Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2016 г. N 03АП-3197/16

г. Красноярск

22 июля 2016 г.

Дело N А33-28467/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "15" июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" июля 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Лира"): Потапкиной Е.А., представителя по доверенности от 13.07.2016, паспорт;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Крицкой Ю.Н., представителя по доверенности от 12.01.2016 N 26, служебное удостоверение.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "28" апреля 2016 года по делу N А33-28467/2015, принятое судьёй Ивановой Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Лира" (ИНН 2455022026, ОГРН 1032401404947, г.Минусинск; далее - заявитель, общество, ООО "Лира") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, г.Красноярск; далее - антимонопольный орган, ответчик, Управление) о признании незаконным решения и предписания от 27.11.2015 N 259.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "28" апреля 2016 года заявление ООО "Лира" удовлетворено, признаны недействительными решение и предписание антимонопольного органа от 27.11.2015 N 259.

Не согласившись с данным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы Управление ссылается на следующие обстоятельства:

- объективной стороной правонарушения является распространение рекламы, нарушающей требования статьи 16 Закона о рекламе, в продукции средства массовой информации - выпуске газеты "ТОН-м" N 24 от 03.04.2015, которое распространяется в сети Интернет на сайте www.ton-m.info;

- выпуск газеты "ТОН-м" N 24 от 03.04.2015 является продукцией средства массовой информации; размещение на сайте www.ton-m.info продукции средства массовой информации - выпуска газеты "ТОН-м" N 24 от 03.04.2015, который содержит рассматриваемую рекламу, является одним из способов распространения газеты "ТОН-м";

- сопровождение рекламы пометкой R, а также размещение в выходных данных указания на то, что материалы, отмеченные значком R публикуются на правах рекламы, не свидетельствует о соблюдении ООО "Лира" требований статьи 16 Закона о рекламе";

- размещением в рекламе знака R, ООО "Лира" может ввести в заблуждение потребителей рекламы относительно значения такого знака.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу антимонопольного органа, полагает, что обжалуемое решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - несостоятельными.

По мнению заявителя, выпуск газеты "ТОН-м" N 24, распространенный через сайт не может являться продукцией средства массовой информации; в печатном выпуске газеты "ТОН-М" от 03.04.2015 N 24 (60) имеется прямо предусмотренное нормами действующего законодательство в сфере рекламы сообщение следующего содержания: "материалы отмеченные значком R публикуются на правах рекламы", то есть обществом соблюдены императивные требования статьи 16 Закона о рекламе в части надлежащего уведомления о рекламном содержании сообщений.

Представитель ответчика в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В ходе осуществления государственной функции по надзору в сфере рекламы сотрудниками Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю выявлено распространение в электронной версии газеты "ТОН-М" N 24(60) от 03 апреля 2015 года, размещенной на сайте в сети Интернет: www.ton-m.info, информации следующего содержания: "Грузоперевозки от 50 рублей. Вывоз ненужной мебели. Грузчики бесплатно 8-983-153-4980".

В результате проверки установлено, что учредителем газеты "ТОН-М" является общество с ограниченной ответственностью "Лира" (ООО "Лира").

27 июля 2015 года Красноярским УФАС России возбуждено дело N 259 по признакам нарушения ООО "Лира" статьи 16 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившегося в не указании обществом при размещении вышеуказанной информации в электронной версии газеты "ТОН-М" N24(60) от 03 апреля 2015 года пометок "реклама" или "на правах рекламы".

Решением комиссии Красноярского УФАС России от 27.11.2015 N 259 реклама, распространенная ООО "Лира", признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования статьи 16 Закона о рекламе.

27.11.2015 Комиссией Красноярского УФАС России ООО "Лира" выдано предписание N 259 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Полагая, что решение и предписание от 27.11.2015 N 259 противоречат требованиям нормативных актов, общество с ограниченной ответственностью "Лира" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Исходя из положений статьи 33 Закона о рекламе, пункта 12 постановления Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 "Об утверждении правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", пункта 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 23.11.2012 N711/12, суд первой инстанции правомерно признал наличие у Красноярского УФАС России соответствующих полномочий на принятие оспариваемых решения и предписания от 27.11.2015 N 259.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением антимонопольного органа действия ООО "Лира" по распространению в электронной версии газеты "ТОН-М" N 24(60) от 03 апреля 2015 года, размещенной на сайте в сети Интернет: www.ton-m.info, информации следующего содержания: "Грузоперевозки от 50 рублей. Вывоз ненужной мебели. Грузчики бесплатно 8-983-153-4980", без пометки "реклама" ("на правах рекламы"), признаны нарушающими статью 16 Закона о рекламе. Выдано предписание от 27.11.2015 N 259 об устранении выявленного нарушения.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку ООО "Лира" не создавало сетевой адрес и доменное имя www.ton-m.info, администратором сайта не является; названный сайт не является сетевым изданием, поскольку в качестве средства массовой информации в установленном законе порядке не зарегистрирован; размещенная на сайте www.ton-m.info информация не относится к продукции средства массовой информации, поскольку распространена через сайт сети Интернет. При этом суд исходил из того, что оспариваемые решение и предписание вынесены по факту распространения спорных сведений именно в электронной версии газеты "ТОН-М" N 24(60) от 03 апреля 2015 года, размещенной на сайте в сети Интернет: www.ton-m.info, антимонопольным органом печатное издание газеты "ТОН-М" запрошено и исследовано не было. Также суд отметил, что антимонопольным органом не принято во внимание то обстоятельство, что в печатном выпуске газеты "ТОН-М" от 03.04.2015 N24 (60) имеется пометка следующего содержания: "материалы отмеченные значком R публикуются на правах рекламы", спорная реклама на сайте www.ton-m.info сопровождалась значком R в окружности.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела документы, а также доводы лиц, участвующих в деле, приходит к следующим выводам.

Согласно статье 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Статьей 16 закон о рекламе установлено, что размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы".

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение законодательства о рекламе в части нарушения статьи 16 настоящего Федерального закона несет рекламораспространитель.

Рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (статья 3 Закона о рекламе).

Как следует из материалов дела, в выходных данных выпуска газеты "ТОН-М" N 24 от 03 апреля 2015 года указана информация об учредителе газеты - ООО "Лира", которая позволяет идентифицировать ООО "Лира" в качестве рекламораспространителя рассматриваемой рекламы.

Суд апелляционной инстанции на основании представленных в материалы дела доказательств установил и сторонами не оспаривается, что печатное издание газета "ТОН-М" не является специализированным в соответствии с вышеприведенным пониманием. В электронной версии газеты "ТОН-М" N 24(60) от 03 апреля 2015 года, размещенной на сайте в сети Интернет: www.ton-m.info, была размещена информация следующего содержания: "Грузоперевозки от 50 рублей. Вывоз ненужной мебели. Грузчики бесплатно 8-983-153-4980", являющаяся рекламой, с нарушением требований статьи 16 Закона о рекламе.

По мнению заявителя, обществом соблюдены императивные требования статьи 16 Закона о рекламе в части надлежащего уведомления о рекламном содержании сообщений, поскольку в печатном выпуске газеты "ТОН-М" от 03.04.2015 N 24 (60) имеется прямо предусмотренное нормами действующего законодательство в сфере рекламы сообщение следующего содержания: "материалы отмеченные значком R публикуются на правах рекламы", спорная реклама сопровождалась значком R.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемый судебный акт, поддержал данную позицию ООО "Лира".

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено, что в силу прямого указания статьи 16 Закона о рекламе именно пометками "реклама" или "на правах рекламы" должен сопровождаться непосредственно текст рекламы, размещенной в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера.

Указание внизу страницы на то, что материалы отмеченные значком R публикуются на правах рекламы, не свидетельствует о соблюдении заявителем требований статьи 16 Закона о рекламе. Пометка R после текста рекламы не позволяет с безусловностью судить о размещении конкретной информации в качестве рекламы либо на правах рекламы.

Как обоснованно отметил податель апелляционной жалобы, согласно статье 1485 Гражданского Кодекса Российской Федерации правообладатель для оповещения о своем исключительном праве на товарный знак вправе использовать знак охраны, который помещается рядом с товарным знаком, состоит из латинской буквы "R" или латинской буквы "R" в окружности R либо словесного обозначения "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак" и указывает на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, охраняемым на территории Российской Федерации. Таким образом, размещением в рекламе знака R, ООО "Лира" может ввести в заблуждение потребителей рекламы относительно значения такого знака.

Кроме того, довод заявителя о том, что спорная реклама сопровождалась значком R, противоречит представленным в материалы дела доказательствам (л.д. 50).

Как установлено Комиссией антимонопольного органа в процессе рассмотрения дела N 259, после возбуждения дела на сайте произведена замена PDF-файла "Выпуск N 24 - 03.04.2015". В новом PDF-файле рассматриваемая реклама содержит значок R, изображенный шрифтом светло-серого цвета. В выходных данных PDF-файла "Выпуск N 24 - 03.04.2015" содержится следующая информация: Материалы, отмеченные значком R, публикуются на правах рекламы.

Таким образом, материалами дела подтверждается и заявителем не представлено опровергающих доказательств, что ООО "Лира" в электронной версии газеты "ТОН-М" N 24(60) от 03 апреля 2015 года, размещенной на сайте в сети Интернет: www.ton-m.info, была размещена информация следующего содержания: "Грузоперевозки от 50 рублей. Вывоз ненужной мебели. Грузчики бесплатно 8-983-153-4980", являющейся рекламой, без соблюдения императивного требования статьи 16 Закона о рекламе, что достоверно подтверждается распечаткой с сайта страницы газеты "ТОН-м", на которой расположена спорная реклама (л.д. 50), а также печатным изданием газеты (л.д. 115).

Тот факт, что оспариваемые решение и предписание вынесены по факту распространения спорных сведений именно в электронной версии газеты "ТОН-М" N 24(60) от 03 апреля 2015 года, размещенной на сайте в сети Интернет: www.ton-m.info, антимонопольным органом печатное издание газеты "ТОН-М" запрошено и исследовано не было, не опровергает установленного антимонопольным органом факта размещения обществом информации рекламного характера в газете, распространяемой посредством размещения электронной версии на сайте в сети Интернет: www.ton-m.info, без соблюдения требования статьи 16 Закона о рекламе.

Апелляционная коллегия также считает ошибочными ссылки суда первой инстанции на то, что ООО "Лира" не создавало сетевой адрес и доменное имя www.ton-m.info, администратором сайта не является; названный сайт не является сетевым изданием, поскольку в качестве средства массовой информации в установленном законе порядке не зарегистрирован; размещенная на сайте www.ton-m.info информация не относится к продукции средства массовой информации, поскольку распространена через сайт сети Интернет, на основании следующего.

В силу статьи 16 Закон о рекламе нарушение выражается в размещении рекламы без соответствующих пометок в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера.

Факт размещения спорной рекламы без необходимых пометок подтвержден материалами дела, при этом установленное нарушение допущено рекламораспространителем при размещении информации рекламного характера в газете, распространяемой обществом в электронной версии на своем сайте.

Согласно статье 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" (далее - Закон о СМИ):

- под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием),

- под периодическим печатным изданием понимается газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное наименование (название), текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год,

- под сетевым изданием понимается сайт в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", зарегистрированный в качестве средства массовой информации в соответствии с настоящим Законом.

Таким образом, и периодическое печатное издание, и сетевое издание являются самостоятельными видами средства массовой информации.

В материалы дела представлено свидетельство Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций ПИ N ТУ 24-00798 от 23 апреля 2014 года (л.д. 80), согласно которому периодическое печатное издание - газета "ТОН-м" зарегистрирована в качестве средства массовой информации с информационной, общественно-политической примерной тематикой и (или) специализацией, реклама в соответствии с законодательством Российской Федерации о рекламе, территория распространения г.Минусинск, Минусинский район Красноярского края. Учредитель - ООО "Лира". Форма периодического распространения: периодическое печатное издание, газета.

Согласно статье 2 Закона о СМИ под продукцией средства массовой информации понимается тираж или часть тиража отдельного номера периодического печатного издания, отдельный выпуск телеканала, радиоканала, радиопрограммы, телепрограммы, кинохроникальной программы, тираж или часть тиража аудио- или видеозаписи программы, отдельный выпуск либо обновление сетевого издания, отдельный выпуск иного средства массовой информации.

Таким образом, выпуск газеты "ТОН-м" N 24 от 03.04.2015 является продукцией средства массовой информации.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа усматривается, что объективной стороной вменяемого обществу правонарушения является распространение рекламы, нарушающей требования статьи 16 Закона о рекламе, в продукции средства массовой информации - выпуске газеты "ТОН-м" N 24 от 03.04.2015, которое распространяется в сети Интернет на сайте www.ton-m.info.

Под распространением продукции средства массовой информации понимаются продажа, подписка, доставка, раздача периодического печатного издания, аудио- или видеозаписи программы, вещание телеканала, радиоканала (телевизионное вещание, радиовещание), вещание телепрограммы, радиопрограммы в составе соответственно телеканала, радиоканала, демонстрация кинохроникальной программы, предоставление доступа к сетевому изданию, иные способы распространения (статья 2 Закона о СМИ).

Закон о СМИ не ограничивает перечень способов распространения продукции средства массовой информации в сети Интернет только сетевыми изданиями, формулировка "иные способы распространения" позволяет рассматривать распространение продукции средства массовой информации на любом сайте в сети Интернет в качестве способа распространения продукции средства массовой информации.

Газета - разновидность периодического печатного издания и размещение на сайте www.ton-m.info продукции средства массовой информации - выпуска газеты "ТОН-м" N 24 от 03.04.2015, который содержит рассматриваемую рекламу, является одним из способов распространения газеты "ТОН-м".

Указанные обстоятельства также подтверждаются пояснениями директора ООО "Лира" Мокиной Л.В., полученными Управлением в ходе рассмотрения антимонопольного дела, (л.д. 65-67) о том, что фактически газета выходит два раза в неделю (по средам и пятницам), как в электронном виде, так и на бумажном носителе.

Кроме того, как установлено ответчиком и заявителем не оспорено, на сайте www.ton-m.info по состоянию на 12.05.2016 размещены все выпуски газеты "ТОН-м", в том числе за 2016 год, включая выпуск N 34 от 06.05.2016, что также подтверждает то, что размещение выпусков газеты "ТОН-м" на сайте www.ton-m.info является одним из способов распространения продукции средства массовой информации.

Таким образом, в рассматриваемом деле для квалификации действий общества, как нарушающих требования статьи 16 Закона о рекламе, не требуется регистрации в качестве средства массовой информации сайта, на котором была размещена электронная версия зарегистрированного в качестве самостоятельного средства массовой информации периодического печатного издания - газеты "ТОН-м".

Следовательно, Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю пришло к обоснованному выводу о допущенном ООО "Лира" нарушении статьи 16 Закона о рекламе при размещении в продукции средства массовой информации - выпуске газеты "ТОН-м" N 24 от 03.04.2015, спорной рекламы, правомерно выдало предписание об устранении нарушения.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для признания оспариваемых обществом решения и предписания недействительным в соответствии с часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с тем, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, в силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 апреля 2016 года по делу N А33-28467/2015 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При подаче апелляционной жалобы Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "28" апреля 2016 года по делу N А33-28467/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова