Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2016 г. N 09АП-25079/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2016 г. N Ф05-16879/16 настоящее постановление отменено

г. Москва

22 июля 2016 г.

Дело N А40-232963/15

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Бекетовой И.В., Каменецкого Д.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Титан" на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2016 по делу NА40-232963/15 судьи Блинниковой И.А. (120-1782)

по заявлению ООО "Титан" (ИНН 7727586158, ОГРН 5067746279090)

к Московскому УФАС России (ИНН 7706096339, ОГРН 1037706061150)

третьи лица: 1) ООО "ГЕОДОР", 2) ГКУ г. Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО"

о признании незаконным решения от 29.07.2015 N 1-16-377/77-15 в части ООО "Титан",

при участии:

от заявителя:	Адамова И.Л. по дов. от 05.05.2016;
от ответчика:	Яремчук А.В. по дов. от 08.07.2016;
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены;

установил:

ООО "Титан" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службе России по Москве от 29.07.2015 г. N 1-16-377/77-15 в части, касающейся ООО"Титан".

Решением суда от 06.04.2016 в удовлетворении требований заявителя отказано в полном объеме. В обоснование указано, что оспариваемое решение Комиссии ФАС России решение УФАС по г. Москве от 29.07.2015 г. N 1-16-377/77-15, соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывается, что судом неправильно применены нормы материального права; нарушены нормы процессуального права; не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, которые суд посчитал установленными и сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционного суда представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Представил письменные пояснения на апелляционные жалобы.

Ответчик возражал против изложенных в жалобе доводов, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Третьи лица, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения суда в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает, что данный судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением Управления Федеральной антимонопольной службе России по Москве от 29.07.2015 г. N 1-16-377/77-15 ООО "Титан", ООО 'ТЕОДОР" и Государственное казенное учреждение г.Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Западного административного округа" (далее - ГКУ "ДЖКХиБ ЗАО", Заказчик, учреждение. Дирекция) признаны нарушившими ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) посредством заключения соглашения, реализация которого привела к ограничению конкуренции на торгах, а именно при проведении открытых аукционов в электронной форме на право заключения контрактов на выполнение работ по благоустройству и озеленению территории "Парк школьников" на ул. Никулинская, района "Тропарево-Никулино" Западного административного округа г. Москвы с реестровыми NN0373200014213000118 (далее - аукцион N 118), 0373200014213000119 (далее - аукцион N 119), 0373200014213000120 (далее - аукцион N 120), 0373200014213000121 (далее - аукцион N 121).

В частности, антимонопольным органом было установлено, что по результатам рассмотрения первых частей заявок при проведении вышеупомянутых аукционов было отклонено: - аукцион N 118: 4 из 7 заявок претендентов на участие в закупке (допущены: ООО "ГЕОДОР", ООО "Титан", ООО "Строительная компания "Геодор"); - аукцион N119 (протокол от 27.12.2013): 2 из 5 заявок претендентов на участие в закупке (допущены: ООО "ГЕОДОР", ООО "Титан", ООО "Строительная компания "Геодор"); - аукцион N120 (протокол от 27.12.2013): 4 из 7 заявок претендентов на участие в закупке (допущены: ООО "ГЕОДОР", ООО "Титан", ООО "Строительная компания "Геодор"); - аукцион N121: 3 из 6 заявок претендентов на участие в закупке (допущены: ООО "ГЕОДОР", ООО "Титан", ООО "Строительная компания "Геодор").

При этом Московским УФАС России 30.12.2013 было вынесено решение по делу N 2-57-8094/77-13 о признании в действиях Заказчика нарушения положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) при проведении аукционов NN 119 и 120, выразившегося в 3 установлении Дирекцией в аукционных документациях требований, способных ввести в заблуждение участников закупки при формировании заявки, в связи с чем выдано предписание об аннулировании закупок.

После обновления процедур 26.02.2014 Управлением вновь были рассмотрены жалобы на вышеуказанные закупки, в результате чего вынесены решения по делам N 2-57-915/77-14 и N 2-57-916/77-14 о нарушении законодательства о размещении заказов путем установления неправомерных требований в документациях, на основании чего снова выданы предписания об аннулировании торгов.

Согласно протоколам рассмотрения заявок (оба от 21.02.2014) по обновленным конкурентным процедурам (аукционы N N 119 и 120) к участию в торгах вновь были допущены те же хозяйствующие субъекты: ООО "ГЕОДОР", ООО "Титан".

При этом отклонено: - аукцион N 119: 10 из 12 заявок претендентов на участие в закупке; - аукцион N 120: 13 из 15 заявок претендентов на участие в закупке. При этом победителем абсолютно всех аукционов признавалось ООО "ГЕОДОР".

В связи с очередным аннулированием антимонопольным органом закупок Заказчик без указания причин отменил проведение закупок и заключил государственные контракты с ООО "ГЕОДОР", как с единственным поставщиком.

Данные действия при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, учреждение объяснило обстоятельствами непреодолимой силы в виде сезонности подлежащих выполнению работ.

По мнению Московского УФАС России, подобных оснований для отмены закупки и заключения контракта с единственным поставщиком законодательством не предусмотрено, что свидетельствует о фактическом отказе Заказчика от исполнения выданных ему Управлением предписаний.

Ссылаясь на то, что всего Дирекцией было проведено 6 закупочных процедур, к участию в которых допускались заявки одних и тех же субъектов предпринимательской деятельности: ООО "ГЕОДОР" и ООО "Титан", заявки же остальных претендентов на участие в торгах систематически отклонялись, что в совокупности с намеренным неисполнением вышеуказанных предписаний посредством заключения контрактов с единственным поставщиков вопреки требованиям Закона о размещении заказов, УФАС пришло к выводу, что эти обстоятельства свидетельствуют об ограничении конкуренции на рассматриваемых торгах путем заключения государственных контрактов с заранее определенным хозяйствующим субъектом.

В обоснование своих выводов Московское УФАС России ссылается, что им были учтены упомянутые решения по делам о нарушении законодательства о размещении заказов, а комиссией УФАС исследованы, проанализированы и оценены как требования и условия, установленные заказчиком в аукционных документациях по рассматриваемым конкурентным процедурам, а также основания отказа в допуске заявок претендентов к участию в торгах, так и содержание заявок последних и ООО "ГЕОДОР", ООО "Титан".

По мнению Московского УФАС России, в действиях обществ и Заказчика была выявлена такая договоренность, объективными доказательствами достижения которой явилась совокупность обстоятельств поведения указанных лиц, выразившаяся как в последовательных действиях Заказчика по созданию безосновательных, искусственных трудностей для претендентов на участие в закупке, дальнейшему их отклонению, так и совместных действиях Заказчика, Заявителя и ООО "ГЕОДОР" по обмену информацией в целях допуска к участию в конкурентных процедурах лишь конкретных, заблаговременно условленных лиц.

На основании анализа изложенных обстоятельств Московское УФАС России своим Решением от 29.07.2015 г. по делу N 1-16-377/77-15 (том 1 л.д.14-23) признал ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО", ООО ТЕОДОР" и ООО "Титан" нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения, реализация которого привела к ограничению конкуренции.

ООО "Титан" не согласившись решением, Управления Федеральной антимонопольной службе России по Москве от 29.07.2015 г. N 1-16-377/77-15 в части, его касающейся, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании этого решения.

Правильно определив характер спорных правоотношений, суд первой инстанции сделал выводы, которые не соответствуют доказательствам и установленным по делу обстоятельствам, а также смыслу и содержанию норм, подлежащих применению.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

При этом в силу требований п.1 ст.65 и ч.5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт.

Согласно ст.16 Закона о защите конкуренции, запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Как видно из данной нормы, она запрещает только такие соглашения, которые либо влекут наступление любого из перечисленных последствий либо создают угрозу их наступления.

Из смысла и содержания положений ст. 16 Закона о защите конкуренции, которыми установлен запрет на заключение, соглашения, последствием которого является устранение конкуренции, следует, что такое нарушение является оконченным в момент заключения такого соглашения, поскольку наступлением предполагаемых нормой закона последствий - устранения конкуренции - является непосредственно сам факт достижения такого соглашения. Таким образом, вмененное антимонопольное правонарушение не можем иметь длящийся характер, поскольку оно выразилось в совершении конкретного завершенного действия в виде заключения государственного контракта в результате проведенного конкурса.

Вмененное антимонопольное правонарушение в данном случае выразилось в ограничении конкуренции при проведении аукциона и должно было быть окончено в момент заключения государственного контракта в силу достижения определенности его воздействия на рыночные отношения уже в указанный момент. Такое правонарушение не может являться длящимся, при котором, в отличии от рассматриваемого, в момент предполагаемого заключения соглашения сторон не проявляются последствия если отсутствуют действия по его исполнению сторонами.

По мнению же Комиссии Московского УФАС, изложенном в ее оспариваемом решении, совокупность последовательных действий Заказчика по двукратному отклонению заявок всех участников торги N N O3732OOO14213O0OI18. 0373200014213000119, 03732ООО14213000120, 0373200014213000121, кроме ООО "ГЕОДОР" и ООО "Титан", а также последующий отказ от размещения государственного заката на выполнение работ в соответствии с техническим заданием аукционов N N О3732ООО14213000120, 0373200014213000120, и заключение контрактов с ООО "ГЕОДОР" в нарушение предусмотренного действующего законодательства порядка заключения государственных контрактов, в том числе в нарушение выданных Московским УФАС России предписаний, имеет признаки заключения между Заказчиком ООО "ГЕОДОР", ООО "Титан" соглашения, ограничивающего конкуренции запрещенного в соответствии со ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Вывод о наличии одного из условий для признания наличия соглашения, ограничивающего конкуренции, т.е. об осведомленности каждого из хозяйствующих субъектов о характере и направленности их согласованных действий, может быть сделан, прежде всего, исходя из фактических обстоятельств их совершения и достоверных данных о наличии причинно-следственной связи между ними как элементами объективной стороны вменяемого правонарушения.

Существенное значение для доказывания вмененного состава правонарушения, предусмотренного ст. 16 Закона о защите конкуренции. является именно документальное подтверждение факта договоренности в письменной или устной форме, которое может привести к поддержанию цены на торгах (в виде письменного документа, в виде обмена письмами, в форме переговоров) - между субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Положения п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции под соглашением подразумевают договоренность письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Между тем Московское УФАС России в своем Решения от 29.07.2015 г. по делу N 1-16-377/77-15 не определило форму заключенного ООО "Титан" с другими лицами.

Антимонопольным органом не приведено ни одного бесспорного доказательства достижения такой договоренности в какой-либо форме (нет каких-либо документов в письменной форме, отсутствуют материалы переписки или переговоров, которые бы свидетельствовали о такой договоренности, т.е. о некоей стратегии поведения, которая привела или могла привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Выводы УФАС о наличии признаков, и тем более, состава вмененного правонарушения не основаны на бесспорных суждениях в отношении приведенных доказательств, которые являются косвенными, и касаются предполагаемых обстоятельств:

- заключения соглашения ООО "Титан" с ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО", направленного на ограничение конкуренции;

- наличия согласованности действий ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" и ООО "Титан" в ходе подачи заявок на участие в аукционах N N 0373200014213000119 и 0373200014213000120 и их проведения;

- осведомленности ООО "Титан" в ходе подачи заявок на участие в аукционе и участия в нем о действиях ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" и ООО ТЕОДОР", направленных на ограничение конкуренции;

- проведения предварительных переговоров ООО "Титан" с ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" и ООО ТЕОДОР" с целью заключения соглашения, направленного на ограничение конкуренции;

- аффилированности или иной взаимосвязи ООО "Титан" с ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" и ООО ТЕОДОР".

Так, ООО "Титан" как и лица не допущенные к участию в аукционе с реестровыми номерами 0373200014213000119 и 0373200014213000120, не заключило с ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" контракты на выполнение заявленных работ, что и не опровергалось Московским УФАС России.

При отсутствии соответсвующих доказательств Московское УФАС России, а также суд первой инстанции не установили, какие конкурентные преимущества перед другими лицами, которые не были допущены к участию в аукционах могло получить или получило ООО "Титан", направляя заявки на участие в аукционах N N 0373200014213000119 и 0373200014213000120, а затем не выигрывая такой аукцион.

Не опровергнуто Московским УФАС России, а также в решении суда утверждение ООО "Титан" о том, что совпадения текста поданной им на участие в аукционе заявки с текстом заявки ООО ТЕОДОР" могут быть результатом того, что для заполнения формы заявки ООО "Титан" привлекало лиц, профессионально оказывающих такие услуги, и ООО "ТЕОДОР" могло воспользоваться услугами тех же лиц или их коллег, в связи с чем и получился своеобразный "плагиат".

Также не опровергнуты объяснения о возможности подачи ценовых предложений без договоренности между ООО "Титан" и ООО "ТЕОДОР" в средний временной интервал в 3 минуты, в то время как все торги длились 10 минут и ООО "Титан" направило свое предложение по цене в течение этого времени.

Московское УФАС России, а также суд первой инстанции пришли к выводу о направленности действий ООО "Титан", ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" и ООО ТЕОДОР" на допуск к участию во всех конкурентных процедурах только определенных конкретных лиц (первый абзац стр.6 решения).

Однако такой вывод суда первой инстанции противоречит фактическим обстоятельствам, поскольку ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" заключило с ООО ТЕОДОР" без проведения аукциона. При этом отсутствуют бесспорные доказательств, что ООО "Титан" повлиял или мог повлиять на ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" и ООО ТЕОДОР" по вопросу заключения этой сделки.

Приведенные Московским УФАС России в обоснование своего Решения по делу N 1-16-377/77-15 обстоятельства сами по себе не могут быть признаны бесспорными доказательствами заключения ООО "Титан" с ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" и ООО ТЕОДОР" соглашения, направленного на ограничение конкуренции.

Доводы УФАС и суда первой инстанции не содержат всестороннего анализа доказательств по делу, которые являются противоречивыми и носят косвенный характер.

К тому же, приведенный УФАС анализ и оценка доказательств по объему и детализации не соответствуют юридической природе и свойствам косвенных доказательств, особенно применительно к характеру и содержанию диспозиции вмененной ст.16. Федерального закона

Сделанные же УФАС выводы не могут быть признаны бесспорными, поскольку не основаны на всестороннем анализе установленных фактов и обстоятельств и их соответствия признакам вмененного антимонопольного правонарушения.

Большинство аналитических посылов и выводов Московского УФАС России, а также суда первой инстанции сделаны на уровне допустимости и возможности не дерминированных наличием очевидной причинно-следственной связи между отдельными фактами, обстоятельствами, а также их комбинационной совокупностью и элементами диспозиции вмененного правонарушения.

О такого рода явных логических дефектах и противоречиях в анализе и оценке доказательств и обстоятельств по делу свидетельствует следующие выводы, приведенные в решении суда: "Оценка отдельных аспектов и действий, в отрыве от общей картины поведения участников и заказчика, то есть без совокупного анализа, при котором обстоятельства оцениваются в их взаимосвязи, невозможна, исходя из сложного состава правоотношений. Так, анализ отдельных аспектов дела, на которые указало общество, показывает лишь некоторые объективные данные, сами по себе не имеющие значение для квалификации. Между тем, именно комплексный и всесторонний подход к их оценке позволяет выявить тенденции и сделать определенные выводы, что Заявителем было не учтено".

Доводы и выводы московского УФАС России, а также суда первой инстанции свидетельствуют об объективном вменении при отсутствии очевидной причинно-следственной связи между фактами и обстоятельствами, которые при наличии достоверных данных о такой связи могли бы быть признаны элементами состава вмененного правонарушения.

Экономический смысл спорных правоотношений по данному делу, не противоречит, определенному в ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" понятию конкуренции, поскольку возможность хозяйствующих субъектов, а также их реальная способность (готовность) представить и исполнить конкурентные предложения по конкретным аукционам не должна противоречить экономической целесообразности, которая в свою очередь также стимулирует конкуренцию, в том числе на уровне возможностей достигнутых хозяйствующими субъектами.

К основаниям ответственности, исходя из общего понятия состава правонарушения, относится и вина, если в самом законе прямо и недвусмысленно не установлено иное. Соответствующая правовая позиция выражена Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 25 января 2001 года и в Постановлении от 27 апреля 2001 г. N 7-П.

В частности, как следует из статьи 54 (часть 2) Конституции Российской Федерации, наличие состава правонарушения является необходимым основанием для всех видов юридической ответственности, при этом признаки состава правонарушения, прежде всего в публично - правовой сфере, как и содержание конкретных составов правонарушений должны согласовываться с конституционными принципами демократического правового государства, включая требование справедливости, в его взаимоотношениях с физическими и юридическими лицами как субъектами юридической ответственности. Эта правовая позиция в полной мерее относится и к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Допущение возможности ответственности предприятий, учреждений и организаций, а также лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, за сам факт безотносительно к наличию их вины, нарушает закрепленные Конституцией Российской Федерации принципы справедливости (статьи 1 и 7), равенства физических и юридических лиц (статья 19, часть 1), соразмерности ответственности (статья 55, часть 3), презумпции невиновности (статья 49), а также право частной собственности (статьи 8 и 35) и право на осуществление предпринимательской деятельности (статья 34).

Основываясь на анализе правильно установленных обстоятельств, представленных сторонами доказательств и действующего законодательства, апелляционной суд приходит к общему выводу о том, что применительно к требованиям ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ не доказано наличие в действиях ООО "Титан" правонарушения, предусмотренного ст. 16 Закона о защите конкуренции и вмененного решением Управления Федеральной антимонопольной службе России по Москве от 29.07.2015 г. N 1-16-377/77-15.

Что касается порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, то он установлен ст. 45 Закона о защите конкуренции.

Согласно ч.2 ст. 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии.

Аналогичное требование содержится в п.п. 1.8, 3.96 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (утвержден зарегистрированным в Минюсте России 07.08.2012 N 25125) Приказом ФАС России от 25.05.2012 N339 (ред. от 24.12.2015).

К тому же в п.3.97. Административного регламента установлено, что протокол должен быть подписан председателем комиссии не позднее даты изготовления определения об отложении, приостановлении рассмотрения дела, или решения по делу в полном объеме.

Однако в арбитражное дело не представлены протоколы заседаний Комиссии Московского УФАС России, в том числе протокол заседания, на котором было принято оспариваемое решение. Невозможность представления таких несуществующих протоколов подтвердила в судебном заседании апелляционного суда представитель УФАС.

Между тем, неведение протоколов при рассмотрении антимонопольного дела при любых обстоятельствах является существенным нарушением процедуры рассмотрения дела, так как не позволяет установить ход рассмотрения антимонопольного дела.

Такое нарушение влечет отмену вынесенного решения антимонопольного органа, поскольку ввиду отсутствия протоколов суд лишен возможности проверить соответствие суждений участников заседаний комиссии тем доводам и выводам Комиссии, которые изложены в ее решении от 29.07.2015 г. N 1-16-377/77-15, в том числе в части, касающейся ООО "Титан".

Данный вывод соответствует абз.2 п.25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 N 2 (ред. от 09.02.2012) "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих", а также правоприменительной позиции Верховного суда РФ выраженной в Определении от 16 марта 2016 г. N 300-КГ16-817.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом исследованных доказательств и установленных по делу обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает необходимым принять по делу новый судебный акт, отменив оспоренное решение суда первой инстанции, ввиду того, что судом неправильно применены нормы материального права; не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, которые суд посчитал установленными, и сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2016 по делу N А40-232963/15 отменить.

Признать незаконным и отменить решение Московского УФАС России от 29.07.2015 N 1-16-377/77-15 в части касающейся ООО "Титан".

Взыскать с Московского УФАС России (ОГРН 1037706061150) в пользу ООО "Титан" (ОГРН 5067746279090) расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 3000 (три тысячи) руб., за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Возвратить ООО "Титан" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) руб. 00 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий