку объективные пределы рассмотренного спора не охватывают обстоятельства выполнения третьим лицом работ по договору субподряда от 30.04.2014 N 2.

Оснований для назначения по делу дополнительной или повторной экспертизы в рамках исполнения договора от 28.04.2014, заключённого между истцом и ответчиком, суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку перечисленные в статье 87 АПК РФ положения, когда такие экспертизы могут или должны быть назначены судом, в рассматриваемом случае отсутствуют.

Доводы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права, а именно: ст. 716, 724 Гражданского кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции исследован и подлежит отклонению.

Статьёй 716 предусмотрена обязанность подрядчика как профессионала в строительстве предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности представленных заказчику материалов, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок.

Применительно к обстоятельствам дела подрядчик указывал на вынужденную переделку работ по установке дверных блоков.

Первоначально дверные блоки были установлены с раскрытием дверей наружу, однако по желанию заказчика были переделаны на их раскрытие внутрь помещений, что могло повлечь их неплотное примыкание к дверному косяку и другие, установленные экспертом дефекты.

Между тем, как в этом, так и в других случаях, в соответствии с вышеизложенной нормой подрядчик должен был предупредить заказчика о возможных негативных последствиях таких изменений, чего в настоящем случае обществом "Альбатрос" сделано не было.

Применение статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации также является обоснованным, поскольку её содержанием предусмотрено право заказчика предъявлять требования, связанные с ненадлежащим качеством работ в течение гарантийного срока, а также начало течения гарантийного срока (с момента когда результат работ принят или должен быть принят заказчиком (п.1, 3, 5 ст. 724 ГК РФ)).

Пунктом 8.2 договора от 28.04.2014 на качество выполненных работ, оборудование и конструктивные элементы установлен гарантийный срок 36 месяцев с даты подписания актов КС - 2 и справок КС - 3.

Если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счёт в течение 15 календарных дней с даты предъявления письменных претензий заказчика к подрядчику, либо возместить затраты на их устранение.

Таким образом, договором предусмотрено право подрядчика устранять допущенные недостатки за свой счёт, в ином случае он должен возместить заказчику связанные с устранением недостатков расходы.

Поскольку ответчик не устранил недостатки в срок, отведённый для этого договором, оспаривал их наличие в арбитражном суде, заказчик воспользовался правом на возмещение расходов, связанных с недостатками выполненных работ, которые квалифицированы судом первой инстанции в качестве убытков и взысканы по правилам ст. 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод о необоснованном неприменении судом первой инстанции п.3 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации рассмотрен судом апелляционной инстанции и признан подлежащим отклонению.

Как указано в исковом заявлении, недостатки, связанные с установкой дверных блоков, наличие многочисленных зазоров между декоративными заглушками и потолком, между панелями, в местах соединения декоративных заглушек, в дверном косяке, между обналичниками и т.д. были установлены истцом в первые дни эксплуатации помещений после капитального ремонта.

О других недостатках (некачественная заделка швов и неровная укладка плитки, а также иные, на "явность" которых указывает ответчик и третье лицо в апелляционной жалобе), несмотря на принятие работ и подписание актов, истец не лишён возможности заявить в период гарантийного срока, что непосредственно следует из условий заключённого договора.

Суд апелляционной инстанции отмечал в настоящем постановлении, что ответчик не отрицал их наличие, готов был их устранить, однако взятое на себя обязательство не исполнил.

Довод апелляционной жалобы о допущенных процессуальных нарушениях, что нашло выражение в неприменении ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изготовление решения с нарушением установленного законом срока (ч.2 ст. 176 АПК РФ) также судом рассмотрен и признан подлежащим отклонению.

Судом первой инстанции правильно отмечено, что рассмотрение судом спора между заказчиком и подрядчиком об устранении недостатков выполненных работ по договору подряда от 28.04.2014, с учётом последующего изменения его предмета на требование о взыскании расходов на устранение недостатков выполненных работ, не лишает впоследствии субподрядчика в рамках спора между ним и подрядчиком по договору субподряда от 30.04.2014 N 2 приводить свои возражения по качеству выполненных работ. Обстоятельства, которые могут быть положены в основание второго иска, не тождественны рассмотренному.

Нарушение судом первой инстанции сроков изготовления судебного акта, установленных ч.2 ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не привело и не могло привести к принятию неправильного решения, а потому в силу ч.3 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемое решение следует оставить в силе, апелляционные жалобы обществ "Альбатрос" и " Регона плюс" - без удовлетворения.

В связи с оставлением жалоб без удовлетворения судебные расходы в виде уплаченной за рассмотрение апелляционной жалобы государственной пошлины ответчику и третьему лицу - обществу "Регона плюс" не возмещаются.

Перечисленные на депозит Восемнадцатого арбитражного суда денежные средства для назначения по делу строительной экспертизы подлежат возврату обществу "Альбатрос" по его письменному заявлению.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 22.03.2016 по делу N А47-9713/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Регона плюс" и общества с ограниченной ответственностью "Альбатрос" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А.Деева

Судьи

О.Б. Фотина Е.В. Ширяева