Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2017 г. N 09АП-63248/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 8 июня 2017 г. N Ф05-16879/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

01 февраля 2017 г.

Дело N А40-232963/15

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.

судей:	Чеботаревой И.А., Каменецкого Д.В.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Крючковым П.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Титан"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2016 по делу N А40-232963/15 судьи Блинниковой И.А. (120-1782)

по заявлению ООО "Титан" (ИНН 7727586158, ОГРН 5067746279090)

к УФАС по г. Москве

третьи лица: 1) ООО "ГЕОДОР", 2) ГКУ г. Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО"

о признании незаконным решения от 29.07.2015 N 1-16-377/77-15 в части ООО "Титан",

при участии:

от заявителя:	Амодео Н.В. по дов. от 05.05.2016 N б/н; Адамова И.Л. по дов. от 05.05.2016 N б/н;
от ответчика:	Яремчук А.В. по дов. от 28.12.2016 N 3-49;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

установил:

ООО "Титан" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службе России по Москве от 29.07.2015 г. N 1-16-377/77-15 в части, касающейся ООО "Титан".

Решением суда от 06.04.2016 в удовлетворении требований заявителя отказано в полном объеме. В обоснование указано, что оспариваемое решение Комиссии ФАС России решение УФАС по г. Москве от 29.07.2015 г. N 1-16-377/77-15, соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывается, что судом неправильно применены нормы материального права; нарушены нормы процессуального права; не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, которые суд посчитал установленными и сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-25079/2016 от 22.07.2017 было отменено решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.04.2016, а решение Московского УФАС России от 29.07.2015 N 1-16-377/77-15 в части касающейся ООО "Титан", признано незаконным и отменено.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа от 30.11.2016 было отменено постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-25079/2016 от 22.07.2017 и настоящее дело направлено на новое рассмотрение в апелляционный суд для установления обстоятельств, связанных с фиксацией хода рассмотрения дела антимонопольным органом, учета изложенного в постановлении суда кассационной инстанции и принятия судебного акта в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.

В судебном заседании при повторном рассмотрении дела апелляционным судом представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Представили письменные пояснения по апелляционной жалобе.

Ответчик возражал против изложенных в жалобе доводов, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Третьи лица, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей этих участников.

Выполняя в соответствии с требованиями ч.2.1 ст.289 АПК РФ (часть 2.1 введена Федеральным законом от 02.03.2016 N47-ФЗ) об обязательности указаний изложенных в упомянутом постановлении Арбитражного суда Московского округа, Девятый арбитражный апелляционный суд при новом рассмотрении данного арбитражного дела повторно проанализировал и оценил исследованные доказательства и установленные по делу обстоятельства, которые образуют юридический состав спора и имеют значение для правильного разрешения его по существу.

По результатам повторной проверки законности и обоснованности решения Арбитражного суда г.Москвы в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, и указаний кассационной инстанции, апелляционный суд по-прежнему полагает, что решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.04.2016 подлежит отмене по следующим основаниям.

Отменяя постановление суда апелляционной инстанции от 22.07.2016 Арбитражный суд Московского округа в своем постановлении пришел к выводу о том, что у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для отмены решения суда первой инстанции по указанным основаниям, поскольку оно принято в соответствии с правильно установленными обстоятельствами дела, подтвержденными имеющимися в деле доказательствами, и с учетом подлежащих применению норм материального права.

При этом Арбитражный суд округа фактически безосновательно выразил в своем постановлении общие итоги переоценки установленных судами обстоятельств, поскольку не указал к каким конкретно доказательствам или обстоятельствам, свидетельствующим о наличии состава правонарушения и к иным элементам юридического состава спора по данному делу, относятся его оценочные выводы (стр.7 абз.2-4) и не привел конкретные доводы в обоснование этих выводов.

Между тем, доводы и выводы УФАС, а также суда первой инстанции о наличии состава антимонопольного правонарушения, вмененного заявителю, носят оценочный характер, поскольку основаны на оценке как отдельных обстоятельств, так и на общей оценке не очевидных и не бесспорных признаков объективной стороны рассматриваемых событий с участием ООО "Титан" и, к тому же без учета вопроса виновности последнего.

Доводы и выводы в постановлении кассационной инстанции фактически основаны на суждениях, в которых дана общая, без указания конкретных оснований, переоценка выводов апелляционного суда, данных при первом рассмотрении дела в отношении конкретных не бесспорных доказательств и обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также в отношении всего состава вмененного заявителю правонарушения и законности соответствующего решения УФАС в части касающейся ООО "Титан".

Таким образом, отменяя судебный акт, принятый апелляционным судом, суд округа, в нарушение положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переоценил выводы суда апелляционной инстанций об установленных фактических обстоятельствах. Направив дело на новое рассмотрение в суд апелляционный инстанции, кассационный суд в качестве оснований привел те, которые в силу своего переоценочного характера фактически предрешают спор по настоящему арбитражному делу.

Между тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

О недопустимости переоценки судами кассационной инстанции выводов судов первой и апелляционной инстанций об установленных обстоятельствах свидетельствует обширная общедоступная судебная практика, которая определена и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации и Верховным Судом Российской Федерации, а поэтому подлежит безусловному применению.

При безотносительных выводах приведенных в постановлении Арбитражного суда Московского округа, которыми фактически переоценены итоги предметного анализа, данного апелляционным судом по результатам предыдущего рассмотрения данного дела, суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела в отсутствии доводов суда кассационной инстанции в отношении конкретных элементов юридического состава спора по данному делу лишен возможности в ином, чем приведено в настоящем постановлении, объеме и содержании выразить анализ и оценку обстоятельств, имеющих существенное юридическое значение для правильного разрешения дела.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением Управления Федеральной антимонопольной службе России по Москве (УФАС) от 29.07.2015 г. N 1-16-377/77-15 ООО "Титан", ООО "ТЕОДОР" и Государственное казенное учреждение г.Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Западного административного округа" (далее - ГКУ "ДЖКХиБ ЗАО", Заказчик, учреждение. Дирекция) признаны нарушившими ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) посредством заключения соглашения, реализация которого привела к ограничению конкуренции на торгах при проведении открытых аукционов в электронной форме на право заключения контрактов на выполнение работ по благоустройству и озеленению территории "Парк школьников" на ул. Никулинская, района "Тропарево-Никулино" Западного административного округа г. Москвы с реестровыми NN0373200014213000118 (далее - аукцион N118), 0373200014213000119 (далее - аукцион N119), 0373200014213000120 (далее - аукцион N120), 0373200014213000121 (далее - аукцион N 121).

В частности, антимонопольным органом было установлено, что по результатам рассмотрения первых частей заявок при проведении вышеупомянутых аукционов было отклонено: по аукциону N 118 - 4 из 7 заявок претендентов на участие в закупке (допущены: ООО "ГЕОДОР", ООО "Титан", ООО "Строительная компания "Геодор"); по аукциону N 119 (протокол от 27.12.2013) - 2 из 5 заявок претендентов на участие в закупке (допущены: ООО "ГЕОДОР", ООО "Титан", ООО "Строительная компания "Геодор"); по аукциону N 120 (протокол от 27.12.2013) - 4 из 7 заявок претендентов на участие в закупке (допущены: ООО "ГЕОДОР", ООО "Титан", ООО "Строительная компания "Геодор"); по аукциону N 121 - 3 из 6 заявок претендентов на участие в закупке (допущены: ООО "ГЕОДОР", ООО "Титан", ООО "Строительная компания "Геодор").

При этом Московским УФАС России 30.12.2013 было вынесено решение по делу N 2-57-8094/77-13 о признании в действиях Заказчика нарушения положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) при проведении аукционов NN119 и 120, выразившегося в установлении Дирекцией в аукционных документациях требований, способных ввести в заблуждение участников закупки при формировании заявки, в связи с чем выдано предписание об аннулировании закупок.

После обновления процедур 26.02.2014 Управлением вновь были рассмотрены жалобы на вышеуказанные закупки, в результате чего вынесены решения по делам N 2-57-915/77-14 и N 2-57-916/77-14 о нарушении законодательства о размещении заказов путем установления неправомерных требований в документациях, на основании чего снова выданы предписания об аннулировании торгов.

Согласно протоколам рассмотрения заявок (оба от 21.02.2014) по обновленным конкурентным процедурам (аукционы N N 119 и 120) к участию в торгах вновь были допущены те же хозяйствующие субъекты: ООО "ГЕОДОР" и ООО "Титан".

При этом отклонено: по аукциону N 119 - 10 из 12 заявок претендентов на участие в закупке; по аукциону N 120 - 13 из 15 заявок претендентов на участие в закупке. Победителем всех аукционов признавалось ООО "ГЕОДОР".

Заказчик после очередного аннулирования антимонопольным органом закупок без указания причин отменил проведение закупок и заключил государственные контракты с ООО "ГЕОДОР", как с единственным поставщиком.

Данные действия при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, Заказчик объяснил обстоятельствами непреодолимой силы в виде сезонности работ подлежащих выполнению.

По мнению Московского УФАС России, подобных оснований для отмены закупки и заключения контракта с единственным поставщиком законодательством не предусмотрено, что свидетельствует о фактическом отказе Заказчика от исполнения выданных ему Управлением предписаний.

Ссылаясь на то, что всего Дирекцией было проведено 6 закупочных процедур, к участию в которых допускались заявки одних и тех же субъектов предпринимательской деятельности: ООО "ГЕОДОР" и ООО "Титан", заявки же остальных претендентов на участие в торгах систематически отклонялись, а также с учетом неисполнения вышеуказанных предписаний посредством заключения контрактов с единственным поставщиков вопреки требованиям Закона о размещении заказов, УФАС пришло к выводу, что эти обстоятельства свидетельствуют об ограничении конкуренции на рассматриваемых торгах путем заключения государственных контрактов с заранее определенным хозяйствующим субъектом.

В обоснование своих выводов Московское УФАС России ссылается, что им были учтены упомянутые решения по делам о нарушении законодательства о размещении заказов, а комиссией УФАС исследованы, проанализированы и оценены требования и условия, установленные заказчиком в аукционных документациях по рассматриваемым конкурентным процедурам, основания отказа в допуске заявок претендентов к участию в торгах, а также содержание заявок последних и ООО "ГЕОДОР", ООО "Титан".

По мнению Московского УФАС России, в действиях обществ и Заказчика была выявлена такая договоренность, объективными доказательствами достижения которой явилась совокупность обстоятельств поведения указанных лиц, выразившаяся как в последовательных действиях Заказчика по созданию безосновательных, искусственных трудностей для претендентов на участие в закупке, дальнейшему их отклонению, так и совместных действиях Заказчика, ООО "Титан" и ООО "ГЕОДОР" по обмену информацией в целях допуска к участию в конкурентных процедурах лишь конкретных, заблаговременно определенных лиц.

На основании анализа изложенных обстоятельств Московское УФАС России своим Решением от 29.07.2015 по делу N 1-16-377/77-15 (том 1 л.д.14-23) признал ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО", ООО "ГЕОДОР" и ООО "Титан" нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения, реализация которого привела к ограничению конкуренции.

ООО "Титан" не согласившись решением, Управления Федеральной антимонопольной службе России по Москве от 29.07.2015 г. N 1-16-377/77-15 в части, его касающейся, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании этого решения.

Правильно определив характер спорных правоотношений, суд первой инстанции сделал выводы, которые не соответствуют доказательствам и установленным по делу обстоятельствам, а также смыслу и содержанию норм, подлежащих применению.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

При этом в силу требований п.1 ст.65 и ч.5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт.

Согласно же ст.16 Закона о защите конкуренции, запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Как видно из данной нормы, она запрещает только такие соглашения, которые либо влекут наступление любого из перечисленных последствий либо создают угрозу их наступления.

Из смысла и содержания положений ст. 16 Закона о защите конкуренции, которыми установлен запрет на заключение, соглашения, последствием которого является устранение конкуренции, следует, что такое нарушение является оконченным в момент заключения такого соглашения, поскольку наступлением предполагаемых нормой закона последствий - устранения конкуренции - является непосредственно сам факт достижения такого соглашения.

Таким образом, вмененное антимонопольное правонарушение не может иметь длящийся характер, поскольку оно выразилось в совершении конкретного завершенного действия в виде заключения государственного контракта в результате проведенного конкурса.

Вмененное антимонопольное правонарушение в данном случае выразилось в ограничении конкуренции при проведении аукциона и должно было быть окончено в момент заключения государственного контракта в силу достижения определенности его воздействия на рыночные отношения уже в указанный момент. Такое правонарушение не может являться длящимся, при котором, в отличии от рассматриваемого, в момент предполагаемого заключения соглашения сторон не проявляются последствия если отсутствуют действия по его исполнению сторонами.

По мнению же Комиссии Московского УФАС, изложенном в ее оспариваемом решении, совокупность последовательных действий Заказчика по двукратному отклонению заявок всех участников торгов N N 0373200014213000I18, 0373200014213000119, 0373200014213000120, 0373200014213000121, кроме ООО "ГЕОДОР" и ООО "Титан", а также последующий отказ от размещения государственного заказа на выполнение работ в соответствии с техническим заданием аукционов N N 0373200014213000120, 0373200014213000120, и заключение контрактов с ООО "ГЕОДОР" в нарушение предусмотренного действующим законодательством порядка заключения государственных контрактов, в том числе в нарушение выданных Московским УФАС России предписаний, имеет признаки заключения между Заказчиком ООО "ГЕОДОР", ООО "Титан" соглашения, ограничивающего конкуренцию и запрещенного в соответствии со ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции вывод о наличии одного из условий для признания наличия соглашения, ограничивающего конкуренции, т.е. об осведомленности каждого из хозяйствующих субъектов о характере и направленности их согласованных действий, может быть сделан, прежде всего, исходя из фактических обстоятельств их совершения и достоверных данных о наличии причинно-следственной связи между ними как элементами объективной стороны вменяемого правонарушения.

Существенное значение для доказывания вмененного состава правонарушения, предусмотренного ст. 16 Закона о защите конкуренции является именно документальное подтверждение факта договоренности в письменной или устной форме, которое может привести к поддержанию цены на торгах (в виде письменного документа, в виде обмена письмами, в форме переговоров) - между субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Положения п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции под соглашением подразумевают договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Между тем Московское УФАС России в своем Решения от 29.07.2015 г. по делу N 1-16-377/77-15 не определило форму заключенного ООО "Титан" с другими лицами, т.е. не доказало наличие существенного признака, свидетельствующего о наличности и действительности событий и действий, составляющих объективную сторону вмененного правонарушения.

Антимонопольным органом не приведено ни одного бесспорного доказательства достижения такой договоренности в какой-либо форме, поскольку в деле отсутствуют материалы переписки или переговоров, а также иные документы, которые бы свидетельствовали о факте или, по меньшей мере, о признаках такой договоренности, т.е. о существовании некоей стратегии поведения, которая привела или могла привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Выводы УФАС о наличии признаков, а тем более, оконченного состава вмененного правонарушения не основаны и на бесспорных суждениях в отношении приведенных доказательств, которые являются косвенными, и касаются предполагаемых обстоятельств:

- заключения соглашения ООО "Титан" с ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО", направленного на ограничение конкуренции;

- наличия согласованности действий ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" и ООО "Титан" в ходе подачи заявок на участие в аукционах N N 0373200014213000119 и 0373200014213000120 и их проведения;

- осведомленности ООО "Титан" в ходе подачи заявок на участие в аукционе и участия в нем о действиях ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" и ООО ТЕОДОР", направленных на ограничение конкуренции;

- проведения предварительных переговоров ООО "Титан" с ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" и ООО ТЕОДОР" с целью заключения соглашения, направленного на ограничение конкуренции;

- аффилированности или иной взаимосвязи ООО "Титан" с ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" и ООО ТЕОДОР".

Так, ООО "Титан", как и лица не допущенные к участию в аукционе с реестровыми номерами 0373200014213000119 и 0373200014213000120, не заключило с ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" контракты на выполнение заявленных работ, что и не опровергалось Московским УФАС России.

При отсутствии соответствующих доказательств Московское УФАС России, а также суд первой инстанции не установили, какие конкурентные преимущества перед другими лицами, которые не были допущены к участию в аукционах, или перед иными лицами могло получить или получило ООО "Титан", направляя заявки на участие в аукционах N N 0373200014213000119 и 0373200014213000120, а затем не выигрывая такой аукцион. Тем самым не был установлен один из важнейших признаков объективной стороны вмененного данному обществу правонарушения, наличие состава которого при таких данных не может быть признано доказанным.

О недоказанности наличия объективной стороны, т.е. состава вмененного правонарушения свидетельствует и следующие обстоятельства арбитражного спора установленные как судом первой инстанции, так и судом апелляционной инстанции.

Так, Московским УФАС России, а также в решении суда не опровергнуто предположениен ООО "Титан" о том, что совпадения текста поданной им на участие в аукционе заявки с текстом заявки ООО ТЕОДОР" могут быть результатом того, что для заполнения формы заявки ООО "Титан" привлекало лиц, профессионально оказывающих такие услуги, а ООО "ТЕОДОР" могло воспользоваться услугами тех же лиц или их коллег, в связи с чем и получился своеобразный "плагиат".

Не опровергнуты объяснения о возможности подачи ценовых предложений без договоренности между ООО "Титан" и ООО "ТЕОДОР" в средний временной интервал продолжительностью 3 минуты, в то время как все торги длились 10 минут и ООО "Титан" направило свое предложение по цене в течение этого времени.

Московское УФАС России, а также суд первой инстанции пришли к выводу о направленности действий ООО "Титан", ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" и ООО ТЕОДОР" на допуск к участию во всех конкурентных процедурах только определенных конкретных лиц (первый абзац стр.6 решения).

Однако такой вывод суда первой инстанции противоречит фактическим обстоятельствам, поскольку ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" заключило с ООО ТЕОДОР" без проведения аукциона. При этом отсутствуют бесспорные доказательства того, что ООО "Титан" повлиял или мог повлиять на ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" и ООО ТЕОДОР" по вопросу заключения этой сделки.

Таким образом, приведенные Московским УФАС России в обоснование своего Решения по делу N 1-16-377/77-15 обстоятельства сами по себе не могут быть признаны бесспорными доказательствами заключения ООО "Титан" с ГКУ г.Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО" и ООО ТЕОДОР" соглашения, направленного на ограничение конкуренции.

Доводы УФАС и суда первой инстанции не содержат всестороннего анализа доказательств по делу, которые являются противоречивыми и носят косвенный характер.

К тому же, приведенный УФАС анализ и оценка доказательств по объему и детализации не соответствуют юридической природе и свойствам косвенных доказательств, особенно применительно к характеру и содержанию признаков диспозиции вмененной ст.16. Федерального закона.

Сделанные же УФАС выводы не могут быть признаны бесспорными, поскольку они являются противоречивыми и не основаны на всестороннем анализе установленных фактов и обстоятельств и их соответствия признакам вмененного антимонопольного правонарушения.

Большинство аналитических посылов и выводов Московского УФАС России, а также суда первой инстанции сделаны на уровне допустимости и возможности не обусловленных наличием очевидной или доказанной причинно-следственной связи между отдельными фактами, обстоятельствами, а также их комбинационной совокупностью и элементами диспозиции вмененного правонарушения.

О такого рода явных логических дефектах и противоречиях в анализе и оценке доказательств и обстоятельств по делу свидетельствует следующие выводы, приведенные в решении суда: "Оценка отдельных аспектов и действий, в отрыве от общей картины поведения участников и заказчика, то есть без совокупного анализа, при котором обстоятельства оцениваются в их взаимосвязи, невозможна, исходя из сложного состава правоотношений. Так, анализ отдельных аспектов дела, на которые указало общество, показывает лишь некоторые объективные данные, сами по себе не имеющие значение для квалификации. Между тем, именно комплексный и всесторонний подход к их оценке позволяет выявить тенденции и сделать определенные выводы, что Заявителем было не учтено".

Доводы и выводы Московского УФАС России, а также суда первой инстанции свидетельствуют об объективном вменении при отсутствии надлежащих доказательств наличия причинно-следственной связи между фактическими данными об указанных событиях и юридически значимыми обстоятельствами, которые при наличии достоверных данных о такой связи могли бы быть признаны элементами состава вмененного правонарушения, а при наличии достоверных доказательств о всех необходимых и достаточных признаках правонарушения - свидетельствовать о наличии состава вмененного правонарушения.

Экономический смысл спорных правоотношений по данному делу, не противоречит, определенному в ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" понятию конкуренции, поскольку возможность хозяйствующих субъектов, а также их реальная способность и готовность представить и исполнить конкурентные предложения по конкретным аукционам не должна противоречить экономической целесообразности, которая в свою очередь также стимулирует конкуренцию, в том числе в вопросе реализации возможностей достигнутых хозяйствующими субъектами в соответствии с имеющимся уровнем развития.

К основаниям ответственности, исходя из общего понятия состава правонарушения, относится и вина, если в самом законе прямо и недвусмысленно не установлено иное. Соответствующая правовая позиция выражена Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 25 января 2001 года и в Постановлении от 27 апреля 2001 г. N 7-П.

В частности, как следует из положений статьи 54 (часть 2) Конституции Российской Федерации, наличие состава правонарушения является необходимым основанием для всех видов юридической ответственности. При этом признаки состава правонарушения, прежде всего в публично - правовой сфере, как и содержание конкретных составов правонарушений должны согласовываться с конституционными принципами демократического правового государства, включая требование справедливости, в его взаимоотношениях с физическими и юридическими лицами как субъектами юридической ответственности. Эта правовая позиция в полной мерее относится и к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Допущение возможности ответственности предприятий, учреждений и организаций, а также лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, за сам факт безотносительно наличия их вины, нарушает закрепленные Конституцией Российской Федерации принципы справедливости (статьи 1 и 7), равенства физических и юридических лиц (статья 19, часть 1), соразмерности ответственности (статья 55, часть 3), презумпции невиновности (статья 49), а также право частной собственности (статьи 8 и 35) и право на осуществление предпринимательской деятельности (статья 34).

Основываясь на анализе правильно установленных обстоятельств, представленных сторонами доказательств и действующего законодательства, апелляционной суд приходит к общему выводу о том, что применительно к требованиям ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ не доказано наличие в действиях ООО "Титан" правонарушения, предусмотренного ст. 16 Закона о защите конкуренции и вмененного решением Управления Федеральной антимонопольной службе России по Москве от 29.07.2015 г. N 1-16-377/77-15.

Что касается порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и порядка фиксации хода его рассмотрения, на которые указал кассационный суд, то они установлены ст. 45 Закона о защите конкуренции.

Согласно ч.2 ст. 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии.

Аналогичные требования содержатся в п.п. 1.8, 3.96 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (утвержден зарегистрированным в Минюсте России 07.08.2012 N 25125) Приказом ФАС России от 25.05.2012 N339.

К тому же в п.3.97. Административного регламента установлено, что протокол должен быть подписан председателем комиссии не позднее даты изготовления определения об отложении, приостановлении рассмотрения дела, или решения по делу в полном объеме.

Однако в арбитражное дело до его повторного рассмотрения апелляционным судом не были представлены протоколы заседаний Комиссии Московского УФАС России, в том числе протокол заседания, на котором было принято оспариваемое решение Комиссии. Невозможность представления таких несуществующих протоколов подтвердила при первом рассмотрении дела апелляционным судом представитель УФАС, не доказав тем самым обязательный для доказывания органом факт законности принятия оспариваемого решения.

При повторном рассмотрении дела, в соответствии с переоценочными выводами кассационного суда, представителем ответчика были представлены апелляционному суду якобы найденные протоколы и аудиозапись заседаний УФАС, по результатам которых принято оспариваемое в части Решение УФАС.

Однако при повторном рассмотрении апелляционным судом данного дела в представленной УФАС аудиозаписи не упомянуто, что она является аудиозаписью заседания Комиссии от 16.04.2015, т.к. в ней не упоминается его дата. Согласно свойствам аудиофайла представленной ответчиком аудиозаписи она произведена 01.01.1995, т.е. намного раньше данного заседания Комиссии. Кроме того, в аудиозаписи не упоминается, вопреки письменному протоколу, что его ведет О.В. Сараева. К тому же, в представленном письменном протоколе этого заседания Комиссии вопреки требованиям ст.45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в аудиозаписи имеется упоминание об участии в заседании в качестве члена Комиссии Добренкова, который в письменном протоколе этого заседания не указан.

Между тем, данное заседание от 16.04.2015 Комиссии Московского УФАС России является единственным из четырех по спорному антимонопольному делу, в котором участвовал и давал пояснения по вмененному составу правонарушения представитель ООО "Титан", который с учетом этих пояснений оспаривает законность и обоснованность принятого УФАС Решения в части его касающейся.

В соответствии с ч.6 ст.200 АПК апелляционный суд при первом рассмотрении дела принял меры для истребования необходимых для рассмотрения дела и принятия решения протоколов заседаний Комиссии ФАС. Однако представитель последнего на неоднократные вопросы суда подтвердила невозможность представления таких несуществующих протоколов. Данное обстоятельство было надлежащим образом учтено в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда (стр.8, абз.7).

С учетом непредставления протоколов заседаний Комиссии ФАС в арбитражное дело, а также суду первой инстанции и апелляционному суду при первом рассмотрении дела содержание и противоречия упомянутых аудиозаписи и письменного протокола заседания от 16.04.2015 Комиссии Московского УФАС России объективно свидетельствуют о том, что Управление ФАС применительно к требованиям ст.200 АПК РФ факт соблюдения установленного Законом (ст.45) порядка принятия оспариваемого в указанной части Решения и соответственно его законность не доказало ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции.

К тому же, вопреки безотносительному утверждению кассационной инстанции (стр.8 абз.2), установление апелляционным судом при первом рассмотрении данного арбитражного дела факта невозможности представления несуществующих протоколов заседаний Комиссии ФАС, признанного ФАС и неопровергнутого иными доказательствами по делу, само по себе исчерпывает и исключает возможность, а также необходимость выяснения не существующих в процессуальном смысле (в силу установления такого факта) обстоятельств ведения упомянутых протоколов при недоказанности факта их ведения.

В силу элементарных законов формальной и судебной логики, отсутствие явления или факта указывает как на отсутствие их содержания, так на отсутствие оснований и целесообразности исследовать их отсутствующее содержание.

При таких данных у суда первой инстанции применительно к положениям ч. 2 ст.201 АПК РФ отсутствовали основания для вывода о законности принятия оспариваемого решения УФАС поскольку, в соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

К тому же, не предоставление надлежащих доказательств о ведении протоколов само по себе влечет отмену вынесенного решения антимонопольного органа, поскольку ввиду отсутствия протоколов достоверного содержания при оспаривании законности Решения Комисси УФАС суд лишен возможности проверить соответствие суждений участников заседаний комиссии тем доводам и выводам Комиссии, которые изложены в ее решении от 29.07.2015 г. N 1-16-377/77-15, в том числе в части, касающейся ООО "Титан" (О значении не соответствия суждений участников заседаний Комиссии УФАС доводам и выводам в решении Комиссии см., например, особое мнение судьи по делу N А40-8820/2015, в частности, стр.4).

Данный вывод соответствует абз.2 п.25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 N 2 (ред. от 09.02.2012) "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих", а также правоприменительной позиции Верховного суда РФ выраженной в Определении от 16 марта 2016 г. N300-КГ16-817.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела с учетом характера и содержания указаний, изложенных в постановлении Арбитражного суда Московского округа, особенностей предмета доказывания по настоящему делу и своей процессуальной компетенции, суд апелляционной инстанции полагает, что полностью выполнил указания суда кассационной инстанции.

Изложенную правовую оценку исследованных доказательств и установленных обстоятельств Девятый арбитражный апелляционный суд полагает исчерпывающей, поскольку иные предмет и способ процессуальной оценки в судопроизводстве апелляционной инстанции отсутствуют.

С учетом исследованных доказательств и установленных по делу обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает необходимым принять по делу новый судебный акт, отменив оспоренное решение Арбитражного суда города Москвы, ввиду того, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права; не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, которые суд посчитал установленными, и сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2016 по делу N А40-232963/15 отменить.

Признать незаконным и отменить решение Московского УФАС России от 29.07.2015 N 1-16-377/77-15 в части касающейся ООО "Титан".

Взыскать с Московского УФАС России (ОГРН 1037706061150) в пользу ООО "Титан" (ОГРН 5067746279090) расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 3000 (три тысячи) руб., за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Возвратить ООО "Титан" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) руб. 00 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

Д.В. Каменецкий И.А. Чеботарева