Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2016 г. N 09АП-28157/16

г. Москва

22 июля 2016 г.

Дело N А40-244036/15

Резолютивная часть постановления объявлена 18.07.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.07.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:	Кочешковой М.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГБНУ "РОНЦ им.Н.Н. Блохина" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2016 по делу N А40-44036/15 принятое судьей Лапшиной В.В.по заявлению ФГБНУ "РОНЦ им.Н.Н. Блохина"

к УФАС по г.Москве

третье лицо: Москвина Е.А.

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Сидорова Я.И. по дов. от 28.12.2015;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФГБНУ "РОНЦ им. Н.Н. Блохина" Минздрава России (далее - заявитель, Учреждение) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании недействительным решения от 09.09.2015 г. по делу N 2-17-7688/77-15.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2016 в удовлетворении требования заявителю отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

УФАС по г. Москве и 3-е лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Заявитель и 3-е лицо в судебное заседание не явились, извещены, в связи с чем апелляционный суд полагает возможным рассмотреть дело без их участия на основании положений ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела видно, что Учреждением объявлено о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов (средств) "Адеметионин, Неостигмина метилсульфат, Ко-тримоксазол (Сульфаметоксазол + Триметоприм), Рабепразол" (реестровый номер закупки 0373100094315000400).

При этом, исходя из требований Технического задания (раздел III документации), заказчиком требовались к поставке лекарственные препараты, совокупности предъявляемых требований к которым соответствовала продукция только одного производителя.

Не согласившись с указанными действиями Учреждения, полагая сформулированные к необходимым к поставке товарам требования необоснованными и влекущими ограничение количества потенциальных участников закупки, третье лицо обратилось с жалобой в Федеральную антимонопольную службу, откуда впоследствии указанные документы и сведения были перенаправлены в Московское УФАС России.

Оспариваемым решением на основании проведенной в соответствии с п. 2 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе закупок внеплановой проверки антимонопольный орган выявил в действиях заказчика нарушение требований п. 6 ч. 1 ст. 33 названного закона, постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями" (далее - постановление Правительства РФ N 929) в связи с объединением в один лот лекарственных препаратов с различными международными непатентованными наименованиями, совокупности предъявляемых к которым требований соответствует продукция только одного производителя. При этом, обязательное к исполнению предписание Учреждению не выдавалось, поскольку по результатам проведенной закупки был заключен государственный контракт.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе закупок документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 названного закона, в том числе, обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В свою очередь, в силу п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе закупок описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Таким образом, исходя из приведенной нормы права, формирование закупочной документации осуществляется исключительно в зависимости от потребностей заказчика в получении тех или иных товаров, работ или услуг в необходимых последнему форме, способах, комплектации.

Вместе с тем, по смыслу названной нормы права описание объекта закупки должно носить объективный характер, то есть быть продиктовано истинными (а не мнимыми и недоказанными) потребностями заказчика, а также исключать любую возможность необоснованного ограничения количества потенциальных участников закупки установлением в закупочной документации заведомо неисполнимых требований либо требований, удовлетворить которые может лишь ограниченный круг лиц (при отсутствии доказательств действительной необходимости в установлении таких требований).

Во исполнение указанной нормы права Учреждением в настоящем случае в Техническом задании закупочной документации сформулированы следующие требования к необходимому к поставке товару:

МНН "Адеметионин": лекарственная форма - лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 400 мг - флаконы (5) в комплекте с растворителем: (ампулы) 5 мл/ - пачки картонные;

МНН "Неостигмина метилсульфат": лекарственная форма - раствор для инъекций 0.5 мг/мл, 1 мл - ампулы (10)/в комплекте с ножом ампульсным или скарификатором, если необходим для ампул данного типа/- пачки картонные;

МНН "Ко-тримоксазол (Сульфаметоксазол+Триметоприм): лекарственная форма - концентрат для приготовления раствора для инфузий 96 мг/мл, 5 мл - ампулы (5) - упаковки контурные пластиковые (поддоны) (2) - пачки картонные;

МНН "Рабепразол": лекарственная форма - лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения 20 мг N 1.

Таким образом, заказчиком в настоящем случае в составе одного лота объединены лекарственные средства для лечения заболеваний желудка и пищевода ("Рабепразол"), кишечных инфекций ("Ко-Тримоксазол"), атонии кишечника ("Неостигмина метилсульфат"), заболеваний печени, желчного пузыря и психологических заболеваний ("Адеметионин"). Названные препараты имеют различные показания к применению и разное фармакологическое действие, что свидетельствует об отсутствии необходимости в их совокупном применении в лечении одной группы заболеваний. При этом какое-либо указание на перечень конкретных заболеваний, которые подлежат лечению указанными препаратами в их совокупности, заказчиком не приведено, что свидетельствует о недоказанности последним наличия у него объективной необходимости в одновременном получении названных препаратов в том составе, который указан в Техническом задании.

Доказательств обратного заявителем не приведено, а его ссылки на свои потребности в одновременном получении указанных препаратов подлежат отклонению как не имеющие документального подтверждения.

Кроме того, предметом контракта в настоящем случае является поставка лекарственных препаратов.

Порядок закупки таких препаратов определен положениями п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе закупок, в силу которой документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки в соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 83 названного закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Таким образом, возможность объединения в один лот лекарственных препаратов с различными МНН поставлена в зависимость от превышения ценой лота предельного значения, установленного Правительством Российской Федерации.

Во исполнение приведенной нормы права разработано постановление Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями" (далее - постановление Правительства РФ N 929).

В соответствии с ч. 2 названного постановления установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере 1 тысячи рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка, в том числе, лекарственного средства с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства.

Из системного толкования п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе закупок и ч. 2 постановления Правительства РФ N 929 следует, что при закупке наряду с иными лекарственными средствами лекарственного препарата без аналога по дозировке и лекарственной форме, в состав одного лота не могут включаться лекарственные средства с различными МНН в случае превышения начальной цены контракта 1 тысячи рублей.

Толкование указанных выше норм права свидетельствует о недопустимости подобного объединения товаров в один лот, поскольку обратное приведет исключительно к необоснованному ограничению количества участников закупки исключительно теми организациями, которые обладают возможностью поставить заказчику товар единственного производителя.

В то же время, как следует из материалов дела, начальная (максимальная) цена контракта в настоящем случае составила 2 493 969 (два миллиона четыреста девяносто три тысячи девятьсот шестьдесят девять) рублей 50 (пятьдесят) копеек, то есть превышала 1 000 рублей.

Кроме того, среди закупаемых лекарственных препаратов с различными МНН заказчику требовался к поставке "Рабепразол" с лекарственной формой "лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения" в дозировке 20 мг.

Вместе с тем, исходя из представленной в материалы дела распечатки из государственного реестра лекарственных средств, с указанной лекарственной формой зарегистрировано лишь одно торговое наименование "Рабелок" производства Кадила Фармасьютикалз Лтд (Индия).

При этом лекарственных средств с иными МНН, требовавшихся заказчику, зарегистрировано по несколько торговых наименований по каждому с необходимой Учреждению лекарственной формой (7 "Адеметионин", 9 "Неостигмина метилсульфат", 4 "Ко-тримоксазол").

Указанные факты свидетельствуют о том, что заказчиком в настоящем случае в один лот с лекарственными препаратами различных торговых наименований включен препарат единственного производителя, который изначально может быть поставлен исключительно ограниченным кругом потенциальных участников закупки.

При этом по смыслу положений п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе закупок и ч. 2 постановления Правительства РФ N 929 недопустимо объединение в один лот лекарственных препаратов с различными МНН в случае заведомой возможности поставки одного (или нескольких) из закупаемых товаров исключительно одним производителем, поскольку это влечет за собой необоснованное сужение круга участников закупки лишь до того лица, которое обладает возможностью поставить требуемый товар единственного производителя, несмотря на наличие у остальных участников возможности поставить иные требуемые лекарственные средства.

Таким образом, под предлогом возможности поставки товара единственного производителя такое лицо будет осуществлять поставку сразу всех лекарственных препаратов по лоту, несмотря на наличие иных участников, способных осуществить частичную поставку этих товаров и готовых предложить за это более низкую цену контракта.

В пользу указанного утверждения свидетельствует и то обстоятельство, что в закупочной процедуре в настоящем случае приняли участие лишь два лица, а снижение цены контракта составило лишь 24 939, 70 руб.

Кроме того, исходя из ч. 2 постановления Правительства РФ N 929 речь идет о лекарственных средствах с МНН (при его отсутствии с химическим, группировочным наименованием), в рамках которых отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства.

При этом в целях применения норм Закона о контрактной системе закупок и упомянутого постановления, под аналогичными лекарственными средствами понимаются именно такие лекарственные средства, которые являются взаимозаменяемыми без ущерба для жизни и здоровья граждан.

Таким образом, действие постановления Правительства РФ N 929 распространяется на лекарственные средства с МНН, в рамках которых отсутствуют аналогичные (взаимозаменяемые) по лекарственной форме и дозировке (одновременно) лекарственные средства, однако отсутствие аналогичности применимо как лекарственной форме, так и к дозировке лекарственного средства, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Толкование Учреждением положений указанного постановления противоречит принципам открытости и прозрачности закупок (ст. 7 Закона о контрактной системе закупок), обеспечения конкуренции (ст. 8 названного закона), а также нарушает общие гражданско-правовые запреты недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ), а также не соответствует принципу равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ).

Между тем, Учреждением в настоящем случае в один лот объединены лекарственные препараты с различными МНН, один из которых не имеет на фармацевтическом рынке аналогов по лекарственной форме, а именно "Рабепразол" с лекарственной формой "лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения".

При этом в оспариваемом решении антимонопольного органа не содержится выводов об отсутствии у заказчика потребности в получении данного препарата в указанных дозировке и лекарственной форме, административным органом указано именно на недопустимость объединения такого лекарственного средства в один лот с другими препаратами, поскольку это ведет к необоснованному ограничению количества участников закупки.

Учитывая факт объединения Учреждением в один лот лекарственных препаратов с различными МНН, один из которых не имеет аналогов, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе закупок и постановления Правительства РФ N 929.

Изложенные в оспариваемом решении выводы антимонопольного органа, как верно отметил суд первой инстанции, правомерны, поскольку основаны на представленных в дело доказательствах.

Заказчик не был лишен возможности закупить требуемые ему лекарственные препараты разными лотами, особенно с учетом того обстоятельства, что лекарственного препарата "Рабепразол" ему требовалось 2150 упаковок, то есть больше, чем остальных закупаемых препаратов, вместе взятых (1700 упаковок), что свидетельствует о наличии у заявителя объективной возможности выделить закупку лекарственного препарата "Рабепразол" в отдельный лот.

Необоснованное объединение в один лот лекарственных препаратов с различными МНН влечет сокращение количества потенциальных участников закупки, что недопустимо.

Исходя из изложенных выше выводов, оснований к удовлетворению апелляционной жалобы судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.04.2016 г. по делу N А40-244036/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

С.М. Мухин М.В. Кочешкова