Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2016 г. N 17АП-7910/16

г. Пермь

25 июля 2016 г.

Дело N А60-839/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 июля 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Дружининой Л.В., Макарова Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кириенко И.К.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТРОЙСИТИ",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 апреля 2016 года по делу N А60-839/2016

по иску ООО "СТРОЙСИТИ" (ОГРН 1116673006295, ИНН 6673238270)

к ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ВЕКТОР" (ОГРН 1106671018740, ИНН 6671333739)

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

по встречному иску ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ВЕКТОР"

к ООО "СТРОЙСИТИ"

о взыскании неустойки, расходов на устранение недостатков, убытков,

при участии:

от ООО "СТРОЙСИТИ": не явился, извещен;

от ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ВЕКТОР": Черешова С.В., представитель по доверенности от 11.01.2016, паспорт

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

установил:

ООО "СТРОЙСИТИ" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ВЕКТОР" о взыскании 540 728 руб. 36 коп. основного долга, 110 924 руб. 97 коп. неустойки (с учетом уточненных требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 25.02.2016 к совместному рассмотрению с первоначальным иском принят встречный иск ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ВЕКТОР" к ООО "СТРОЙСИТИ" о взыскании 1 503 332 руб. 45

коп. основного долга, 143 195 руб. 29 коп. неустойки, 296 414 руб. 54 коп. убытков (с учетом уточнения размера иска, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.04.2016 (резолютивная часть объявлена 12.04.2016), вынесенным судьей Килиной Л.М., первоначальный иск удовлетворен частично в сумме 358 781 руб. 70 коп. основного долга, 73 370 руб. 51 коп. неустойки, начисленной за период с 25.01.2015 по 10.03.2016, продолжением начисления неустойки на сумму основного долга 358 781 руб. 70 коп. в размере 0,05 % за каждый день, начиная с 11.03.2016 по день фактической уплаты долга. Встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом в части удовлетворения встречного иска ООО "СТРОЙСИТИ" обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение суда первой инстанции в части в удовлетворении встречного иска отменить и принять новый судебный акт, которым частично удовлетворить встречные требования о взыскании неустойки в размере 38 939 руб. 07 коп., в остальной части требований по встречному иску - отказать.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на принятие работ генподрядчиком 24.12.2014 в отсутствие замечаний, акт сверки взаимных расчетов на 25.02.2015. Указывает, что замечания возникли только после направления претензии об оплате работ, недостатки не носили скрытый характер. Полагает, что поломка черепицы, обнаруженная в мае 2015, возникла после ввода объекта в эксплуатацию и возникла по вине третьих лиц. Считает недоказанным убытки в размере 296 414 руб. 54 коп., указывает на отсутствие доказательств устранения недостатков и несения указанных расходов. Также считает, что суд необоснованно отказал в применении ст. 333 ГК РФ, ссылается на неравную ответственность подрядчика и генподрядчика.

Доводов, свидетельствующих о несогласии с решением суда в части удовлетворения первоначального иска, в жалобе не приведено.

В ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции представитель ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ВЕКТОР" против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в представленном отзыве, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "СТРОЙСИТИ", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ и принимая во внимание разъяснения, изложенные в п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ. Возражений относительно пересмотра судебного акта в оспариваемой части не заявлено.

Как следует из материалов дела 06.10.2014 между ООО "СК "ВЕКТОР"

(генподрядчик) и ООО "СТРОЙСИТИ" (подрядчик) заключен договор строительного подряда N 3, по условиям которого подрядчик обязуется своими силами и средствами выполнить общестроительные работы на объекте: "Свердловская область, г. Полевской, мкр. Зеленый Бор-2. Объекты жилой застройки (многоквартирные жилые дома разной этажности). Трехэтажный жилой дом N 10", именуемый в дальнейшем "Объект", и сдать результат работ генподрядчику, а генподрядчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную договором цену - п.1.1 договора.

В соответствии с п. 1.2. договора работы выполняются подрядчиком в соответствии с: Расчетом стоимости работ (Приложение N 1),Технической документацией - рабочей документацией (шифр 03-ПР/2012-9-10-24-25-КД, ОЗ-ПР/2012-9-10-24- 25-АР), разработанной ООО "Проектное Бюро "Зодчий" (Приложение N 3)Требованиями СНиП, ТУ, ГОСТ.

Согласно п. 2.1, 2.2. договора стоимость подлежащих выполнению работ определяется в соответствии с утвержденным сторонами расчетом стоимости работ (приложение N 1 к настоящему договору), являющийся неотъемлемой частью настоящего договора и составляет 2 512 198 руб. 00 коп., является твердой и подлежит изменению только на основании дополнительного соглашения.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в пункте 3.1 договора, согласно которому начало работ: "06" октября 2014 года, окончание - "15" ноября 2014 года.

Согласно п. 5.1.1 договора сторонами предусмотрен авансовый платеж в сумме 950 000 руб. 00 коп.

В силу п. 5.1.2 договора оплата работ производится на основании актов сдачи-приемки работ по форме КС-2, Кс-3, предъявляемых подрядчиком ежемесячно, в течение 30 дней с момента подписания за вычетом авансового платежа. Аванс засчитывается в счет выполнения за ноябрь. Оплата в следующем порядке: 90% от стоимости выполненных работ - в течение 30 дней с момента подписания акта сдачи-приемки; 10% - является гарантийным платежом и уплачивается по окончании выполнения всех работ. в порядке установленном п. 5.1.3 договора.

В соответствии с п. 5.1.3 договора окончательный расчет по договору осуществляется в течение 30 дней после выполнения подрядчиком всех работ по договору, подписания акта сдачи-приемки работ и предоставления исполнительной документации (согласно п. 6.4 договора), устранения недостатков и (или) несоответствий выполненных работ условиям договора, с удержанием сумм штрафных санкций, предусмотренных договором из стоимости выполненных подрядчиком работ из предъявленных к оплате актов. Подрядчик не представивший исполнительную документацию не в праве претендовать на оплату работ.

Согласно п. 6.4 договора по окончании работ подрядчик обязан письменно сообщить генподрядчику о готовности результата выполненных работ к сдаче и пригласить представителей генподрядчика на приемку. Одновременно, с уведомлением подрядчик обязан передать (направить) генподрядчику по описи (накладной) полный комплект исполнительной документации, необходимой для проведения приемки и нормальной эксплуатации объекта, в том числе акты на скрытые работы, паспорта и сертификаты на используемые материалы, акты индивидуальных и комплексных испытаний и пр.

В материалы дела представлены акт выполненных работ формы КС-2 N 1 от 24.11.14 и справка КС-3 N 1 от 24.11.14 на сумму 582 780 руб. 00 коп. (подписанные обеими сторонами без замечаний); акт выполненных работ формы КС-2 N 2 от 24.12.14 и справка КС-3 N 2 от 24.12.14 на сумму 1 934 594 руб. 00 коп., подписанные подрядчиком в одностороннем порядке.

09.04.2015 подрядчик обращался в адрес генподрядчика с претензией, требуя окончательной оплаты выполненных работ.

Отсутствие полной оплаты явилось основанием для обращения ООО "СТРОЙСИТИ" в суд с настоящим иском.

Приказом N 36 от 06.10.2014 ООО "СТРОЙСИТИ" ответственным производителем работ на площадке назначен Баталов Е.В., доверенностью от 28.03.2012 сроком действия до 28.03.2015 Баталов Е.В. также уполномочен на представление интересов ООО "СТРОЙСИТИ" с правом подписи документов. Указанное лицо поименовано в п. 6.10 договора в качестве ответственного лица.

Согласно письма N 89 от 16.02.2015 генподрядчик уведомил подрядчика об отсутствии исполнительной документации и необходимости ее представления для окончательной приемки работ.

Письмом N 181 от 18.03.2015 генподрядчик пригласил подрядчика прибыть на объект для совместной сдачи-приемки выполненных работ по договору N 3 от 06.10.2014.

В виду неявки подрядчика, генподрядчиком составлен акт осмотра объекта от 19.03.2015 в одностороннем порядке, в котором зафиксированы выявленные недостатки: отсутствует герметичность ендовы; отсутствует адгезия гидроизоляционного ковра кровли лоджий 3-го этажа; отсутствует адгезия гидроизоляционного ковра примыканий кровли лоджий к стенам; не выполнен монтаж фартуков из оцинкованной стали; наличие многочисленных нарушения целостности металлочерепицы кровли, приводящие к протечки кровли, и как следствие протечки потолков и стен в квартирах 3-го этажа, шаг обрешетки не соответствует проекту, что привело к многочисленным повреждениям металлочерепицы кровельными саморезами, которые не плотно прилегают к обрешетке и образуют протечки. Причиной протечек является не соответствие проекту и технологии устройства кровли; желоба ендовы повреждены "ложными" саморезами, не притянутыми к каркасу (обрешетке) крыши; водосточная система смонтирована с контруклонами, не выполнена герметизация стыков герметиком; нижние планки смонтированы без отбортовки; фартуки у вентшахт не выведены к обрезу кровли; журнал операционного контроля; проект производства работ; исполнительные съемки; паспорта и сертификаты на применяемые материалы (бетон от 03.10.14; 02.11.14; 14.10.14; раствор, п/материалы и др.); результаты испытания бетона и раствора; акта на скрытые работы по огрунтовке и окраске м/конструкций.

В указанном акте генподрядчик отразил необходимость замены кровельного покрытия в полном объеме.

Письмом N 327 от 06.05.2015 генподрядчик потребовал устранения недостатков в срок до 15.05.2015.

Письмом N 345 от 18.05.2015 генподрядчик повторно обращался к подрядчику с требованиями об устранении недостатков.

25.05.2015 генподрядчиком в адрес уполномоченного представителя подрядчика направлялась телеграмма с приглашением на 27.05.2015 на совместный осмотр.

27.05.2015 генподрядчик повторно составил акт осмотра, которым вновь подтвердил наличие не устраненных подрядчиком недостатков и необходимости полной замены кровельного покрытия. В акте отражено, что представитель подрядчика Баталов Е.В. от подписи отказался.

Письмом N 378 от 27.05.2015 генподрядчик потребовал возмещения стоимости расходов на устранение выявленных недостатков.

В ответ на указанное письмо подрядчик 13.06.2015 согласился с наличием ущерба на сумму 895 830 руб. 19 коп.

Согласно п. 7.4 договора генподрядчику предоставлено право устранения недостатков своими силами либо силами другого исполнителя с возмещением своих затрат подрядчиком.

В соответствии с п. 8.3 договора убытки по договору взыскиваются сверх суммы неустойки, независимо от их размера.

Ссылаясь на просрочку выполнения работ, наличие расходов на устранение недостатков, убытков, генподрядчик обратился в суд со встречным иском.

Решением суда первой инстанции от 19.04.2016 первоначальный иск удовлетворен частично. Суд пришел к выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих изменение твердой цены договора, доказательств передачи акта выполненных работ формы КС-2 N 2 от 24.12.14 и справки КС-3 N2 от 24.12.14 на сумму 1 934 594 руб. 00 коп. в указанную дату (24.12.2014), уклонения подрядчика от совместной приемки работ, а также принял во внимание взаимную сверку на сумму 358 781 руб. 70 коп. и удовлетворил требования о взыскании основного долга в указанном размере, а также подлежащую выплате неустойку за просрочку оплаты с учетом указанной суммы задолженности.

Как указано выше, доводов, свидетельствующих о несогласии с решением суда в части частичного удовлетворения первоначального иска, в жалобе не приведено.

Удовлетворяя встречные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности просрочки выполнения работ, об отсутствии оснований для применения ст. 333 ГК РФ, а также пришел к выводу о доказанности факта некачественного выполнения работ, доказательств их устранения силами генподрядчика с привлечением сторонней организации, наличии убытков на стороне генподрядчика.

Повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что по своей правовой природе представленный договор является договором строительного подряда и для регулирования правоотношений сторон подлежат применению положения гл. 37 ГК РФ.

Предметом договора строительного подряда является строительство по заданию заказчика определенного объекта или выполнение иных строительных работ (п. 1 ст. 740 ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий, сооружений, если иное не предусмотрено договором подряда (п. 2 ст. 740 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Пункт 1 статьи 721 ГК РФ закрепляет принцип, согласно которому качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

На основании абз. 4 п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ).

Доводы заявителя жалобы о принятии работ генподрядчиком 24.12.2014 в отсутствие замечаний, не соответствуют вышеизложенным обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам.

В данном случае факт нарушения обязательств по выполнению работ надлежащего качества подтвержден совокупностью представленных доказательств, в т. ч. неоднократными требованиями генподрядчика к проведению совместного осмотра и передачи исполнительной документации, актами осмотра, неоднократными требованиями генподрядчика устранения недостатков, жалобами жильцов, отсутствием доказательств качества использованных материалов (металлочепицы), используемой подрядчиком, доказательствами устранения выявленных недостатков силами сторонней организации, привлеченной генподрядчиком (договор N 48 от 27.05.2015, заключенный с ООО "Стройинвестцентр", локальный сметный расчет, акт (ф. КС-2) и справка (ф. КС-3) N 1 от 30.06.2015 на сумму 1 551 959 руб. 35 коп., калькуляция, наряд-задания, затратами генподрядчика на приобретение материалов, использованных для устранения недостатков, подтвержденных первичными документами: акты и товарные накладные, свидетельствующие о выполнении работ, и приобретении материалов на общую сумму 296 414 руб. 54 коп.).

Доказательств отсутствия вины в выполнении работ с недостатками в рамках настоящего спора подрядчиком не представлено, как не представлено доказательств иной стоимости устранения недостатков и стоимости использованных материалов.

Доводы о том, что замечания возникли только после направления претензии об оплате работ, также не соответствуют материалам дела.

Так претензия подрядчика была составлена 09.04.2015 и направлена вместе с актами КС-2, справкой КС-3, что следует из приложения к претензии и описи почтового вложения.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что требования о совместной приемке и первый акт осмотра составлены в марте 2015.

При этом судом принимается во внимание, что выполняемый характер работ - кровельные работы в зимний период не могли пройти гидроиспытания (проливку кровли). Проверка герметичности кровли при отрицательных температурах, наличии снежного покрова с учетом даты выполнения работ в зимний период была фактически невозможна, в связи с чем, также отклоняются ссылки заявителя жалобы на факт ввода объекта в эксплуатацию.

Доводы о вине третьих лиц в поломке черепицы, ненадлежащей эксплуатации являются голословными, не подтвержденными надлежащими доказательствами.

Кроме того, судом апелляционной инстанции принимается во внимание, что подрядчик письмом от 13.06.2015 (л. д. 29 т. 3) признавал как нарушения срока производства работ, так и недостатки качества работ "устройство металлочерепицы с монтажом ендов, коньков, примыканий, сделана некачественно".

Довод заявителя апелляционной жалобы о наличии оснований к применению судом первой инстанции положения ст. 333 ГК РФ, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Вместе с тем наличие заявления о снижении неустойки не освобождает суд от обязанности установить наличие или отсутствие оснований для снижения суммы неустойки.

Уменьшение размера взыскиваемой неустойки на основании ст. 333 ГК РФ возможно лишь при условии, что указанный размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в связи с чем ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства (п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"). Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

По смыслу нормы с. 333 ГК РФ уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда. К выводу о наличии или об отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Заявляя ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ, ответчик по встречному иску должен представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства

Поскольку ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, суд апелляционной инстанции также не установил оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Условие о договорной неустойке определено, в силу положений ст. 421 ГК РФ, по свободному усмотрению сторон. При подписании договора и принятии на себя взаимных обязательств у сторон не возникало споров по поводу размера неустойки. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, в соответствии со ст. 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а, следовательно, должен и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением принятых по договору обязательств.

Определив соответствующий размер договорной неустойки, ответчик тем самым принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с возможностью применения истцом мер договорной ответственности.

Применение ст. 333 ГК РФ является правом, но не обязанностью суда, реализуемым при наличии достаточности доказательств несоразмерности заявленного требования.

Между тем в рамках данного дела такая несоразмерность не установлена, оснований для снижения, заявленного к взысканию размера неустойки, не выявлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ответчика по встречному иску о снижении размера неустойки в отсутствие доказательств, предусмотренных положениями п. 2 ст. 333 ГК РФ, взыскав неустойку в заявленном истцом размере.

Аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и не подтверждаются материалами дела.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм материального и процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ могли бы повлечь его отмену, судом апелляционной инстанции не установлено в связи с чем, решение по делу подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 апреля 2016 года по делу N А60-839/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "СТРОЙСИТИ" (ОГРН 1116673006295, ИНН 6673238270) в доход федерального бюджета РФ 3 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева

Судьи

Л.В. Дружинина Т.В. Макаров