Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2016 г. N 09АП-30956/16 (ключевые темы: субподрядчик - генеральный подрядчик - однородное требование - договор субподряда - накладная) (подтверждено кассацией)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2016 г. N 09АП-30956/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 ноября 2016 г. N Ф05-17210/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании денежных средств, о взыскании долга по договору подряда

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

25 июля 2016 г.

Дело N А40-73060/15

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Чепик О.Б.,

Судей: Фриева А.Л., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Музаевой Л.К.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ордена Ленина трест "Нефтепроводмонтаж"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2016 г. по делу N А40-73060/15, принятое судьей Лежневой О.Ю. (шифр судьи 141-464)

по иску ООО "Спецсервис" (ОГРН 5067847485899, ИНН 7838365813, 105037, г. Москва, Заводской проезд, 15, помещение 1, комната 2)

к ООО "Ордена Ленина трест "Нефтепроводмонтаж" (ОГРН 1146027005739, ИНН 6027158740, 180000, Псковская область, г. Псков, ул. Набережная Реки Великой, 6)

о взыскании денежных средств в размере 17 100 279, 23 руб. по договору субподряда встречный иск о взыскании суммы в размере 9 236 466, 40 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Константиновская Я.Э. по доверенности от 08.07.2016,

от ответчика: Ендренкин С.В. по доверенности от 01.06.2016,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Спецсервис" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Ордена Ленина трест "Нефтепроводмонтаж" о взыскании денежных средств в размере 17 100 279, 23 руб. по договору субподряда от 21.06.2012 г. N 1СП-12/345-1281-12.

Встречный иск заявлен о взыскании стоимости удорожания материалов в размере 3 813 883 руб. 90 коп., убытков в размере 5 422 582 руб. 50 коп., а также суммы расходов, связанных с оплатой услуг по проведению экспертизы в размере 100 000 руб.

Решением суда от 26.04.2016 г. первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано.

Ответчик, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска отменить, встречный иск удовлетворить. Указал, что по итогам выполнения работ в сентябре 2012 года при составлении актов не была включена стоимость удорожания материалов, в связи с чем произвел расчет удорожания, что составило 3 813 883 руб. 90 коп. Кроме того, считает, что разница в 5 422 582 руб. 50 коп. между стоимостью закупленных в 2012 году у истца МТР и ценой, за которую реализовал эти МТР, является его убытками.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца поддержал решение суда и, полагая доводы апелляционной жалобы необоснованными, просил отказать в ее удовлетворении. Представил отзыв на жалобу.

В соответствии с п.5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и п. 5 ст. 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда от 26.04.2016 г. в обжалуемой части 15.04.2010 отсутствуют исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 21.06.2012 г. между истцом (Генподрядчиком) и ответчиком (субподрядчиком) был заключен договор субподряда N 1СП-12/345-1281-12, предметом которого является строительство и сдача Заказчику Объекта, по акту законченного строительством объекта, входящего в состав Стройки "Реконструкция газопровода- отвода и ГРС Петрунино".

Субподрядчик совместно с Генподрядчиком осуществляет сдачу законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Спорный договор субподряда в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ является смешанным и помимо элементов договора подряда содержит элементы договора купли-продажи (поставки). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. Следовательно, в части обязательств по поставке товаров отношения сторон по Договору регулируются нормами главы 30 ГК РФ.

В соответствии с п. 4.2 Договора, материалы, изделия и конструкции поставки Генподрядчика реализовывались Субподрядчику путем их продажи с оформлением соответствующих накладных и счетов-фактур.

Согласно представленным в материалы дела товарным накладным Генподрядчик реализовал Субподрядчику МТР на общую сумму 26 027 305,45 руб.

Согласно условиям Приложения N 10 к Договору, расчеты за проданные Генподрядчиком Субподрядчику материалы производится ежемесячно денежными средствами. Субподрядчик обязан производить оплату за материалы и изделия согласно выставленным Генподрядчиком счетам - фактурам либо путем зачета встречных однородных требований.

Согласно Заявлению о проведении зачета встречных однородных требований N 246 от 22.04.2014 г. произведен зачет задолженности Субподрядчика за поставленные по Договору МТР, возникшей на основании следующих счетов-фактур: N57 от 31.08.2012 г. на сумму 196 290,42 руб., N58 от 10.09.2012 г. на сумму 1 808 786,86 руб., N59 от 10.09.2012 г. на сумму 1 786 547,68 руб., N60 от 10.09.2012 г на сумму 5 135 401,26 руб. (частично).

Итого зачетом встречных однородных требований прекращены обязательства на сумму 8 927 026,22 руб.

В соответствии с ч. 3 ст. 319.1 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон, в случаях, когда должник не указал, в счет какого из однородных обязательств осуществлено исполнение, преимущество имеет то обязательство, срок исполнения которого наступил или наступит раньше, либо, когда обязательство не имеет срока исполнения, то обязательство, которое возникло раньше.

Указанная норма до ее введения в ГК РФ существовала в виде правоприменительной практики арбитражных судов, применявших до введения ст. 319.1 ГК РФ к описанной ситуации ст. 522 ГК РФ по аналогии к договорам подряда.

Таким образом, при прекращении обязательств зачетом встречных однородных требований в первую очередь были прекращены обязательства, возникшие раньше по времени.

Субподрядчик не исполнил свои обязательства по оплате МТР, согласно выставленным Генподрядчиком счетам-фактурам: N 60 от 10.09.2012 (частично) на сумму 5 794 895,92 руб. N 89 от 26.09.2012 г. на сумму 510 011,12 руб. N 90 от 26.09.2012 г. на сумму 586 718,10 руб. N 93 от 27.09.2012 г. на сумму 2 188 166,95 руб. N 113 от 12.10.2012 г. на сумму 38 302,20 руб. N 115 от 12.10.2012 г. на сумму 414 188,57 руб. N 129 от 26.10.2012 г. на сумму 448 528,73 руб. N 132 от 26.10.2012 г. на сумму 903 202,79 руб. N 162 от 21.11.2012 г. на сумму 2 913 413,57 руб. N 171 от 27.11.2012 г. на сумму 3 302 851,28 руб.

Итого задолженность Субподрядчика перед Генподрядчиком составляет 17 100 279,23 руб., которую суд взыскал с ответчика на основании ст.ст. 307, 309, 310, 408 ГК РФ

Решение в указанной части ответчиком не обжалуется.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Встречный иск заявлен о взыскании с Генподрядчика стоимости удорожания материалов в размере 3 813 883,90 руб., а также суммы убытков в размере 5 422 582,50 руб.

В обоснование своих требований ответчик указал, что в сентябре 2012 года при составлении актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в указанные документы не была включена стоимость удорожания материалов.

В марте 2015 года Субподрядчик произвел расчет стоимости удорожания материалов к актам КС-2 и КС-3 за 2012 год и потребовал от Генподрядчика оплатить эту сумму удорожания в размере 3 813 883,90 руб.

Между тем, обязанность по составлению актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 возложена Договором на Субподрядчика, который составляет указанные документы на основании фактически выполненных им работ и понесенных затрат и предоставляет их для рассмотрения подписания Генподрядчику.

Фактически в 2012 году Субподрядчик в нарушение п.4.5.2 Договора не составил акт сверки стоимости строительных материалов поставки Генподрядчика, Заказчика, а включил в составленную им же КС-3 стоимость материалов в соответствии со сметной стоимостью.

Сторонами были подписаны представленные Субподрядчиком акты приемки выполненных работ КС-2 от 25.09.2012 г., справка о стоимости выполненных работ КС-3 от 30.09.2012 г. и Субподрядчик выставил в адрес Генподрядчика счет-фактуру N 124 от 30.09.2012 г. на сумму 9 536 829,62 руб., которая была оплачена в полном размере.

В соответствии с п.4.5.2 Договора, Субподрядчик (т.е. сам истец по встречному иску) в соответствии с подписанными актами о приемке выполненных работ составляет КС-3, расшифровку стоимости выполненных работ и затрат (неточности (ошибки) при оформлении расшифровки не допускаются), акт сверки стоимости строительных материалов, расчет стоимости строительных работ.

Субподрядчик подписывает указанные документы, скрепляет печатью и представляет их Генподрядчику для подписания в срок не позднее, чем за 3 рабочих дня до конца отчетного месяца. То есть за отчетный месяц сентябрь в 2012 году Субподрядчик должен был представить эти документы не позднее 26.09.2012 г.

Субподрядчик представил на подписание Генподрядчику документы, подтверждающие стоимость выполненных работ в сумме 9 536 829,62 руб.

Требуя взыскать с Генподрядчика сумму удорожания материалов, вовлеченных в производство в 2012 году, Субподрядчик фактически пытается пересмотреть в сторону увеличения стоимость выполненных в 2012 году работ, подтвержденную обеими сторонами в справке КС-3 от 30.09.2012.

Указанные действия Субподрядчика не соответствуют установленному ст. 4 Договора порядку приемки работ и условиям платежа. Стоимость выполненных работ определяется Субподрядчиком в установленном Договором порядке и не может быть пересмотрена Субподрядчиком по собственному его желанию после направления документов на подписание Генподрядчику, а тем более спустя 3 года после подписания таких документов.

Также Субподрядчик указывает, что разница в размере 5 422 582,50 руб. между стоимостью закупленных им в 2012 году у Генподрядчика МТР и ценой, за которую Субподрядчик реализовал эти МТР в 2015 году сторонней организации, является убытком Субподрядчика.

Согласно ч. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы (упущенная выгода).

Возмещение убытков возможно при доказанности совокупности нескольких условий: основания возникновения ответственности - неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства; причинной связи между фактом, являющимся основанием возникновения ответственности, и убытками; наличия и размера убытков; вины (в необходимых случаях).

Между тем, из материалов дела следует, что часть МТР была приобретена Генподрядчиком у Субподрядчика, для чего был заключен договор поставки N 1/НТПМ/13 от 03.04.2013 г., на основании которого Субподрядчик 19.08.2013 г. со склада ООО "Глобус" поставил по накладным N 240, 232, 233, 221 от 19.08.2013 г. в адрес Генподрядчика часть МТР, хранившихся ранее на складе ООО "Глобус".

При этом Субподрядчик выставил Генподрядчику счета-фактуры N 278, 234, 235, 193 от 19.08.2013 г. на сумму 8 890 196,60 руб. Обязательства по оплате указанного счета- фактуры были прекращены путем зачета встречных однородных требований по заявлению Генподрядчика N 246 от 22.04.2014 г.

Таким образом, часть МТР, проданных Субподрядчику в рамках Договора генерального подряда была приобретена Генподрядчиком у Субподрядчика путем обратного выкупа по отдельному договору поставки N 1/НТПМ/13 от 03.04.2013 г., при этом Генподрядчик рассчитался с Субподрядчиком за поставленные МТР в полном объеме, а Субподрядчик до настоящего времени не произвел оплату за первоначальную поставку этих материалов.

Таким образом, сложилась ситуация, при которой Субподрядчик фактически получил оплату за материалы при их дальнейшей продаже, однако сам их не оплатил.

Иные материалы Субподрядчик в собственность Генподрядчика не передавал, в связи с чем, у Генподрядчика не могла возникнуть обязанность по их оплате.

При этом, Генподрядчик не раз обращался к Субподрядчику в 2012 г. и 2013 г. с просьбой предоставить перечень МТР не вовлеченных в производство работ, а в дальнейшем и передать эти МТР на склад Заказчика с целью решения вопроса об их дальнейшем выкупе.

Указанные обстоятельства подтверждаются письмами N 1212 от 15.11.2012 г., N 86 от 04.01.2013 г., N 208 от 13.03.2013 г., N 219 от 18.03.2013 г., N 357 от 25.04.2013 г., N 663 от 30.07.2013 г.

Субподрядчик сам ссылается на указанные письма, называя их "указаниями Генподрядчика передать материалы на склад ООО "Глобус". При этом, как видно из материалов дела, и не оспаривается Субподрядчиком, фактически МТР, не вовлеченные в производство работ, были переданы на хранение на склад ООО "Глобус" только 06.08.2013 г. и не в полном объеме.

Все МТР, которые были переданы на склад, в дальнейшем были выкуплены Генподрядчиком в полном объеме, как описывалось выше с заключением договора поставки. Генподрядчик неоднократно указывал, что обратный выкуп будет осуществляться при финансировании Заказчика строительства и что необходимо предоставить перечень всех МТР, оставшихся у Субподрядчика и не вовлеченные в производство.

Между тем, Субподрядчик не представил в тот период МТР на сумму 7 772 582.50 руб., которые заявлены им как убытки.

Таким образом, Субподрядчик своими действиями создал ситуацию, при которой часть МТР осталась в его собственности, либо была им утрачена. То есть Субподрядчик способствовал причинению тех самых "убытков" в виде стоимости им же самим не возвращенных МТР.

В обоснование встречных исковых требований ответчик заявляет о том, что он продал остававшиеся у него в собственности МТР некой сторонней организации ООО "Строительно-Монтажное Управление-44" (ИНН 0278186679) за 2 300 000 руб., обосновывая цену отчетом об оценке N 467 от 15.12.2015 г., составленным ООО "Экспертиза".

Однако, из материалов дела усматривается, что при проведении оценки МТР представитель Генподрядчика не извещался, что лишило его возможности присутствовать при проведении оценки.

К отчету приложена копия телеграммы и уведомления о ее вручении, направленные ООО "СПЕЦСЕРВИС" г.Москва, Заводской проезд, д. 15, однако Генподрядчик во всех документах указывал адрес для направления корреспонденции: г.Москва, ул.Широкая, Д.12Б, помещение 11 (в том числе и в договоре, накладных, счетах-фактурах, письмах и процессуальных документах по данному спору). Указанный адрес известен Субподрядчику на ряду с другими контактами руководства и представителей Генподрядчика (телефоны, адреса электронной почты и прочее).

Суд обоснованно критически оценил представленные телеграммы, поскольку сами копии телеграмм вызывают сомнение: раздел бланка "ПЕРЕДАЧА" не заполнен, не указано время передачи телеграммы, отсутствует квитанция, на копии виден черно-белый оттиск ООО "Ростелеком- Розничные системы" филиал г.Нижний Новгород, тогда как в г. Нижний Новгород никто из участников спора, ни эксперт не находится.

Текст уведомления о вручении так же не позволяет установить что за телеграмму, кто и каким образом подавал, а кроме того на данном "документе" так же не стоит никакой подписи и печати, позволивших бы сделать вывод о том, что этот документ имеет какое-либо отношение к Почте России.

Установить при таких обстоятельствах, что телеграмма действительно направлялась не представляется возможным. Практически по всем МТР в отчете отсутствуют данные, позволяющие идентифицировать, что за предмет был представлен к оценке: не указаны инвентарные номера и заводские номера изделий, тогда как на технических изделиях эти данные указаны как на самом изделии, так и в паспортах к нему. В самом отчете указано, что "все данные о физических характеристиках объекта оценки (размеры, площадь) получены из представленных Заказчиком документов, специальных измерений оценщиком не производилось" (п. 3 лист 13 отчета). Не ясно как при этом оценщик установил количество грунта, щебня и песка без проведения измерений. При этом, указанное в отчете количество инертных материалов до 0,001 доли совпал с ранее заявленным Субподрядчиком количеством, что при открытом способе хранения не возможно, так как с 2013 года часть указанных материалов, хранящихся как утверждает Субподрядчик на открытой площадке, неизбежно было бы 7 утрачено. В самом отчете эксперт указывает, что при определении количества и качества предмета оценки он руководствуется исключительно данными ООО "Ордена Ленина трест "Нефтегастроймонтаж" (стр.16 отчета п. 1.11 в качестве перечня документов, использованных для установления количественного и качественного состава объектов оценки указаны задание на оценку и копии товарных накладных, в которых, указанное количество инертных материалов не фигурирует, а указано количество первоначально приобретенных материалов, тогда как спор ведется из-за остатков не вовлеченных материалов). Оценщик лично не осматривал предмет оценки. Это следует из представленного к отчету акта от 08.12.2015, составленного ООО СК "УфаСтройКомплекс" в присутствии Макарова С.Р. и Шакирьянова М.Ф. (сотрудники ООО СК "УфаСтройКомплекс", а так же Хамадиева В.Р. и Халикова Э.К. (сотрудники ООО "Экспертиза"). К отчету не приложен ни один документ, подтверждающий квалификацию данных лиц, позволяющую определить количество инертных материалов, их состояние, а так же и состояние технических средств. Не представлено документов, подтверждающих, что данные лица действительно являются сотрудниками указанных организаций. При этом отчет составлен оценщиком Халиковым Валерием Кимовичем, который в указанной "комиссии" участия не принимал. В п. 1.6.2 Ответа (стр. 12) оценщик пишет о "квалификации" привлеченных специалистов, однако ни одним документом квалификацию не подтверждает. Такие сведения явно не могут считаться достоверными, так как предоставлены неустановленными третьими лицами. При этом в п.1.8 "Последовательность определения стоимости Объекта оценки" первым пунктом значится визуальный осмотр, которого на самом деле не было, о чем сам оценщик указывает в п.3 лист 13 отчета и в п.1.11 лист 16 отчета. Оценщик мотивировал выбранный им в спорном отчете затратный подход к оценке инертных материалов тем, что "вторичный рынок представленного на оценку оборудования "не развит". Действительно, применение затратного подхода представляется полностью оправданным при определении стоимости технологического оборудования, однако этот подход абсолютно не оправдан в части инертных материалов.

Суд также обоснованно отклонил в качестве надлежащих доказательств фотоматериалы. Согласно отчету осмотр произведен 08.12.2015 г. (лист 16 отчета), однако инертные материалы расположены в Волгоградской области, а технические изделия, судя по тексту отчета - в Уфе. И согласно телеграммам, приложенным к отчету (листы 50-51 отчета) осмотр должен был осуществляться в Волгоградской области 08.12.15, а в г.Уфа - 10.12.15. В оценке так же указано, что оценщик не отвечает за юридическое описание прав оцениваемой собственности (п. 2 листа 13 отчета). При этом Субподрядчик является компанией, осуществляющей строительную деятельность по строительству в основном объектов газотранспортной системы. Оцениваемые МТР являются вполне типичными для данного вида строительных работ, оборудование имеет универсальную модель (что отражено в отчете на стр. 20 в таблице 10), а инертные материалы применяются при любых видах строительных работ. В отчете не указаны ни инвентарные, ни в большинстве случаев даже заводские номера оборудования, приложены фотографии, вызывающие сомнение.

Таким образом, данный отчет не подтверждает, что именно эти МТР имеются в собственности Субподрядчика, а тем более, что именно их он приобрел у Генподрядчика в рамках Договора генподряда.

Как указывалось ранее, Генподрядчик предлагал выкупить остатки МТР после остановки строительных работ на объекте, и выкупил все, что передал ему Субподрядчик. Однако спорные МТР Генподрядчику не предоставлялись, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Генподрядчик указывает, что для подтверждения своих сомнений в отношении действительной стоимости перечисленных в отчете МТР Генподрядчик провел собственную оценку рыночной стоимости данных МТР, исходя из предположения, что они действительно имелись в собственности Субподрядчика.

Проведенная по заданию Генподрядчика оценка рыночной стоимости установила, что рыночная стоимость спорного технологического оборудования и инертных материалов составляет 4 078 217 руб., что почти в два раза превышает результат оценки, проведенной Субподрядчиком.

Следовательно, во встречном исковом заявлении Субподрядчик не представил никаких доказательств того, что Генподрядчик допустил в отношении Субподрядчика какие- либо противоправные действия, что Субподрядчику был причинен какой-либо вред и что между действиями Генподрядчика и возникновением вреда есть причинно- следственная связь. Субподрядчик не представил доказательств того, что он понес какие-либо убытки, так как Субподрядчик не представил доказательств несения со своей стороны расходов на приобретение МТР.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

При этом судебная коллегия учитывает, что доводы жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном акте, с которой судебная коллегия согласна.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2016 по делу N А40-73060/15 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

А.Л. Фриев Б.П. Гармаев