Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2016 г. N 08АП-13308/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 февраля 2017 г. N Ф04-33/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

06 декабря 2016 г.

Дело N А75-6515/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13308/2016) (регистрационный номер 08АП-13308/2016) общества с ограниченной ответственностью "Талспецстрой" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07 сентября 2016 года по делу N А75-6515/2016 (судья Ю.П. Щепелин), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Свердловская буровая компания" (ОГРН: 1076658043373) к обществу с ограниченной ответственностью "Талспецстрой" (ОГРН: 1028601500564) о взыскании 8 455 354 рублей 90 копеек,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Ямал" (ОГРН: 1118903004989),

при участии в судебном заседании (после перерыва):

от общества с ограниченной ответственностью "Талспецстрой" - представитель Беручева Н.В., по доверенности N 11-01/2016-1 от 11.01.2016, сроком действия до 31.12.2016;

от общества с ограниченной ответственностью "Свердловская буровая компания" - представитель Плышевский С.М., по доверенности б/н от 17.06.2015, сроком действия два года;

от общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Ямал" - представитель не явился, извещено,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СВЕРДЛОВСКАЯ БУРОВАЯ КОМПАНИЯ" (далее - ООО "СБК") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТАЛСПЕЦСТРОЙ" (далее - ООО "ТАЛСПЕЦСТРОЙ") о взыскании задолженности в размере 8 455 354 рублей 90 копеек по договору N П017-14 от 11.07.2014 на выполнение работ по разработке карьеров и заготовке песка в штабель, объект: "Карьер песка N 1", стройка: "Обустройство объектов Новопортовского месторождения. Карьеры песка", составляющей стоимость дополнительных работ, в том числе:

- по работам, связанным с разработкой с перемещением вскрышного грунта в проектные отвалы почвенно-растительного грунта и торфа объемом 45 889 куб.м (акт N 1.14/СБК б/д) стоимостью 5 536 773,58 руб.;

- по работам, связанным с расширением перехода через реку Монгтаяха и по созданию пропускных карманов для безопасности движения через переход по р. Монгтаяха (акт N 2.14/СБК б/д) стоимостью 2 918 581,32 руб.

Определением суда от 11.07.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ГАЗПРОМНЕФТЬ-ЯМАЛ" (далее - ООО "ГАЗПРОМНЕФТЬ-ЯМАЛ").

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.09.2016 по делу N А75-6515/2016 исковые требования удовлетворены. Взыскано с ООО "ТАЛСПЕЦСТРОЙ" в пользу ООО "СБК" 8 455 354 рубля 90 копеек основной задолженности, а также 65 277 рублей - судебные расходы по уплате государственной пошлины. Ответчику с депозита арбитражного суда возвращены денежные средства в размере 18 000 рублей, перечисленные по платежному поручению от 30.08.2016 N 5645.

На указанное решение поступила апелляционная жалоба ООО "ТАЛСПЕЦСТРОЙ", в которой ответчик просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске. Несогласие с решением мотивировано следующими доводами:

- акт N 1.14/СБК по дополнительным работам, связанным с разработкой и перемещением вскрышного грунта в проектные отвалы почвенно-растительного фунта и торфа объемом 45 889 кубических метров, ведомость объемов дополнительных работ к акту N 1.14/СБК, акт 2.14/СБК по дополнительным работам, связанным с расширением перехода через реку Монтгаяха, ведомость объемов дополнительных работ к акту N 2.14/СБК. Указанные документы не обоновывают факт выполнения работ;

- единственный документ, подтверждающий выполнение работ, - это картограмма земляных масс, датированная 27.08.2014 и 28.08.2014 и подписанная со стороны подрядчика и заказчика. Согласно сведениям картограммы земляных масс, фактический объем вскрышных работ на 26.08.2014 год составил 69 662 куб.м. Таким образом, дополнительные работы по договору субподряда в объеме 45 889 куб. м были выполнены в срок с 11.07.2014 по 26.08.2014. Соответственно подписи представителей подрядчика (ответчика) в документах, составленных после проведения дополнительных работ, могут свидетельствовать только об обстоятельствах, подтверждающих, что субподрядчик произвел дополнительные работы в объеме, указанном в названных документах;

- истец произвел дополнительные работы без предупреждения подрядчика (ответчика), указав, что дополнительные работы носили вынужденный характер. При этом объем и общая стоимость вскрышных работ определены сторонами в договоре, цена которого пересмотру не подлежит. Стоимость вскрышных работ, в объеме, предусмотренном договором, оплачена ранее по акту о приемке выполненных работ за август 2014 года от 05.09.2014 N 4 в размере 2 868 348,72 руб. в текущем уровне цен;

- в нарушение условий п. 3.2 и 3.3 договора дополнительные соглашения, изменяющие объем либо стоимость работ, сторонами не заключались;

- не соответствует содержанию дополнительного соглашения N 7 к договору строительного подряда N 2014/188-ГПН-НП от 08.07.2014, заключенного между ответчиком и третьим лицом 16.12.2015 и приложению N 1 к нему вывод суда о том, что объем работ, заявленный в исковом заявлении, был учтен в данном дополнительном соглашении;

- ООО "Талспецстрой" подавало заявление о фальсификации приложения N 1 к акту 2.14/СБК Ведомость объемов дополнительных работ (по визуальным признакам, по мнению ответчика) он подписан не теми лицами. которые в нем указаны. Заявление было отклонено, а документ не исключен из числа доказательств по делу;

- предъявление актов ф.КС-2 N 6 от 30.11.2014, N 7 от 30.11.2014 не могут расцениваться в качестве согласования сторонами увеличения цены работ.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "СБК" просит оставить принятое по делу решение без изменения по доводам, в нем изложенным.

Третье лицо в поступившем отзыве поддержало позицию заявителя апелляционной жалобы.

ООО "ГАЗПРОМНЕФТЬ-ЯМАЛ", извещенное надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, явку представителя в него не обеспечило. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), рассмотрел дело по апелляционной жалобе в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ТАЛСПЕЦСТРОЙ" поддержал жалобу по изложенным в ней основаниям.

Представитель ООО "СБК" высказался согласно отзыву.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 30.11.2016.

До окончания перерыва от истца через систему "Мой арбитр" поступили дополнительные пояснения на апелляционную жалобу, а также возражения на отзыв третьего лица.

От ответчика поступили возражения против приобщения к материалам дела письменных пояснений истца в связи с их ненаправлением ООО "Талспецстрой".

После перерыва стороны поддержали свои позиции по существу спора.

Представителю ООО "Талспецстрой" предоставлялось дополнительное время для ознакомления с содержанием поступивших от истца дополнений. После ознакомления с ними представитель ответчика снял возражения против их приобщения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тюменской области от 07.09.2016 по делу N А75-6515/2016 проверены на основании статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно исследовав материалы дела по доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены указанного решения.

Выводы суда соответствуют представленным доказательствам и применимым нормам материального и процессуального права. Оснований для их переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает.

Как следует из материалов дела, 11 июля 2014 года между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N П017-14 от 11.07.2014 на выполнение работ по разработке карьеров и заготовке песка в штабель, объект: "Карьер песка N 1", стройка: "Обустройство объектов Новопортовского месторождения. Карьеры песка" (далее - договор).

Предмет договора определен пунктом 2.1 договора, в соответствии с которым подрядчик обязуется принять и оплатить, а субподрядчик в соответствии с условиями договора и проектной документацией обязуется выполнить работы по разработке карьера и заготовке песка в штабель по объекту: "Карьер песка N 1" по стройке "Обустройство объектов Новопортовского месторождения. Карьеры песк", а именно: вскрышные работы в карьере; выторфовка площадок складирования грунта; разработка карьера песка; транспортировка грунта на площадку складирования грунта; осушка грунта на площадке складирования буртованием; иные, неразрывно связанные с объектом работы; устранение дефектов и недостатков, выявленных при приемке работ; сдача объекта приемочной комиссии с комплектом исполнительной документации. Стоимость работ, порядок и условия оплаты закреплены в статьях 3 и 5 договора. Сроки выполнения работ: начало работ - 30.06.2014, окончание работ - 31.12.2015 (пункт 6.1 договора).

В соответствии с п. 3.1 договора стоимость работ по нему составляет 610 148 072,84 руб., в т.ч. НДС, на основании проектной документации, протокола согласования договорной цены (приложение 1) и порядка определения договорной цены и приемки выполненных работ (приложение 1А).

Субподрядчик на основании п. 8.1 договора обязуется выполнить работы в соответствии с проектной документацией, графиком выполнения работ (приложение N 2), иными условиями договора, а также требованиями действующего законодательства РФ. Любые отклонения от проектной документации, в том числе, не влияющие на технологию и качество объекта, субподрядчик обязан согласовать с представителями заказчика/подрядчика.

Порядок определения стоимости работ (приложение 1А) является неизменным на весь период исполнения договора и учитывает расходы и риски субподрядчика (п. 3.2 договора).

Согласно п. 3.3 договора в случае изменения объемов работ стоимость работ по договору, указанная в п. 3.1, может быть увеличена или уменьшена, о чем стороны подписывают дополнительное соглашение к договору.

Стоимость подготовительных (вскрышных) работ, согласно приложению N 1 к договору (протокол согласования договорной цены),составляет 219 714 руб. (л.д. 86 т.1).

В соответствии с приложением N 2 к договору (график выполнения работ) объем подготовительных работ (срезка почвенно-растительного слоя грунта бульдозером с перемещением до 150 м во временные отвалы за пределами карьера) составляет 23 773 тыс. куб. м (л.д. 90 т.1).

28.12.2015 с претензией от 25.12.2015 субподрядчик направил в адрес ООО "ТАЛСПЕЦСТРОЙ" документы для оплаты выполненных работ, в соответствии с пунктом 5.1 договора: акт о приемке выполненных работ от 30.11.2014 N 6, акт о приемке выполненных работ от 30.11.2014 N 7 (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат от 15.04.2015 N 7 (форма КС-3). Истцом выставлен счет-фактура от 15.04.2015 N 85 на сумму 8 455 354 рубля 90 копеек (л.д. 120-124 т.1).

Указанные документы получены ООО "ТАЛСПЕЦСТРОЙ" 12.01.2016 (л.д. 125 т.1).

Ответчик от их подписания уклонился, сославшись, что предъявленные в односторонних актах истца работы являются дополнительными, с генподрядчиком не согласовывались, в связи с чем оплате не подлежат.

При изложенных обстоятельствах ООО "СБК" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отношения сторон, возникшие на основании договора субподряда, подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

По смыслу статей 720, 740, 746 ГК РФ основанием для оплаты подрядных работ является фактическое выполнение подрядчиком предусмотренных контрактом работ и передача их результата заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В подтверждение выполнения подготовительных работ, о взыскании стоимости которых заявлено истцом, ООО "СБК" представило следующие документы:

- картограмма земляных масс, согласованная уполномоченными сотрудниками ответчика и третьего лица, в котором ООО "Свердловская буровая компания", ООО "Талспецстрой" и ООО "Газпромнефть Новый Порт" зафиксировали, что фактический объем вскрышных работ на карьере N 1 составил 69 662 куб.м. (л.д. 93 т. 1);

- акт N 1.14/СБК и Ведомость дополнительных объемов к нему, из которых следует, что вскрышные работы в объеме 45 889 куб.м, были выполнены на основании согласования главного специалиста по ТНС СТН УКС ООО "Газпромнефть Новый Порт" Руденко А.С. и утверждены заместителем генерального директора по капитальному строительству Сафаровым В.Ф. (л.д. 91-92 т.1).

В соответствии с Приложением N 2 "График выполнения работ" к договору, ООО "СБК" до начала производства основных добычных работ обязано было выполнить подготовительные работы, а именно, вскрышные работы по срезке почвенно-растительного грунта бульдозером. Объем вскрышных работ был определен сторонами в количестве 23 773 куб. м грунта. Как указал истец, и не оспаривает ответчик, указанный объем вскрышных работ истцом выполнен, ответчиком принят и оплачен, что подтверждается актом ф.КС-2 N 4 от 05.09.2014 (л.д. 107-109 т.5).

Работы по договору выполнялись на основании проектной документации "Обустройство объектов Новопортовского месторождения. Карьеры песка. Карьер N 1" (шифр проекта 8242), выполненной ОАО "Гипротюменнефтегаз" (генеральный проектировщик) (далее по тексту - Проект).

Указанная проектная документация разработана по заказу третьего лица и передана в работу ООО "ТАЛСПЕЦСТРОЙ" (подрядчику) по договору N 2014/188-ГПН-НП/П 018-14 от 08.07.2014 на выполнение работ по разработке карьеров и заготовке песка в штабель по объекту: "Карьер песка N 1" стройка "Обустройство объектов Новопортовского месторождения. Карьеры песка" (л.д. 36-62, 69 т.2).

ООО "СБК" выполняло работы на основании Проекта в качестве субподрядной организации.

Проект имеется в материалах дела.

В пункте 3.2 "Вскрытие и порядок отработки поля карьера" Раздела 3 "Технические решения" Проекта указано, что работы по вскрытию и подготовке карьера к производству добычных работ зависят от климатических и инженерно-геологических условий. Подготовка карьера к началу добычных работ начинается с разбивки территории под карьер, выноса в натуру разбивочных точек по контуру экскавации, по контуру выполаживания бортов карьера. Закрепление границ карьера выполняется столбами или кольями, окрашенными в яркий цвет. Вскрыша в карьере представлена почвенно - растительным слоем средней мощностью 0,06 м. После производства добычных работ до проектных отметок вскрышной грунт перемещается в карьер и используется для засыпки понижений на дне карьера и при рекультивации нарушенных земель для присыпки биоматов (л.д. 34 т.5, таблица "подсчет запасов песка в карьере" - л.д. 31 т.5).

В таблице 1.1. лист 7 Проекта предусмотрен объем вскрыши (почвенно-растительный слой) - 23 773 куб. м (л.д. 20 т.5).

В соответствии с п. 2.6 (лист 16 проекта) подсчет запасов песка в карьере произведен среднеарифметическим методом и представлен в таблице 2.15 (л.д. 29-32 т.5).

Из указанной таблицы видно, что мощность вскрыши (почвенно-растительного слоя), где она имеется, составляет от 0,1 м до 0,5 м. Среднеарифметическая величина толщины вскрыши в размере 0,06 м получена путем деления суммы показателей глубины вскрыши от 0,1 м до 0,5 м в тех местах, где она имелась, на 68 - количество исследованных скважин.

Таким образом, как правильно счел истец в отзыве на апелляционную жалобу, объем вскрышного грунта в количестве 23 773 куб. м является исключительно предположительной проектной величиной, определенной среднеарифметическим методом по результатам обследования выборочно сделанных скважин.

На листе 72 Проекта в пункте 10.1.2 "Геолого-маркшейдерские работы" Раздела 10 "Охрана окружающей среды" отмечено следующее: на первом этапе разработки карьера выполняют маркшейдерскую съемку карьера и прилегающей территории в масштабе 1:500. Далее, после снятия почвенно-растительного слоя и производства вскрышных работ, выполняется съемка подготовленного к разработке карьера с целью обеспечения достоверного учета извлекаемых и оставляемых в недрах полезных ископаемых, а также уточнения объемов вскрышных работ и корректировки нормативов потерь. Объем добытого за месяц грунта определяется по данным оперативного учета и корректируется по маркшейдерскому замеру.

Таким образом, объем почвенно-растительного слоя, срезаемый при выполнении подготовительных (вскрышных) работ, предусмотренный проектом в объеме 23 773 куб. м, выработанном истцом и оплаченном ответчиком по акту ф.КС-2 N 4 от 05.09.2014, представляет собой ориентировочную величину, которая подлежит корректировке по факту выполнения этих работ на всей площади карьера (379 544 кв.м).

Поскольку проект содержит указание на ориентировочный объем подготовительных работ и допускает уточнение объемов по факту маркшейдерских замеров, возложение на ООО "СБК" рисков выполнения спорных работ сверх 23 773 куб. м бесплатно нельзя признать справедливым.

В соответствии с п. 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

По смыслу статьи 743 ГК РФ, регламентирующий порядок определения цены договора исходя из технической документации и сметы, в данном случае цена не имеет твердого характера

Этот вывод апелляционный суд, руководствуясь правилами ст. 431 ГК РФ о толковании условий договора, делает с учетом следующего:

- проектом предусмотрено уточнение объемов вскрышных работ по факту их выполнения;

- неизмененным (п. 3.2 договора) являются только Порядок определения стоимости работ (приложение N 1А) - иными словами, неизменна изложенная в указанном приложении методика расчета.

В этой связи апелляционный суд отклоняет утверждение ответчика о твердом характере цены договора, ссылающегося на примечания к приложению N 1А ("в пределах лимита затрат по Протоколу согласования договорной цены"):

понятие "затраты" в Протоколе согласования договорной цены (т.1 л.86) стороны определили только в главе 9 применительно к зимнему удорожанию, снегоборьбе, расчистке снега.

Выводы о наличии иных затрат, в отношении которых сделаны примечания к приложению N 1А, буквальный текст указанных приложений не дает оснований делать.

Таким образом, Проект прямо допускает корректировку объемов по факту выполнения работ.

Следовательно, стоимость этих работ при неизменности расценок за единицу формируется на основании фактически выполненного объема.

Поэтому работы, предъявленные по акту ф.КС-2 N 6 от 30.11.2014 стоимостью 5 536 774 руб. не являются дополнительными, требующими согласования путем подписания сторонами дополнительного соглашения, как предусмотрено п. 3.3 договора. Объем и стоимость данных работ определены в порядке, предусмотренном договором и Проектом. В связи с чем условия договора о последствиях изменения объемов согласно п. 3.3 не распространяются на корректировку их стоимости с учетом уточнения выполненных объемов подготовительных работ, как прямо предусмотрено проектной документацией.

Как следует из письма N 125-Т от 06.10.2014, истец обратился к ответчику с просьбой рассмотреть и принять к оплате дополнительные работы по разработке, перемещению и планировке вскрышного грунта в объеме 45 889 куб. м с приложением акта N 1.14/СБК, ведомости объемов дополнительных работ, локального сметного расчета и картограммы земляных масс (л.д. 96 т.1).

В свою очередь, ООО "Талспецстрой" обратилось к ООО "Газпром нефть Новый Порт" письмом от 22.10.2014 N 1719, в котором просило рассмотреть направленные истцом с письмом N125-Т от 06.10.2014 документы в отношении вскрышных работ объемом 45 889 куб. м и принять их к оплате (л.д. 162 т.4).

Заказчик (ООО "Газпром нефть Новый Порт") в письме от 23.10.2014 N 2-03/4456 сообщил ответчику, что работы по разработке, перемещению и планировке вскрышного грунта в объеме 45 889 куб. м (согласно акту N 1.14/СБК) рассмотрен и будет принят к оплате после заключения дополнительного соглашения к договору подряда и оформления локального сметного расчета (л.д. 97 т.1).

Таким образом, ответчик как генподрядчик фактически принял у истца работы по разработке, перемещению и планировке вскрышного грунта в объеме 45 889 куб. м, предъявив их к возмещению заказчику по договору подряда N 2014/188-ГПН-НП от 08.07.2014.

Возражения ответчика о том, что дополнительное соглашение N 7 (между заказчиком и генподрядчиком) не касается указанного в акте о приемке выполненных работ N 6 от 30.11.2014 объема работ, отклоняется: именно на вопрос об этом (оплачены ли эти работы заказчиком генподрядчику) заказчик в отзыве на иск соответствующее обстоятельство не отрицал.

Буквальное содержание дополнительного соглашения N 7 от 16.12.2015 (т. 3 л. 193) ( к договору между заказчиком и подрядчиком-ответчиком) с приложением N 1 в новой редакции не исключает утверждение субподрядчика об учете выполненного субподрядчиком спорного объема вскрышных работ и не исключает, что этот учтен в объемах не 2014, а 2015 года во второй строке.

Утверждение ответчика о том, что объем 2015 года касается только выполненного самостоятельно им как подрядчиком объема в 2015 году отклоняется как не обоснованное первичными документами, а также по той причине, что этот объем (строка вторая) на 16.12.2015 (дата заключения дополнительного соглашения N 7) являлся не фактическим, а также планируемым, поскольку устанавливался не только на прошедший 2015, но и на 2016 год, что следует из той же строки - т.3 л.195.

Причину позднего предъявления к оплате акта о приемке выполненных работ N 6 от 30.11.2014, истец объяснил именно тем, что сделал это после положительного урегулирования вопроса об оплате этих работ между заказчиком и подрядчиком в дополнительном соглашении N 7, о чем субподрядчику стало известно.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 ГК РФ).

Однако в рассматриваемом случае обоснованные мотивы (помимо указания на дополнительные работы сверх твердой цены договора) отказа ООО "Талспецстрой" от подписания указанного акта ф.КС-2 ответчиком не приведены. Отраженные в нем работы не являются дополнительными и требующими согласования с подрядчиком посредством подписания дополнительного соглашения к договору, в связи с чем подлежат оплате ответчиком в размере 5 536 773,58 руб.

Далее, ООО "Талспецстрой" оспаривает правовые основания для возмещения истцу стоимости дополнительных работ по акту ф.КС-2 N 7 от 30.11.2014 (в сумме 2 918 581,32 руб.) (л.д. 101-105 т.1).

Согласно данному одностороннему акту истец предъявил к оплате работы по устройству временного технологического проезда-уширения.

Вместе с этим актом ответчику были направлены: акт N 2.14/СБК с приложением ведомости объемов дополнительных работ за подписью главного специалиста по ТНС СТН УКС ООО "Газпромнефть Новый Порт" Руденко А.С. и начальника участка ООО "Талспецстрой" Сермана А.Г. (л.д. 95 т.1).

В соответствии с описанием дополнительных работ, приведенным в акте N 2.14/СБК, последние включают в себя: выполнение комплекса работ по расширению перехода через р. Монтгтаяха, выполнение комплекса работ по созданию пропускных карманов для безопасности движения через переход по р. Монтгтаяха. Акт N 2.14/СБК подписан со стороны заказчика (ООО "Газпром Нефть Новый Порт") начальником службы технического надзора за строительством Гимадиевым В.И., в отношении достоверности которой возражений не заявлено.

В отзыве на исковое заявление третье лицо факт выполнения работ, отраженных в акте N 2.14/СБК, не опровергает (л.д. 134-135 т.4).

Подрядчик, возражая против оплаты этих работ, не учитывает буквальное содержание установленного сторонами предмета договора (пункт 2.1 договора), в соответствии с которым подрядчик обязуется принять и оплатить, а субподрядчик в соответствии с условиями договора и проектной документацией обязуется выполнить работы по разработке карьера и заготовке песка в штабель по объекту: "Карьер песка N 1" по стройке "Обустройство объектов Новопортовского месторождения. Карьеры песк", а именно: вскрышные работы в карьере; _ иные, неразрывно связанные с объектом работы.

Со стороны как подрядчика, так и заказчика отсутствуют обоснованные доводы более того, вообще отсутствуют доводы и доказательства об отсутствии необходимости выполнения этих работ, отсутствии эксплуатационной ценности результатов этих работ; о возможности безопасного и эффективного проезда транспорта без спорных работ по расширению перехода и устройства пропускных карманов.

Отсутствуют ссылки на нормы права, устанавливающие правила и технические требования к устройству переходов через реки, которые нарушены субподрядчиком при производстве спорных работ.

Возражения третьего лица сводятся лишь к отсутствию письменного предварительного согласования истцом и ответчиком их выполнения.

В процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик заявил о фальсификации приложения N 1 к акту N 2.14/СБК "Ведомость объемов дополнительных работ" по мотиву выполнения подписи начальника участка ООО "Талспецстрой" Сермана А.Г. и главного специалиста по ТНС СТН УКС ООО "Газпромнефть Новый Порт" Руденко А.С. не указанными лицами.

В подтверждение этих доводов ответчик сослался на объяснения Сермана А.Г. (представлены в материалы дела), который сообщил, что данный документ не подписывал и не присутствовал при его подписании. Кроме того, из объяснений Сермана А.Г. также следует, что Руденко А.С. также не подписывал спорное приложение к акту N 2.14/СБК. По мнению ответчика, при сличении подписи Руденко А.С. в приложении N1 к акту N 2.14/СБК и в другом документе - акте распределения вывезенного грунта по объектам строительства видно, что подписи имеют разный вид. В связи с изложенным ответчик просил суд первой инстанции назначить почерковедческую экспертизу.

Суд первой инстанции отклонил заявление о фальсификации, с чем апелляционная коллегия соглашается.

Основанием для оплаты является факт выполнения работ, необходимых для исполнения основных работ по договору.

Суд исходит из того, что в месте производства работ не было оснований нахождения случайных людей и сотрудников заказчика, подрядчика, субподрядчика.

Приводя доводы о непринадлежности подписей, ответчик не привел доводы о лицах, фактически подписавших ведомость, основаниях и обстоятельствах участия их в процессе составления ведомости, о лицах, действительно уполномоченных на совершение соответствующих действий и заблаговременном доведении сведений о них до субподрядчика; о постоянном (необходимом во времени с учетом особенностей производства работ) присутствии действительно уполномоченных лиц на площадке для участия в составлении фиксирующих производство необходимых работ (учитывая приведенные выше положения договора и проекта о предполагаемом уточнении и по факту видов и объемов работ).

Необеспечение такого присутствия специалистов подрядчика (если этот довод модно было признать соответствующим действительности) не может быть вменено субподрядчику, учитывая не опровергнутую необходимость расширения перехода через реку и устройства пропускных карманов.

Разумность и добросовестность сторон, суд, руководствуясь ст. 10 ГК РФ, предполагает и принимая во внимание существо этих работ, делает вывод о предварительном выявлении в этом необходимости и наличии согласия на их производство со стороны всех заинтересованных лиц.

Апелляционный суд отмечает, что, помимо назначения судебной экспертизы, проверка заявления о фальсификации может осуществляться и иными способами, например, путем сопоставления и выявления логических взаимосвязей обстоятельств дела и подтверждающих их доказательств, что и было сделано судом первой инстанции и не противоречит статье 161 АПК РФ.

Так, подпись Сермана А.Г. в приложении N 1 к акту N 2.14/СБК визуально имеет аналогичную конфигурацию его же подписи на акте N 1.14/СБК, в отношении которой сомнения в подлинности не объявлены.

Схожее с оспариваемой ответчиком ведомостью исполнение подписи, указанной как принадлежащей Серману, имеется на других неоспариваемых ответчиком документах, например в акте распределения вывезенного грунта (л.д. 122 т. 5)

Изложенное свидетельствует либо о значительной вариативности подписи этого лица, либо о наличии у этого должностного лица "заместителей", деятельность которых в этом качестве признается ответчиком в качестве юридически значимой.

Письменные объяснения Сермана А.Г., данные им руководству ООО "Талспецстрой", в которых он отрицает подписание спорного приложения N 1, оцениваются критически, так как представляют собой внутренний документ ответчика, составленный по его субъективному усмотрению. Ходатайство о допросе Сермана А.Г. в качестве свидетеля под подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний ответчик не заявил. Аналогичное процессуальное бездействие проявлено и в отношении подписи Руденко А.С., а письменные объяснения Сермана А.Г. в отношении того, что Руденко А.С. не ставил свою подпись, оцениваются в том же ключе, что и доводы об отсутствии собственной подписи Сермана А.Г.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что третье лицо, чьим работником является Руденко А.С. каких-либо доводов в направлении оспаривания его подписи не объявляло. Более того, третье лицо, как указано выше, в своем отзыве не отрицает сам факт выполнения дополнительных работ, указанных в акте N 2.14/СБК.

Таким образом, учитывая факт выполнения работ и их необходимость и эксплуатационную ценность и поэтому вхождение в предмет договора в состав "иных, необходимых" работ, возможные результаты испрашиваемой ответчиком экспертизы не могут иметь исключительного доказательственного значения и, даже в случае подтверждения объявленных ответчиком сомнений, удовлетворение иска не исключают.

ООО "Газпромнефть-Ямал" в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не настаивало на исключении ведомости к акту N 2/14СБК из числа доказательств по делу.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Оснований для применения этих норм, учитывая буквальное содержание п. 2.1 договора, подписание ведомости в трехстороннем порядке, отсутствие мотивированных возражений против необходимости и факта выполнения отказа от подписания акта N 7 по форме КС-2 суд находит необоснованным.

Акт N 2.14/СБК содержит обоснование: "Согласованное мероприятие по устройству временного технологического проезда в карьер N 1" и подписан со стороны заказчика начальником службы технического надзора Гимадиевым В.И., чья подпись под сомнение не ставится.

Обстоятельства, при которых подписан акт N 2.14/СБК, свидетельствуют о том, что предусмотренный в нем комплекс работ выполнен истцом по поручению и с ведома заказчика и генподрядчика.

Ведомость дополнительных объемов работ к акту N 2.14/СБК подтверждает состав и объем дополнительных работ, в отношении которых ответчик обоснованных возражений не приводит.

Предметной критики величин, приведённых в акте по форме КС-2 N 7 (виды, объемы, расценки) ООО "Талспецстрой" не привело, как не сослалось на возражения против их необходимости и факта выполнения со стороны заказчика.

Ответчик в жалобе пишет, что не соответствует содержанию дополнительного соглашения N 7 к договору строительного подряда N 2014/188-ГПН-НП от 08.07.2014, заключенного между ответчиком и третьим лицом 16.12.2015 и приложению N 1 к нему вывод суда о том, что объем по двум спорым эпизодам работ, заявленный в исковом заявлении, был учтен в данном дополнительном соглашении.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений, соответствующими доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости (статьи 67, 68 АПК РФ). Бремя доказывания в условиях состязательного процесса охватывает все виды действий, которые необходимо предпринять стороне для подтверждения истинности его утверждений и опровержения заявлений противоположной стороны.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Отклоняя возражения ООО "Талспецстрой" относительно значения дополнительного соглашения N 7 от 16.12.2015 к договору строительного подряда N 2014/188-ГПН-НП от 08.07.2014, суд установил следующее.

06.10.2014 письмом исх. N 125-Т от 06.10.2014 истец обратился к ответчику с приложением обозначенных выше документов об оплате спорных вскрышных работ в объеме 45 889 куб. м на сумму 6 424 984,36 руб. (л.д. 96 т.1).

22.10.2014 за исх. N 1719 ООО "Талспецстрой" обратилось к заказчику с просьбой компенсировать стоимость работ выемке вскрышного грунта в объеме 45 889 куб. м в размере 6 242 984,36 руб. (л.д. 162 т. 4) К письму генподрядчика приложены те же документы, что были приложены к письму субподрядчика исх. N 125-Т от 06.10.2014.

ООО "Газпромнефть Новый Порт" письмом от 23.10.2014 N 2-03/4456 сообщило, что дополнительные работы по разработке, перемещению и планировке вскрышного грунта в объеме 45 889 куб. м (согласно акту N 1.14/СБК) рассмотрены и будут приняты к оплате после заключения дополнительного соглашения к договору N2014/188-ГПН-НП от 08.07.2014 и оформления локального сметного расчета (л.д. 97 т.1).

16.12.2015 между заказчиком и генеральным подрядчиком было подписано дополнительное соглашение N 7 (л.д. 193-194 т. 3).

Это дополнительное соглашение подписано почти через год после последнего из писем в отмеченной переписке сторон и находится в фактическом единстве с содержанием переговорного процесса в отношении вскрышных работ объемом 45 889 куб. м стоимостью 6 424 984,36 руб. Доказательств с приложением первичной документации о том, что изменение цены и объемов, отраженных в дополнительном соглашении N 7, не включает в себя увеличение цены основного договора за счет стоимости спорных работ объемом 45 889 куб. м (согласно акту N 1.14/СБК), материалы дела не содержат. Изменение итоговых стоимостных договорных показателей не исключает учета спорных объемов.

Ответчик не указывает, что в связи с переговорным процессом в октябре 2014 г., между заказчиком и генподрядчиком подписывалось иное дополнительное соглашение. Более того, в суде первой инстанции третье лицо в своем отзыве со ссылкой на письма от 22.10.2014 N 1719 и от 08.06.2015 N 1111 прямо указало, что по результатам их рассмотрения и было подписано спорное дополнительное соглашение, по которому спорные работы были включены в состав договорных объемов работ (л.д. 135 т.4).

Уже в отзыве на апелляционную жалобу третье лицо (заказчик) оспаривает право истца на оплату этих работ, ссылаясь на нарушение процедуры согласования дополнительных работ. Суд апелляционной инстанции не принимает эту позицию, как противоречащую пояснениям, данным суду первой инстанции, а также опровергаемую представленными доказательствами.

Как уже отмечено, истец предъявил спорные работы к оплате по акту ф.КС-2 в декабре 2015 года в составе приложения к претензии от 25.12.2015 непосредственно после осведомления о заключении заказчиком и подрядчиком дополнительного соглашения N 7 от 16.12.2015.

Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Апелляционная жалоба ООО "Талспецстрой" оставляется без удовлетворения с отнесением на заявителя расходов по уплате государственной пошлины согласно статье 110 АПК РФ.

Руководствуясь п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07 сентября 2016 года по делу N А75-6515/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Т.П. Семёнова М.В. Смольникова