Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2016 г. N 08АП-5560/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 декабря 2016 г. N Ф04-5572/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

09 сентября 2016 г.

Дело N А46-10949/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.,

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5560/2016) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Промкоминвест" Овериной Ирины Анатольевны на определение Арбитражного суда Омской области от 18.04.2016 по делу N А46-10949/2015 (судья Н.А. Горобец), вынесенное по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Развитие" (ИНН 7728639370, ОГРН 1077762622574) о включении требований в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Промкоминвест" (ИНН 6658458626, ОГРН 1146658012269),

при участии в судебном заседании представителей:

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Промкоминвест" Овериной Ирины Анатольевны - Огорелкова И.В. по паспорту, доверенности б/н от 21.04.2016, сроком действия один год;

представитель участников общества с ограниченной ответственностью "Промкоминвест" Бесценный Д.С. по паспорту, протоколу общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью "Промкоминвест" от 26.02.2016;

от общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Развитие" - Учаев А.И. по паспорту, доверенности N Д-1/03 от 01.01.2016, сроком действия по 31.01.2017; Зырянова И.А. по паспорту, доверенности N Д-9 от 22.12.2015, сроком действия по 31.12.2016

установил:

Индивидуальный предприниматель Жаренко Андрей Владимирович (далее - ИП

Жаренко А.В.) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Промкоминвест" (далее - ООО "Промкоминвест", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением арбитражного суда от 05.11.2015 по делу N А46-10949/2015 ООО "Промкоминвест" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Оверина Ирина Анатольевна (далее - Оверина И.А.).

Публикация сообщения о введении в отношении должника процедуры наблюдения состоялась в газете "Коммерсантъ" N 210 от 14.11.2015.

В рамках дела о банкротстве 15.12.2015 общество с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Развитие" (далее - ООО "ГПН-Развитие", кредитор) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о включении в реестр требований кредиторов следующий требований (т. 8 л.д. 138-139):

- о возврате неосновательного обогащения в размере 64 289 375 руб. 40 коп., а также оплате процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 614 647 руб. 62 коп.;

- об оплате штрафа в размере 31 056 480 руб. 81 коп.;

- о возврате уплаченной денежной суммы за товар, не соответствующий условиям договора, в размере 132 875 853 руб. 58 коп.

Решением арбитражного суда от 03.03.2016 ООО "Промкоминвест" признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство сроком на пять месяцев (до 25.07.2016), конкурсным управляющим ООО "Промкоминвест" утверждена Оверина И.А.

Определением арбитражного суда от 18.04.2016 установлено и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Промкоминвест" требование ООО "ГПН-Развитие" в сумме 231 836 357 руб. 41 коп., из которых: 197 165 228 руб. 09 коп. - основной долг, 3 614 647 руб. 62 коп. - проценты, 31 056 480 руб. 81 коп. - штраф, как требование, не обеспеченное залогом имущества должника.

Не согласившись с вынесенным определением суда, конкурсный управляющий должника Оверина И.А. подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе во включении в реестр требования ООО "ГПН-Развитие" в полном объёме.

В обоснование своей жалобы конкурсный управляющий приводит следующие доводы:

- суд первой инстанции нарушил нормы материального права, посчитав доказанной поставку должником товара ненадлежащего качества, получение должником неосновательного обогащения, взыскал с должника штраф за просрочку поставки товара, неверно дал оценку фактическим обстоятельствам спора;

- кредитор не предоставил доказательств того, что экспертная комиссия осматривала сваи, поставленные именно должником;

- в момент приёмки товара покупатель (грузополучатель) не предъявлял претензии относительно внешнего вида и качества товара, не фиксировал замечаний по внешнему виду свай (наличие коррозии, отсутствие маркировки, несоответствие толщины стенок условиям договора);

- из содержания документов складской логистики, фиксирующей передвижение свай от места поставки (склада грузополучателя общества с ограниченной ответственностью "Уренгойский речной порт" (далее - ООО "Уренгойский речной порт")) на Мессояхское месторождение (находящееся примерно в 800 км от склада грузополучателя), в частности, актов, невозможно установить, что на месторождение были отправлены сваи, поступившие по конкретной накладной от должника;

- 28.05.2015 обществом о ограниченной ответственностью "Бизнес Тренд" (далее - ООО "Бизнес Тренд") подготовлен акт осмотра N 1, в котором указано, что идентифицировать бракованную свайную продукцию невозможно;

- суд не учёл того, что поставка происходила более 4-х месяцев назад, на месторождение привозятся сваи со склада ООО "Уренгойский речной порт", куда осуществляют поставку разные поставщики. Экспертизе ТТП Ямало-Ненецкого автономного округа подверглась часть свайной продукции, хранящейся там постоянно;

- поскольку документы внутренней логистики не позволяют определить, сваи какого поставщика перевозятся на месторождение, акт экспертизы от 07.08.2015 N 145-08-00035 в совокупности с иными доказательствами, представленными кредитором (актами осмотра от 25.04.2015, 04.05.2015, 05.05.2015, 18.05.2015, 23.07.2015, 26.07.2015, итоговым заключением от 27.07.2015), не подтверждают заявление кредитора о поставке должником некачественного товара стоимостью 132 875 853 руб. 58 коп.;

- в рамках договора должник выполнил свои обязательства по поставке в полном объёме, подтверждением чему являются транспортные накладные. ООО "ГПН-Развитие" оплатило стоимость 1330 свай, в отношении которых возник спор. Тем самым, подтвердило факт отгрузки. При приёмке продукции покупатель (грузополучатель) не составлял акта о недопоставке. Все товаросопроводительные документы на 1330 свай направлены в ООО "ГПН-Развитие" для подписания и не возвращены поставщику до настоящего времени. Повторно часть документов направлялась 04.08.2015 заказным письмом с описью вложения;

- основания для взыскания неустойки отсутствовали, суд не дал оценки доводам должника о несоответствии размера неустойки;

- в мотивировочной части определения не приведено обоснования о включении в реестр процентов в размере 3 614 647 руб. 62 коп.

От конкурсного управляющего поступили письменные дополнения к жалобе.

От ООО "ГПН-Развитие" поступил отзыв на жалобу, в котором оно просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 23.06.2016 представители конкурсного управляющего Овериной И.А. заявили ходатайство о приобщении дополнительных материалов, мотивируя ходатайство отказом судом первой инстанции в аналогичном ходатайстве.

Представитель ООО "ГПН-Развитие" подтвердил факт отказа судом первой инстанции в ходатайстве конкурсного управляющего Овериной И.А. о приобщении вышеуказанного документа, возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд удовлетворил ходатайство.

Кроме этого, представитель ООО "ГПН-Развитие" заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с необходимостью подготовки позиции с учётом принятого апелляционным судом дополнительного доказательства.

В связи с удовлетворением данного ходатайства судебное заседание было отложено на 14.07.2016.

От ООО "ГПН-Развитие" поступили возражения на письменные дополнения к жалобе, с приложением дополнительных документов.

В судебном заседании 14.07.2016 представитель ООО "ГПН-Развитие" заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств.

Суд удовлетворил ходатайство, приобщил дополнительные доказательства к материалам дела, отложил судебное заседание на 04.08.2016.

От ООО "ГПН-Развитие" поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов, которые приложены к ходатайству.

Представитель заявителя по делу ИП Жаренко А.В., извещённого о судебном заседании 04.08.2016 надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Представитель ООО "ГПН-Развитие" заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств.

Представитель конкурсного управляющего Овериной И.А. возражал против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель участников ООО "Промкоминвест" также возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Промкоминвест" Овериной И.А. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "ГПН-Развитие" возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб с дополнением, отзыва на жалобу с дополнением, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает определение суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Настоящие требования предъявлены ООО "ГПН-Развитие" в процедуре наблюдения.

Пунктом 1 статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) установлено, что для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце первом пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

При рассмотрении обоснованности требований кредиторов подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований.

Как следует из материалов дела, 03.09.2014 между ООО "ГПН-Развитие" (покупатель) и ООО "Промкоминвест" (поставщик) заключён договор поставки N ДП 44114 67083 13384 с приложениями (далее договор поставки, т. 1 л.д. 25-47), по условиям которого поставщик обязуется поставить продукцию производственно-технического назначения (товар) по наименованию, в количестве и в сроки согласно условиям настоящего договора.

В соответствии с пунктом 1.2. договора наименование, ассортимент, количество,

комплектность, цена и сроки, условия и порядок поставки товара, форма расчётов, грузополучатель, и иные условия согласованы сторонами в приложениях к договору.

В приложении N 4 от 05.11.2014 к договору приведена спецификация товара (свай из трубы) общим количеством 6 446 свай из трубы на общую сумму 310 564 808 руб. 12 коп. со сроком поставки 15.03.2015.

В дополнительных требованиях (пункты 1.8., 1.8.3.-1.8.4.) отражено, что на каждую сваю наносится обозначение несмываемой краской с указанием марки стали, диаметра и длины сваи. Свая должна быть изготовлена по ГОСТ 10704-91 из стали 09Г2С-12 ГОСТ 19281-89.

Грузополучателем товара является ООО "Уренгойский речной порт" (для общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Снабжение" (далее - "ГПН-Снабжение") по поручению ООО "ГПН-Развитие" филиал Мессояха).

Между ООО "ГПН-Развитие" (заказчик) и ООО "ГПН-Снабжение" (исполнитель) заключён договор оказания услуг от 31.12.2013 N 2013-552-ГПНР (т. 1 л.д. 48-64), по которому исполнитель оказывает заказчику услуги в соответствии с приложением N 1, по погрузке (выгрузке) материально-технических ресурсов (МТР), поступивших в адрес исполнителя для заказчика, по хранению МТР на складах и базах исполнителя, а также по погрузке МТР на транспорт и доставку на место производства работ, указанного заказчиком по заявкам последнего.

На основании вышеуказанного договора поставки ООО "ГПН-Рпазвитие" предъявило поставщику - должнику настоящие требования в деле о банкротстве, а именно:

- о возврате неосновательного обогащения в размере 64 289 375 руб. 40 коп. в связи с не поставкой товара в количестве 1330 свай;

- по процентам за пользование чужими денежными средствами в размере 3 614 647 руб. 62 коп. исходя из суммы неосновательного обогащения;

- об оплате штрафа в размере 31 056 480 руб. 81 коп. на основании пункта 7.1. договора в связи с просрочкой поставки товара в количестве 1330 свай;

- о возврате уплаченной денежной суммы за товар, не соответствующий условиям договора, в размере 132 875 853 руб. 58 коп.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, пришёл к выводу об удовлетворении заявления ООО "ГПН-Развитие" в полном объёме, включении в реестр заявленной суммы требований в полном объёме, с чем выразил несогласие конкурсный управляющий должника Оверина И.А.

Повторно рассмотрев настоящий обособленный спор, суд апелляционной инстанции считает обоснованными требования ООО "ГПН-Развитие" частично, а именно: в размере 64 289 375 руб. 40 коп. и в размере 31 056 480 руб. 81 коп.

Остальные требования ООО "ГПН-Развитие" к должнику, по мнению апелляционного суда, нельзя признать обоснованными.

Поддерживая вывод суда первой инстанции в части признания обоснованными требований ООО "ГПН-Развитие" в размере 64 289 375 руб. 40 коп. и в размере 31 056 480 руб. 81 коп. и отклоняя в указанной части доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

По требованию в размере 64 289 375 руб. 40 коп. неосновательного обогащения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (пункт 2 статьи 1102 ГК РФ).

Поскольку иное не установлено ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (статья 1103 ГК РФ).

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, ООО "ГПН-Развитие", полагая, что на стороне должника возникло неосновательное обогащение в виде получения излишней суммы денежных средств по договору поставки, в порядке статьи 65 АПК РФ должно доказать суду следующие обстоятельства: факт приобретения или сбережения должником имущества (денежных средств) за счёт ООО "ГПН-Развитие"", отсутствие правовых оснований для получения данного имущества должником, размер неосновательного обогащения.

Настоящее требование ООО "ГПН-развитие", как указывалось выше, основано на договоре поставки.

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

К отдельным видам договора купли-продажи (поставка товаров) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 ГК РФ, применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего ГК РФ об этих видах договоров (пункт 5 статьи 454 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 509 ГК РФ поставка товаров осуществляется поставщиком путём отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя.

В силу пункта 1 статьи 456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

Согласно пункту 5.1. договора поставка товара осуществляется путём его доставки в адрес грузополучателя, указанного в приложении, в прямом железнодорожном сообщении/в прямом смешанном сообщении/в непрямом смешанном сообщении на стацию назначения, водным транспортом (морским или речным), автомобильным и авиатранспортом в порт/пункт/аэропорт назначения, или на условиях выборки товара.

В соответствии с пунктом 5.3. договора обязательство поставщика по поставке (передаче) товара покупателю считается исполненным с момента предоставления товара в комплекте (если товар поставляется в комплекте) либо предоставления всей партии товара первому перевозчику в пункте отправления (на железнодорожной станции, в аэропорту, в порту, на пристани и т.д.), указанном в реквизитах поставщика (грузоотправителя) в приложении.

В пунктах 5.5., 5.5.1. договора указаны документы, которые поставщик обязан с даты отгрузки товара не позднее 5 рабочих дней выслать в адрес покупателя, грузополучателя.

В частности, в адрес покупателя поставщик обязан выслать оригинал счёта-фактуры на отгруженный товар, оформленный в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, товаросопроводительные (товарно-транспортные) документы (включая ж/д накладную, квитанции о приёмке груза к перевозке) с указанием наименования, ассортимента и объёмов товара, числа мест, номера вагонов или контейнеров, иных транспортных средств, первичные документы, подтверждающие отпуск товара поставщиком (товарную накладную (ТОРГ-12)).

При этом в силу условия пункта 5.7. договора поставщик обязан направить покупателю уведомление: о факте готовности товара к отгрузке - не позднее 14 рабочих дней до момента отгрузки товара, о факте отгрузки товара - в течение 3 календарных дней с момента отгрузки товара.

В соответствии с пунктом 10.11. договора поставки документы по настоящему договору и/или приложению, полученные одной стороной от другой посредством факсимильной (электронной) связи, имеют полную юридическую силу, что не освобождает стороны от передачи в дальнейшем в кратчайшие сроки оригиналов таких документов. Сторона, направившая документ с помощью факсимильной (электронной) связи, обязана немедленно в течение двух рабочих дней направить другой стороне оригинал документа по почте заказным письмом с уведомлением о вручении. При неполучении оригинала документа стороны не вправе ссылаться на его копию, направленную с помощью электронных средств связи. Риск искажения информации при её передаче посредством факсимильной (электронной) связи несёт сторона, передающая такую информацию.

Как указывалось выше, в приложении N 4 от 05.11.2014 к договору поставки приведена спецификация товара (свай из трубы) общим количеством 6 446 свай из трубы на общую сумму 310 564 808 руб. 12 коп. со сроком поставки 15.03.2015.

Грузополучателем данного товара указано ООО "Уренгойский речной порт", при этом с оговоркой - для ООО "ГПН-Снабжение" по поручению ООО "ГПН-Развитие" филиал Мессояха.

Как указывает ООО "ГПН-Развитие", предусмотренный приложением N 4 товар в количестве 1330 штук в адрес грузополучателя не поступил. Должник представил копии транспортных накладных, содержащих отметку грузополучателя ООО "Уренгойский речной порт" в получении товара. Однако в нарушение условий договора поставки (пункты 4.2., 5.5., 10.11.) оригиналы товаросопроводительных документов, подтверждающих факт получения товара ни в адрес ООО "ГПН-Развитие", ни в адрес грузополучателя должник не направил.

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учёте" в редакции на дату заключения договора поставки каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учётным документом. Обязательными реквизитами первичного учётного документа являются: 1) наименование документа; 2) дата составления документа; 3) наименование экономического субъекта, составившего документ; 4) содержание факта хозяйственной жизни; 5) величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; 6) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; 7) подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Первичный учётный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учётных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учёта, а также достоверность этих данных.

В Альбоме унифицированных форм первичной учётной документации по учёту торговых операций, утверждённом Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учётной документации по учету торговых операций", первичным учётным документом названа товарная накладная формы ТОРГ-12.

Упомянутая накладная применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остаётся в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и служит основанием для оприходования этих ценностей.

В соответствии со статьёй 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Соответственно, как правило, только оригиналы первичных документов могут подтверждать в арбитражном процессе состоявшуюся передачу (поставку) товара поставщиком покупателю.

В связи с чем поставщик обязан доказать факт поставки покупателю товара надлежащими (первичными) документами, учитывая, что товарная накладная формы ТОРГ-12, обозначенная сторонами в качестве одного из документов, подлежащих передаче поставщиком покупателю, должна находиться как у поставщика (прежде всего), так и у покупателя в случае выполнения поставщиком условия пункта 5.5.1. договора.

В этой связи факт поставки покупателю товара должен быть подтверждён поставщиком первичными документами с учётом условий договора поставки о передаче товара не напрямую самому покупателю ООО "ГПН-Развитие", а его грузополучателю ООО "Уренгойский речной порт" (для ООО "ГПН-Снабжение" по поручению заявителя), а именно:

- поставщик действительно передал покупателю через его грузополучателя сваи в количестве 1130 штук;

- данный факт подтверждается соответствующими первичными документами, на которых имеются отметки грузополучателя о принятии свай в этом количестве;

- первичные документы высланы покупателю соответствующим образом, что подтверждается сопроводительными документами или документами о вручении.

Таким образом, поскольку конкурсный управляющий возражает против данного требования ООО "ГПН-Развитие", то в силу статьи 65 АПК РФ он обязан представить суду надлежащие доказательств поставки свай ООО "ГПН-Развитие" (товарные, товарно-транспортные, железнодорожные накладные и т.п.) в количестве 1330 штук.

Однако материалами дела не подтверждается обоснованность возражений конкурсного управляющего в части требования заявителя в размере 64 289 375 руб. 40 коп.

В рамках служебной проверки по фактам недопоставки свайной продукции ООО "Промкоминвест" заявитель обратился к ООО "ГПН-Снабжение" с просьбой направить заверенные копии счётов-фактур, транспортных накладных, товарно-транспортных накладных (ТОРГ-12) на фактически поставленную свайную продукцию ООО "Промкоминвест" в адрес ООО "ГПН-Снабжение" (письмо от 09.06.2015, т. 1 л.д. 141).

По условиям пунктов 2.1., 2.2., заключённого между ООО "ГПН-Развитие" и ООО "ГПН-Снабжение" договора от 31.12.2013 N 2013-552-ГПНР (т. 1 л.д. 48-64), приёмка МТР от грузоперевозчика осуществляется исполнителем ООО "ГПН-Снабжение" путём визуального смотра, контроля и проверки согласно "Инструкции о порядке приёмки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству", утверждённой Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6 (с изменениями и дополнениями) и "Инструкции о порядке приёмки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству", утверждённой Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7 (с изменениями и дополнениями) (далее - Инструкции N П-6, N П-7).

Согласно следующим условиям названного договора между кредитором и ООО "ГПН-Снабжение" (пункты 3.2., 3.2.16., 3.2.20., 3.2.24., 3.2.25., 3.2.26., 3.2.27.):

последний обязан обеспечить передачу МТР на объекте и подписание товарно- сопроводительных документов строго материально-ответственному лицу указанному в доверенности, заявке и сопроводительных документах; предоставлять заказчику реестры подтверждающих документов по каждому блоку услуг согласно приложению N 4; обеспечить выписку сопроводительных документов в 6 экземплярах и направлять с водителем АТС на место разгрузки и передачи потребителю (ТТН, М-15); возврат сопроводительных документов заказчику, а также сдачу по одному экземпляру с подписями: Получатель МТР, ООО "Газпромнефть Бизнес - Сервис", ЧОП; сдачу копий всех первичных документов по отражению движения МТР (расход, перемещение и т.д.), при отсутствии претензий по количеству и качеству, в ООО "Газпромнефть Бизнес-Сервис" не позднее 3-х рабочих дней с момента подписания товарно- сопроводительных документов принимающей МТР стороной, с последующей заменой на оригиналы, в срок не позднее 20 числа месяца, следующего за отчетным (унифицированная форма: 1-Т, М-15, М-11); предоставлять заказчику под реестр оригиналы товарно-сопроводительных документов по движению МТР в срок не позднее 20 числа месяца, следующего за отчетным (ТТН, М-15, МХ-1, МХ-3). Форму М-15 предоставлять с обязательным приложением ТТН.

В соответствии с Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1997 N 78 товарно-транспортная накладная формы N 1-Т предназначена для учёта движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учёта транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем для каждого грузополучателя отдельно на каждую ездку автомобиля с обязательным заполнением всех реквизитов.

Товарно-транспортная накладная выписывается в четырех экземплярах: первый - остаётся у грузоотправителя и предназначается для списания товарно-материальных ценностей;

второй, третий и четвертый экземпляры, заверенные подписями и печатями (штампами) грузоотправителя и подписью водителя, вручаются водителю;

второй - сдаётся водителем грузополучателю и предназначается для оприходования товарно-материальных ценностей у получателя груза;

третий и четвертый экземпляры, заверенные подписями и печатями (штампами) грузополучателя, сдаются организации - владельцу автотранспорта.

Третий экземпляр, служащий основанием для расчётов, организация - владелец автотранспорта прилагает к счету за перевозку и высылает плательщику - заказчику автотранспорта, а четвертый - прилагается к путевому листу и служит основанием для учета транспортной работы и начисления заработной платы водителю.

Исходя из сказанного у грузоотправителя (поставщика товара) обязательно должен быть собственный экземпляр оригинала транспортной накладной на каждый случай поставки партии товара, который ему необходим для списания данного товара.

В связи с чем у поставщика ООО "Промкоминвест" не может отсутствовать подобный экземпляр транспортной накладной, если поставка действительно имела место.

Однако совокупность представленных в материалы дела доказательств не позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что поставщиком ООО "Промкоминвест" было исполнено договорное обязательство по передаче кредитору свайной продукции в спорном количестве - 1330 штук.

Материалами дела поставка свайной продукции в указанном количестве не подтверждается.

Об этом свидетельствуют следующие обстоятельства.

11.06.2015 ООО "ГПН-Развитие" обратилось к должнику с письмом о направлении в его адрес графика по изготовлению и допоставке свайной продукции в объёме 1330 штук, которая на данный момент числится как "товары в пути", но фактически складом ООО "ГПН-Снабжение" не подтверждена приходом (т. 2 л.д. 23).

Письмом от 14.07.2015 ООО "ГПН-Развитие" обратилось к должнику о недопоставке свай в количестве 1330 штук (т. 2 л.д. 7-8).

В данном письме заявителем перечислены счета-фактуры, количество свай по каждому счёту-фактуре, их стоимость, платёжные поручения об оплате стоимости свай.

Также заявителем указано, что до настоящего времени поступление свай не подтверждено складом ООО "ГПН-Снабжение", являющимся грузополучателем данной продукции. На обращение от 25.06.2015 о предоставлении подписанных грузополучателем ТОРГ-12 и транспортных накладных документы не поступили.

При этом следует отметить, что в таблице N 3 "Продукция от поставщика ООО "Промкоминвест", числящаяся как "товары в пути", договор поставки, приложение N 4 от 18.12.2014" (т. 2 л.д. 34-35), являющейся частью итогового заключения от 27.07.2015 по проверке качества и установления количества недопоставленной свайной продукции ООО "Промкоминвест" (т. 2 л.д. 26-36), составленного с участием представителей ООО "ГПН-Развитие", ООО "ГПН-Снабжение", напротив каждой счёт-фактуры, названной в письме ООО "ГПН-Развитие" от 29.07.2015, указаны номер, дата ТТН/ЖДН.

Из чего следует, что сваи в количестве 1330 штук обозначены в 38 ТТН за период с 18.01.2015 по 25.02.2015, 38 счетах-фактурах за период с 20.01.2015 по 01.03.2015.

29.07.2015 ООО "ГПН-Развитие" вновь обратилось к должнику с просьбой направить в его адрес заверенные копии товаросопроводительных документов (товарных и транспортных накладных) с отметкой о приёмке грузополучателем к счетам-фактурам согласно приложению (т. 2 л.д. 9).

Из отзыва ООО "Промкоминвест" от 14.01.2016 (т. 4 л.д. 62-65), следует, что документы неоднократно высылались покупателю, при этом в качестве возражений на доводы кредитора о непредставлении оригиналов товаросопроводительных документов должник ссылается только на одно письмо от 04.08.2015 N 04-01/08 с описью вложения и почтовой квитанцией (т. 4 л.д. 142-145).

ООО "ГПН-Развитие" не оспаривает получение письма должника (т. 7 л.д. 1-4).

Между тем, в указанном должником письме в ответ на письмо от 29.07.2015 ООО "ГПН-Развитие" должник направил последнему лишь копии документов (перечислены в тексте по списку железнодорожные квитанции о приёме груза, автомобильные транспортные накладные, товарные накладные формы ТОРГ-12), что прямо указано в тексте письма должника. При этом, в описи указаны только несколько из спорных автомобильных транспортных накладных. Таким образом, данное письмо должника не подтверждает передачу (направление) ООО "ГПН-Развитие" оригиналов первичных документов, включая товарные накладные формы ТОРГ-12, в соответствии с пунктом 5.5.1. договора, условие которого должно быть исполнено поставщиком вне зависимости от обращения к нему покупателя о направлении оригиналов либо копий первичных документов.

Письмом от 07.08.2015 N 07-01/08 (т. 6 л.д. 127-132) ООО "Промкоминвест" обратилось к ООО "ГПН-Развитие" о неполучении оригиналов вторых экземпляров товарных накладных формы ТОРГ-12 по отгрузкам согласно прилагаемому реестру (т. 6 л.д. 128-132), в числе которых названы счета-фактуры, указанные в письме от 14.07.2015 ООО "ГПН-Развитие", таблице N 3.

При этом доказательств направления указанного письма кредитору в дело не представлено.

В представленной в дело описи вложения в ценное письмо с оттиском круглой печати органа связи с датой 07.08.2015 в адрес ООО "ГПН-Развитие" указано иное письмо от 16.07.2015 с другим номером N 15-01/07 (т. 6 л.д. 126).

Поэтому суд апелляционной инстанции не воспринимает письмо от 07.08.2015 должника в адрес ООО "ГПН-Развитие" в качестве доказательства сообщения последнему о неполучении вторых экземпляров товарных накладных ТОРГ-12.

Из письменных объяснений ООО "ГПН-Развитие" суду первой инстанции следует, что в судебном заседании представители должника сообщили о невозможности представления оригиналов транспортных накладных по причине их невозврата от грузополучателя/покупателя. Должник в подтверждение фактов отгрузки указанного количества товара представил копии транспортных накладных, которые содержат отметку грузополучателя ООО "Уренгойский речной порт" в получении товара. Однако, как далее указывает ООО "ГПН-Развитие", должник не представил доказательства исполнения им договора в части отгрузки 1330 свай - оригиналы транспортных накладных, договоры с перевозчиками.

В соответствии с пунктами 6.1.1., 6.2., 6.2.1., 6.2.4., 6.2.5. договора поставки приёмка товара от транспортных организаций осуществляется путём проверки товара на соответствие сведениям, указанным в товарно-транспортных (товаросопроводительных) документах в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Окончательная приёмка товара по количеству и качеству производится на конечном складе грузополучателя, при этом грузополучатель выступает в качестве уполномоченного представителя покупателя, в частности, в следующем порядке: Приёмку товара осуществляют уполномоченные представители грузополучателя в количестве не менее 3 человек не позднее 5 календарных дней с даты поступления товара на склад грузополучателя. Приёмка товара по количеству и качеству производится без участия представителя поставщика (грузоотправителя, изготовителя товара), если иного не предусмотрено приложением. По окончании товара грузополучатель составляет акт приёма-передачи товара.

Определением от 08.02.2016 с учётом определения от 26.02.2016 суд первой инстанции истребовал:

- от грузоотправителей ООО "ЮПАС", ООО "СК "ЮПАС" оригиналы транспортных накладных по перечню (всего в общем количестве 38 накладных) и сведения о проведении фактической отгрузки товара (свайной продукции) в адрес покупателя;

- из ООО "Уренгойский речной порт" - письменные пояснения о получении (либо неполучении) свайной продукции, за период с января по март 2015 года, поставленной в адрес кредитора, пояснения по перечню товарно-транспортных накладных, подписанных со стороны ООО "Уренгойский речной порт" сотрудниками Аруновой В.В., Богатыревой Л.Ю., Егоровой Л.В., Михайленко М.Н., Трубниковой Н.А., Токаревой О.В., Болучевской Н.С., Сара И.Н., документов, подтверждающих нахождение перечисленных сотрудников в штате работников организации, и надлежащим образом заверенную книгу учёта движения грузов и автотранспорта N 3 в запрашиваемые периоды (указанные в транспортных накладных);

- от ООО "ГПН-Снабжение" - письменные пояснения о получении (либо неполучении) свайной продукции за период с января по март 2015 года, поставленной в адрес кредитора, подтвердить либо опровергнуть факт поставки спорных товарно-материальных ценностей.

ООО "Уренгойский речной порт" 03.03.2016 представило в материалы дела письменные пояснения (т. 7 л.д. 100-102, т. 8 л.д. 27-29), из которых следует:

26.08.2014 между ним (грузополучатель) и ООО "ГПН-Снабжение" был заключён договор оказания услуг по погрузке и хранению материально-технических ресурсов. В рамках указанного договора ООО "Уренгойский речной порт" выступало в качестве грузополучателя товара, поступающего для ООО "ГПН-Снабжение" по поручению ООО "ГПН-Развитие" филиала Мессояха. В качестве указанного товара поступала свайная продукция ООО "Промкоминвест", грузоотправителями которой выступали ООО "ЮПАС", ООО СК "ЮПАС".

03.07.2015 в адрес ООО "Уренгойский речной порт" от ООО "ГПН-Снабжение" поступил запрос о предоставлении пояснений относительно отсутствия на базе ООО "Уренгойский речной порт" свайной продукции в количестве 1330 штук, указанной в транспортных накладных N N 101, 103, 106, 111-141, 157-160, в которых в качестве подтверждения приёмки товара были проставлены отметки грузополучателя.

Из представленных копий транспортных накладных следовало, что отгрузка товара производилась в период времени с 18.01.2015 по 26.02.2015 (свайная продукция в количестве 1330 штук). Тем не менее, ни в указанный период времени, ни впоследствии свайная продукция в количестве 1330 штук в адрес грузополучателя не поступила.

Указанная информация была направлена в адрес ООО "ГПН-Снабжение" с приложением письменных пояснений работников, подписи которых были проставлены в транспортных накладных. Работники, чьи подписи проставлены в транспортных накладных, пояснили, что приёмка указанной в транспортных накладных свайной продукции ими не осуществлялась, подписи в транспортных накладных не проставлялись.

Дополнительно ООО "Уренгойский речной порт" указало, что в ООО "Уренгойский речной порт" действует двойная система контроля приёма грузов. Все транспортные средства при въезде на территорию ООО "Уренгойский речной порт" на контрольно-пропускном пункте регистрируются в журнале, водителю выдаётся материальный корешок, без которого приёмосдатчик не принимает товаросопроводительные документы.

Из пояснений также следует, что ООО "Уренгойский речной порт" направило ООО "ГПН-Снабжение" копии, а также оригиналы журналов учёта движения грузов и автотранспорта. Из содержания указанных журналов следует, что автотранспортные средства, посредством которых осуществлялась поставка указанного выше товара, на территорию ООО "Уренгойский речной порт" въезд не осуществляли. Соответственно, ни товар, предусмотренный транспортными накладными в количестве 1330 свай, ни оригиналы транспортных накладных в адрес ООО "Уренгойский речной порт" не поступали.

ООО "Уренгойский речной порт" направило ООО "ГПН-Снабжение" письмом от 07.07.2015 объяснительные по товарным накладным, указанным в запросе (т. 1 л.д. 142-150, т. 2 л.д. 1-6).

ООО "Уренгойский речной порт" представило в материалы дела копии трудовых договоров, приказов о приёме на работу (т. 7 л.д. 103-143, т. 8 л.д. 30-70).

ООО "ГПН-Снабжение" представило суду первой инстанции копию договора от 26.08.2014 с приложениями, соглашениями, протоколами разногласий с ООО "Уренгойский речной порт" и свои пояснения (т. 7 л.д. 145-150, т. 8 л.д. 89-137), в которых указало, что свайная продукция от поставщика ООО "Промкоминвест" по спорным товарно-транспортным накладным в адрес грузополучателя ООО "Уренгойский речной порт" (для ООО "ГПН-Снабжение" по поручению ООО "ГПН-Развитие" филиала Мессояха) не поступала.

11.11.2015 ООО "ГПН-Развитие" обратилось в ООО СК "ЮПАС" с просьбой подтвердить количество и факт отгрузки свайной продукции в количестве 1330 штук, размещённой ООО "Промкоминвест" для изготовления и последующей отгрузки в адрес филиала "Мессояха", которая согласно представленной ООО "Промкоминвест" первичной документации, была отгружена ООО СК "ЮПАС", но по состоянию на 11.11.2015 не поступила в адрес грузополучателя (т. 2 л.д. 10).

Во исполнение определения суда от 08.02.2016 ООО СК "ЮПАС" ответило, что оно подтверждает действительность транспортных накладных по списку, указанному арбитражным судом, однако сообщает, что оригиналы данных документов представить

возможности не имеет в связи с тем, что оригиналы запрашиваемых судом документов остались у грузополучателя - ООО "Уренгойский Речной Порт" (т. 8 л.д. 80).

Определением от 18.03.2016 арбитражный суд истребовал вновь у ООО "ЮПАС" оригиналы 3-х транспортных накладных (N N 101, 103, 106).

Запрошенные судом документы в дело не поступили.

Таким образом, первичные бухгалтерские документы в виде оригиналов транспортных накладных, подтверждающих факт поставки кредитору свайной продукции в количестве 1330 штук, суду не представлены.

Грузополучатель представил копии журналов учёта движения грузов и автотранспорта, из которых, как установил суд первой инстанции и обратного не доказано, следует, что транспортные средства, указанные в спорных транспортных накладных, на территорию грузополучателя въезд в период времени, указанный в спорных товаросопроводительных документах, не осуществляли (т. 5 л.д. 50-154, т. 6 л.д. 1-42).

Таким образом, совокупность имеющихся в деле доказательств свидетельствует о том, что у суда отсутствуют основания считать доказанным факт поставки должником кредитору свайной продукции в количестве 1330 штук в период с 18.01.2015 по 26.02.2015.

Согласно пункту 3 статьи 487 ГК РФ в редакции на дату заключения договора поставки 03.09.2014 в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

В силу чего у кредитора есть право потребовать от поставщика (должника) возврата уплаченной им суммы за неполученный товар в количестве 1330 свай.

Соответственно, у должника отсутствует правовое основание более удерживать у себя денежные средства кредитора в виде неосновательного обогащения.

Сумма оплаты за неполученный товар подтверждается материалами дела.

Ввиду отсутствия в деле доказательств получения покупателем товара (кредитором ООО "ГПН-Развитие" через уполномоченных им лиц) следует считать обоснованным требование ООО "ГПН-Развитие" к должнику об установлении в реестр требования в размере 64 289 375 руб. 40 коп. в связи с не поставкой товара в количестве 1330 свай.

По требованию о включении в реестр штрафа в размере 31 056 480 руб. 81 коп.

Суд апелляционной инстанции считает, что данное требование правомерно признано судом первой инстанции обоснованным.

Данный вывод суда апелляционной инстанции основывается на следующем.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В статье 521 ГК РФ указано, что установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором.

В пункте 7.1. договора стороны предусмотрели, что в случае просрочки поставки (недопоставки, непоставки) товара, устранения дефектов, замены и доукомплектации товара, передачи документации, указанной в пункте 5.5. настоящего договора, поставщик обязан уплатить пени в размере 0,1% общей цены товара за каждый календарный день просрочки.

В случае, если просрочка в поставке (недопоставке, непоставке) товара, устранении дефектов, замене и доукомплектации товара превысит 20 календарных дней, поставщик уплачивает покупателю штраф в размере 10% общей цены товара (без уплаты пени за просрочку поставки), а также возмещения всех понесённых покупателем убытков.

Общая цена товара, подлежащего поставке по приложению N 4 от 05.11.2014 к договору поставки, определена сторонами в размере 310 564 808 руб. 12 коп.

Материалами дела подтверждается факт не поставки кредитору свайной продукции в количестве 1330 свай в согласованный срок - 15.03.2015, что следует из спецификации, указанной в приложении N 4 от 05.11.2014.

Просрочка поставки составляет более двадцати календарных дней, начиная с 16.03.2014 по момент обращения кредитора в суд с настоящим требованием 15.12.2015.

Поэтому кредитор правомерно на основании условия пункта 7.1. договора поставки с учётом ограничения размера штрафа в 10% начислил его в размере 31 056 480 руб. 81 коп. от общей цены товара по приложению N 4 от 05.11.2014.

В суде первой инстанции ООО "Промкоминвест" на основании статьи 333 ГК РФ заявило о несоразмерности последствиям нарушения обязательства суммы штрафа, считая, что кредитор вправе претендовать на сумму, не превышающую 8 050 000 руб., исходя из ситуации, если бы кредитором был предоставлен должнику кредит в размере 64 289 375 руб. 50 коп. под 15% годовых (средняя банковская ставка кредитования юридического лица) (отзыв, т. 4 л.д. 62-65).

Согласно статье 333 ГК РФ в редакции на дату 03.09.2014, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пунктах 69, 71 -73, 75, 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" даны следующие разъяснения.

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Снижение неустойки ниже однократной учётной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты. Таким образом, бремя доказывания несоразмерности размера штрафа последствиям нарушенного обязательства по поставке свай в количестве 1330 штук законом возлагается по общему правилу на лицо, заявившее о применении правил статьи 333 ГК РФ.

В данном случае таким лицом является должник.

Следовательно, в силу статьи 65 АПК РФ должник обязан доказать необходимость снижения размера штрафа и обосновать иной размер такого штрафа с приведением надлежащих доказательств.

Однако должником не приведены убедительные аргументы, свидетельствующие о том, что вследствие допущенной должником просрочки поставки свайной продукции предъявленный кредитор размер штрафа является действительно несоразмерным нарушенному им обязательству.

Ссылка должника на то, что кредитор вправе претендовать на сумму, не превышающую 8 050 000 руб. ничем документально не подкреплена.

При расчёте должником суммы в размере 8 050 000 руб. указано о просрочке в 10 месяцев.

При этом не обоснован указанный должником период просрочки, почему обоснованным размером штрафа является сумма в размере 8 050 000 руб., на основании каких сведений определена должником средняя банковская ставка кредитования юридического лица.

В рассматриваемой ситуации должник должным образом не обосновал необходимости снижения заявленного кредитором размера штрафа, приведённый им собственный размер иного штрафа в размере 8 050 000 руб. в соответствии с вышеприведёнными разъяснениями вышестоящих судебных инстанций.

Соответственно, в указанной части доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего о снижении размера штрафа подлежат отклонению.

В апелляционной жалобе конкурсным управляющим указано о том, что суд первой инстанции необоснованно взыскал неустойку за недопоставку в размере 10% от общей стоимости товара по приложению N 4 к договору, в то время как из буквально толкования пункта 7.1. договора следует, что стороны согласовали штраф за недопоставку в размере 10% от общей цены товара.

Данные доводы жалобы несостоятельны, поскольку, как указывает сам конкурсный управляющий, по пункту 7.1. договора сторонами согласован штраф за недопоставку в размере 10% от общей цены товара, то есть от той цены товара, который должен быть поставлен должником в целом по приложению N 4, а не от той его части, в которой товар не был поставлен.

В пункте 7.1. договора вне зависимости от периода просрочки поставки товара (в пределах просрочки 20 календарных дней или свыше указанного периода) размер неустойки (пени, штрафа) установлен сторонами от общей цены товара, каковой по приложению N 4 является сумма в размере 310 564 808 руб. 12 коп.

Иного из условий пункта 7.1. договора не следует.

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления должника о применении статьи 333 ГК РФ и об удовлетворении требования кредитора об установлении штрафа в реестр в заявленном размере. По требованию по процентам за пользование чужими денежными средствами в размере 3 614 647 руб. 62 коп. Вывод суда первой инстанции в указанной части требования является ошибочным, сделанным без учёта положений гражданского законодательства, подлежащих применению при рассмотрении требований кредитора, вытекающих из условий договора поставки.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 1107 ГК РФ лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

На сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ в редакции на дату заключения договора поставки 03.09.2014 за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

По смыслу положений статьи 1107 ГК РФ начисление процентов в порядке статьи 395 ГК РФ производится приобретателем с момента, когда он узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

По договору поставки обязанность должника (поставщика) заключается не в передаче покупателю (кредитору) денежных средств, а в передаче товара (в данном случае свайной продукции в количестве 1330 штук).

В связи с чем у должника отсутствует изначально какое-либо денежное обязательство перед кредитором.

Такое обязательство возникает у должника только в случае неисполнения им обязательства по поставке товара кредитору и реализации последним права требования возврата уплаченной суммы за товар вместо передачи товара.

Как указывалось выше, на основании пункта 3 статьи 487 ГК РФ кредитор вправе потребовать от должника возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Как следует из пункта 4 статьи 487 ГК РФ в редакции на дату заключения договора поставки 03.09.2014, в случае, когда продавец не исполняет обязанность по передаче предварительно оплаченного товара и иное не предусмотрено законом или договором купли-продажи, на сумму предварительной оплаты подлежат уплате проценты в соответствии со статьёй 395 настоящего Кодекса со дня, когда по договору передача товара должна была быть произведена, до дня передачи товара покупателю или возврата ему предварительно уплаченной им суммы.

С учётом положений статей 395, 487, 1107 ГК РФ, а также особенности предъявления настоящего требования по процентам в деле о банкротстве, можно сделать следующий вывод.

По общему правилу пункта 1 статьи 395 ГК РФ пользование чужими денежными средствами имеет место при наличии на стороне должника денежного обязательства и выражается в неправомерном удержании денежных средств, уклонении от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательном получении или сбережении, в результате чего наступают последствия в виде начисления процентов на сумму этих средств

Продавец (поставщик), получивший обусловленную договором поставки предварительную оплату, не может рассматриваться как неправомерно получивший или удерживающий денежные средства до истечения срока предоставления им встречного исполнения обязательства по поставке товара (а именно: передать товар).

Обязанность продавца (поставщика) возвратить полученную сумму предварительной оплаты наступает лишь после предъявления такого требования покупателем, право которого, в свою очередь, возникает в случае просрочки обязательства со стороны поставщика.

Если в условиях нарушения срока поставки товара покупатель не заявляет требование по возврату предварительной оплаты, то продавец (поставщик) по-прежнему считается должником по обязательству, связанному с передачей товара, а не по денежному обязательству.

В этой связи нет оснований для начисления процентов по статье 395 ГК РФ на сумму предварительной оплаты.

Если же покупателем предъявлено требование о возврате суммы предварительной оплаты за неполученный товар (имела место реализация права покупателя, предусмотренного пунктом 3 статьи 487 ГК РФ), то только тогда на стороне продавца (поставщика) возникает обязанность по исполнению денежного обязательства (возврата неосновательного обогащения).

То есть, продавец (поставщик) становится должником по денежному обязательству и поэтому на сумму предварительной оплаты могут быть начислены проценты в соответствии со статьёй 395 ГК РФ.

Исходя из сказанного проценты в порядке статьи 395 ГК РФ применительно к рассматриваемому случаю могут быть начислены кредитором только в связи с предъявлением денежного требования о возврате предварительной оплаты (неосновательного обогащения).

До момента предъявления кредитором требования о возврате суммы предварительной оплаты ООО "Промкоминвест" не является должником по денежному обязательству.

Возлагаемая на ООО "Промкоминвест" согласно пункту 4 статьи 487 ГК РФ ответственность является по сути неустойкой, взыскиваемой за просрочку передачи товара.

Проценты по статье 395 ГК РФ на сумму предварительной оплаты ввиду отсутствия денежного обязательства начислены быть не могут.

Вышеизложенная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10270/13 от 10.12.2013.

ООО "ГПН-Развитие" предъявило 15.12.2015 в деле о банкротстве (в процедуре наблюдения) денежное требование о возврате предварительной оплаты (неосновательного обогащения).

Как указывает ООО "ГПН-Развитие" в своём заявлении, сумма процентов исчислена за период с момента получения должником неосновательного обогащения (дата, следующая за датой списания денежных средств с расчётного счёта заявителя согласно платёжным поручениям) до момента введения в отношении должника процедуры наблюдения.

Процедура наблюдения в отношении должника введена определением арбитражного суда от 05.11.2015.

Цель настоящего обращения ООО "ГПН-Развитие" в суд 15.12.2015 с требованием о включении в реестр требований кредиторов должника на стадии процедуры наблюдения свидетельствует о фактическом его отказе как покупателя от договора поставки и с этого момента (15.12.2015) ООО "Промкоминвест" становится должником по денежному обязательству.

Таким образом, ООО "ГПН-Развитие" сформулировано к должнику именно денежное требование о возврате предварительной оплаты по договору поставки после того периода, который им учтён при расчёте процентов.

Тогда как только в связи с предъявлением денежного требования 15.12.2015 по общему правилу у продавца (поставщика) возникает обязанность оплатить и проценты в порядке статьи 395 ГК РФ, которые начисляются уже за действительное использование им денежных средств покупателя.

В данном случае кредитор ошибочно начислил проценты в порядке статьи 395 ГК РФ без учёта правил статьи 487 ГК РФ.

Суд первой инстанции также не учёл этого.

На основании изложенного суду первой инстанции следовало отказать ООО "ГПН-Развитие" во включении в реестр требования по процентам в сумме 3 614 647 руб. 62 коп., чего им не сделано, что привело к вынесению неправомерного по существу определения в указанной части заявления ООО "ГПН-Развитие", и является основанием для его изменения в этой части на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ

По требованию об установлении в реестр 132 875 853 руб. 58 коп. как суммы, подлежащей возврату кредитору за уплаченный товар, не соответствующий условиям договора.

Суд первой инстанции включил данное требование в реестр, с чем суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении настоящего спора не может согласиться.

Согласно положениям статьи 513 ГК РФ в редакции на дату 03.09.2014 покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определённый законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

В случае получения поставленных товаров от транспортной организации покупатель (получатель) обязан проверить соответствие товаров сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных документах, а также принять эти товары от транспортной организации с соблюдением правил, предусмотренных законами и иными правовыми актами, регулирующими деятельность транспорта.

В рассматриваемом случае ООО "ГПН-Снабжение" на основании заключённого с ООО "ГПН-Развитие" договора от 31.12.2013 N 2013-552-ГПНР (т. 1 л.д. 48-64), а также исходя из условий приложения N 4 к договору поставки является уполномоченным лицом кредитора в принятии товара от поставщика (должника) через грузополучателя ООО "Уренгойский речной порт".

Приёмка ООО "ГПН-Снабжение" товара по качеству для кредитора осуществляется по правилам Инструкции N П-7.

Согласно пункту 2.1. договора поставки поставляемый по приложению товар по своему качеству и комплектности должен соответствовать государственным стандартам (ГОСТ), техническим условиям (ТУ) или другой нормативно-технической документации применительно к каждому из видов товара (его частей) и удостоверяться сертификатом качества (паспортом качества) или сертификатом соответствия (сертификатом соответствия российским стандартам на комплектующие к товару импортного производства, техническим паспортом), если предусмотрено утверждённой технической документацией или указано в требованиях к товару в соответствии с приложением к настоящему договору.

В пункте 2.2. договора указано, что на фланцевые соединения и соединения под приварку должна быть установлена заглушка, исключающая загрязнение внутренней поверхности изделия и стойкая к механическим воздействиям.

Согласно пункту 2.6. договора поставщик обязуется поставить товар новым, не бывшим в эксплуатации, пригодным к эксплуатации в соответствии со своим назначением.

Согласно пункту 3.8. договора маркировка товара производится в соответствии с ГОСТом 14192-96 и наносится чётко, несмываемой краской на каждую упаковочную единицу. Маркировка в обязательном порядке должна содержать следующее: Грузополучатель. Поставщик. Вес брутто. Вес нетто. Габариты (метрические).

В приложении N 4 к договору поставки дополнительно указано, что товар должен быть новым, не бывшим в эксплуатации, выпущенным не ранее 31.05.2014, на каждую сваю нанести обозначение несмываемой краской с указанием марки стали, диаметра и длины сваи, свая должна быть изготовлена по ГОСТ 10704-91 из стали 09Г2С-12 ГОСТ 19281-89 (пункты 1.5., 1.8.3., 1.8.4.).

Согласно пункту 1 статьи 518 ГК РФ в редакции на дату 03.09.2014 покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьёй 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В статье 475 ГК РФ в редакции на дату 03.09.2014 установлены последствия передачи товара ненадлежащего качества, а именно:

Если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара (пункт 1).

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2).

Требования об устранении недостатков или о замене товара, указанные в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, могут быть предъявлены покупателем, если иное не вытекает из характера товара или существа обязательства (пункт 3).

В случае ненадлежащего качества части товаров, входящих в комплект (статья 479), покупатель вправе осуществить в отношении этой части товаров права, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи (пункт 4).

На основании пункта 2.5. договора поставки поставщик обязан за свой счёт устранить дефекты, выявленные в течение гарантийного срока или заменить товар и/или его комплектующие без каких-либо затрат со стороны покупателя, если не докажет, что дефекты возникли в результате нарушения покупателем правил эксплуатации и/или условий хранения товара и/или его комплектующих, должным образом сообщённых покупателю поставщиком.

Если поставщик не устранит дефекты товара и/или не произведёт замену в течение 30 дней с даты направления ему покупателем соответствующего уведомления, покупатель будет вправе устранить эти дефекты за счёт поставщика без какого-либо ущерба в отношении своих прав по гарантиям, а поставщик обязан возместить все расходы покупателя на проведение ремонтных работ, а также все иные расходы покупателя, связанные с проведением указанных ремонтных работ, в течение 30 дней с даты направления ему покупателем уведомления об этом.

В разделе 6 договора установлен порядок приёмки товара по количеству и качеству.

В частности, из пунктов 6.1.1., 6.1.2., 6.2.9., 6.2.11., 6.2.12. договора следует, что приёмка товара от транспортных организаций осуществляется путём проверки товара на соответствие сведениям, указанным в товарно-транспортных (товаросопроводительных) документах в соответствии с действующим законодательством. Окончательная приёмка товара по количеству и качеству производится на конечном складе грузополучателя, при этом грузополучатель выступает в качестве уполномоченного представителя покупателя. Несоответствие товара по качеству и количеству оформляется актом о приёмке материалов (типовая межотраслевая форма N М-7, утвержденная Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71А). Акт о скрытых недостатках, которые не установлены при приёмке товара на складе грузополучателя, составляется по мере их обнаружения, в том числе в период эксплуатации (использования) товара, при наличии гарантийного срока - в пределах такого срока. В течение 7 календарных дней после оформления акта приёма-передачи последний направляется поставщику.

Таким образом, по условиям договора к поставляемому товару предъявлены соответствующие кредитором требования (товар должен быть новым, промаркированным с нанесением на него несмываемой краской необходимых сведений).

Несоответствие товара по качеству оформляется актом о приёмке материалов (типовая межотраслевая форма N М-7). В течение 7 календарных дней после оформления акта приёма-передачи последний направляется поставщику (то есть должнику).

Акт о скрытых недостатках, которые не установлены при приёмке товара на складе грузополучателя, составляется по мере их обнаружения, в том числе в период эксплуатации (использования) товара, при наличии гарантийного срока - в пределах такого срока.

Гарантийный срок на товар, при его наличии для данного вида товара, устанавливается в технической документации на товар или в ином документе, передаваемом покупателю (грузополучателю). В любом случае гарантийный срок на товар, указанный в приложении, не может составлять менее 18 месяцев с даты поставки товара или менее 12 месяцев с даты начала эксплуатации товара (пункт 2.4. договора поставки).

Как следует из пунктов 6.2.5. - 6.2.8. договора поставки, в случае обнаружения при приёмке товара несоответствия поставленного товара условиям приложения, товарно-транспортным (товаросопроводительным) документам, грузополучатель приостанавливает дальнейшую приёмку, обеспечивает сохранность товара (ответственное хранение) и составляет акт, в котором указывает количество осмотренного товара и характер выявленного несоответствия. Не позднее 7 календарных дней со дня обнаружения несоответствия грузополучатель телеграммой вызывает представителя поставщика для участия в дальнейшей приёмке.

Не позднее 3 календарных дней с даты получения уведомления поставщик обязан сообщить телеграммой о направлении его представителя для продолжения приёмки товара с указанием должности, Ф.И.О. представителя и времени его прибытия.

В случае принятия решения о направлении представителя поставщика, указанный в телеграмме поставщика представитель должен явиться не позднее, чем в 10-дневный срок после получения уведомления поставщиком, имея при себе доверенность на право участия в приёмке товара и подписания необходимых документов.

Отказ поставщика от направления представителя, неполучение грузополучателем ответа поставщика в течение 7 календарных дней с даты отправки телеграммы согласно пункту 6.2.5. договора или неприбытие представителя поставщика с надлежащими полномочиями в установленные в пункте 6.2.7. договора сроки означает согласие поставщика на одностороннюю приёмку товара и даёт право грузополучателю продолжить приёмку товара в том же составе. При этом в дальнейшем поставщик не будет вправе ссылаться на ненадлежащую приёмку.

Таким образом, договором поставки установлен определённый порядок приёмки товара.

Кроме того, для уполномоченного кредитором ООО "ГПН-Развитие" лица на осуществление приёмки товара в его интересах ООО "ГПН-Снабжение" на основании заключённого с ООО "ГПН-Развитие" договора от 31.12.2013 N 2013-552-ГПНР также установлены определённые правила приёмки товара, в том числе по качеству (инструкции N П-6, N П-7).

Как указывалось выше, в соответствии с пунктами 6.2.9., 6.2.12. договора несоответствие товара по качеству оформляется актом о приёмке материалов (форма М-7) и данный акт направляется поставщику в течение 7 календарных дней после его оформления.

В соответствии с пунктом 2 статьи 520 ГК РФ покупатель (получатель) вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены.

В обоснование данного требования о поставке должником товара ненадлежащего качества кредитор ссылается на поставку ему ненадлежащего качества 2694 свай на общую сумму 132 875 853 руб. 58 коп., что следует из расчёта стоимости свайной продукции, являющегося приложением к заявлению об уменьшении требования в порядке статьи 49 АПК РФ (т. 8 л.д. 138-139).

Из данного расчёта следует, что поставка свай имела место в период с 24.11.2014 по 26.02.2015 по 92 транспортным накладным.

Как указывает кредитор в своём заявлении, с целью определения количества поставленного должником товара, а также соответствия товара условиям заключённого договора заявителем была организована работа комиссии в составе представителей покупателя, грузополучателя с привлечением представителей Торгово-Промышленной палаты ЯНАО и инспекционной компании ООО "Бизнес Тренд". Заявитель уведомил должника о работе комиссии и необходимости направления представителя (письмо от 11.06.2015 N 17-09.01/3308 и от 26.06.2015 N 17-09.07/3539). Должник не обеспечил своего представителя в работе комиссии. Кредитор считает, что выявленные комиссией замечания по качеству являются скрытыми недостатками, которые не могли быть выявлены в ходе приёмки свайной продукции при поступлении в адрес грузополучателя в соответствии с пунктом 6.1.1. договора, поскольку определение марки стали, использованной при изготовлении трубы, требует применения специального оборудования. Итоговое заключение комиссии от 26.07.2015 составлено в пределах гарантийного срока. При этом замечания по качеству поставляемого товара фиксировались при приёмке товара, поступившего от поставщика в адрес грузополучателя. При совместной приёмке товара с участием представителя ОАО "Газпромнефть-ННГ" был составлен акт от 18.05.2015 N 087 УРП в отношении 139 штук свай.

Таким образом, исходя из доводов кредитора претензии по качеству поставленного товара возникли у него не в момент как таковой приёмки товара, требующей приостановления грузополучателем приёмки товара и соблюдения процедуры вызова представителя должника для участия в составлении актов, подтверждающих некачественность поставленного товара, а уже после приёмки товара в течение гарантийного срока.

Между тем, предъявляя настоящее требование к ООО "Промкоминвест" кредитор не представил суду надлежащих доказательств поставки должником некачественного товара, а именно: доказательств, позволяющих соотнести поставленный товар с представленными кредитором доказательствами, указывающими на некачественность именно этого товара должника, а не какого-либо иного лица.

Количество свай ненадлежащего качества (2694), поставка которых, по мнению кредитора, имела место в период с 24.11.2014 по 26.02.2015 по 92 транспортным накладным, по сути определено расчётным способом, на основе доказательств, которые нельзя признать надлежащими в силу следующего.

Обращаясь в суд с настоящим требованием, кредитор избрал правовым основанием норму пункта 2 статьи 475 ГК РФ, в соответствии с которой в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

Выявление недостатков после принятия товара не отменяет общего правила о необходимости уведомления поставщика об этом, изложенного в разделе 6 договора поставки, в котором указано о составлении акта о приёмке материалов формы М-7, и в котором подробно в пунктах 6.2.9.1.-6.2.9.10. перечислены сведения, необходимые в обязательном порядке указанию в акте.

Кроме этого, учитывая, что грузополучателем кредитора является ООО "ГПН-Снабжение", принимающее участие в составлении итогового заключения от 27.07.2015, следует учесть и условия заключённого между ними договора от 31.11.2013, которым во взаимоотношениях сторон применяются Положения Инструкции N П-7.

Так, в пункте 9 Инструкции N П-7 указано следующее.

Акт о скрытых недостатках продукции должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков, однако не позднее 4 месяцев со дня поступления продукции на склад получателя, обнаружившего скрытые недостатки, если иные сроки не установлены обязательными для сторон правилами.

Акт о скрытых недостатках, обнаруженных в продукции с гарантийными сроками службы или хранения, должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков, но в пределах установленного гарантийного срока.

Если для участия в составлении акта вызывается представитель изготовителя (отправителя), то к установленному 5-дневному сроку добавляется время, необходимое для его приезда.

Скрытыми недостатками признаются недостатки, которые не могли быть обнаружены при обычной для данного вида продукции проверке и выявлены лишь в процессе обработки, подготовки к монтажу, в процессе монтажа, испытания, использования и хранения продукции.

Согласно пункту 33 Инструкции N П-7 акт о скрытых недостатках, обнаруженных в продукции, составляется в порядке, предусмотренном настоящей инструкцией, если иное не предусмотрено основными и особыми условиями поставки, другими обязательными правилами и договором.

Исходя из условий пунктов 13-32 Инструкции N П-7 установлен порядок приёмки товара по качеству, в соответствии с которым обязательно вызывается представитель отправителя для участия в приёмке продукции, при отборе образцов (проб), составлении акта о фактическом качестве полученной продукции.

В связи с чем, по мнению апелляционного суда, представитель поставщика должен был быть извещён покупателем (грузополучателем) о необходимости прибытия его представителя для фиксации недостатков в полученном товаре, в целях соблюдения баланса интересов обеих сторон.

В связи с чем по правилам статьи 65 АПК РФ, считая, что выявленные недостатки носят скрытый характер, являются неустранимыми, кредитор обязан доказать суду данное обстоятельство, а именно:

- некачественный товар принадлежит поставщику;

- выявленные недостатки спустя продолжительное время после приёмки товара по факту (период поставки с 24.11.2014 по 26.02.2015) действительно носят неустранимый и скрытый характер;

- такие недостатки в товаре подтверждаются по каждой из 92 транспортных накладных;

- кредитором соблюдён порядок извещения должника об обнаруженных недостатках и прибытии его представителя для участия в составлении соответствующего акта.

Между тем, анализ имеющихся в деле доказательств свидетельствует о недоказанности кредитором вышеуказанных обстоятельств и прежде всего относимости выявленных им недостатков к поставленному должником товару.

Как указывает само ООО "ГПН-Развитие" в отзыве на жалобу, в обоснование требования о возврате стоимости товара, качество которого не соответствует условиям договора поставки, оно представило заключение эксперта Торгово-промышленной палаты при ЯНАО (акт экспертизы от 07.08.2015 N 145-08-00035), акт комиссионного осмотра N 087 от 18.05.2015.

Таким образом, кредитором выбрано 92 транспортные накладные, по которым на основе вышеуказанных актов и определена поставка ненадлежащего качества 2694 свай.

По акту экспертизы от 07.08.2015 N 145-08-00035.

В материалы дела представлена копия акта экспертизы от 07.08.2015 N 145-08-00035 Торгово-Промышленной палаты ЯНАО (т. 5 л.д. 32-49).

Однако этот акт не подтверждает обоснованности требования кредитора.

Торгово-Промышленной палате ЯНАО заказчиком были представлены транспортные накладные.

Как следует из акта, принадлежность проверенной свайной продукции к изготовителю и поставщику установлена на основании товарно-сопроводительных документов, первичных приёмных актов, оформленных на базисе поставки, фотоотчётов, путём сличения маркировки и документов складской логистики ООО "ГПН-Снабжение" филиал "Тюмень". При этом, в акте отсутствуют ссылки и описание как первичных актов, так и документов складской логистики, на основании которых эксперт пришёл к выводу о том, что проверявшиеся им сваи поступили именно по тем накладным, которые ему предоставил заказчик, то есть от конкретного поставщика. Отсутствуют такие документы и в материалах дела. Как указывалось выше акты приёмки продукции непосредственно в момент её поступления покупателю кредитором не представлено.

Поскольку эксперту заказчиком были представлены определённые транспортные накладные, то подразумевается, что заказчик заранее указал эксперту, кто является поставщиком продукции.

Эксперт не устанавливал по этой причине действительно ли некачественный товар относится к поставленному должником товару.

Кроме того, экспертом проводился визуально-измерительный контроль продукции, что не свидетельствует о невозможности выявления дефектов в товаре в момент приёмки, если бы они имелись.

Выявленные дефекты не были установлены в каких-либо лабораторных условиях, что указывало бы о скрытом характере дефектов в продукции.

Поскольку некачественность товара соотносилась экспертом с представленными ему заинтересованным лицом в получении результата товарными накладными, исходящими от должника, и отсутствуют доказательства того, что осматривавшиеся экспертом сваи поступили именно по этим накладным (отсутствуют документы первичной приёмки и транспортной логистики покупателя) то нельзя принять во внимание сделанные выводы экспертом о некачественности товара именно должника.

Поэтому суд апелляционной инстанции относится критически к выводам эксперта о наличии скрытых недостатков в продукции, к тому же не подтверждающей её относимость к должнику.

По акту комиссионного осмотра N 087 от 18.05.2015 (т. 3 л.д. 63-65).

В письме от 22.05.2015 ООО "ГПН-Снабжение" сообщило должнику о том, что в его адрес направлялись письма от 28.04.2015, 05.05.2015, 06.05.2015 с просьбой направить уполномоченного представителя на территорию складской площадки ООО "Уренгойский речной порт" для участия в совместной приёмке свайной продукции, поступившей для ООО "ГПН-Развитие" филиал Мессояха в рамках договора поставки (т. 3 л.д. 66-67).

Из данного сообщения грузополучателя не следует о приёмке товара, фактически уже принятого в январе 2015 года, и речь идёт о составлении акта о недостатках в этом товаре.

Исходя из дат составления актов и писем, указанных ООО "ГПН-Снабжение", не следует, что должник был заблаговременно уведомлён о составлении актов и в них отражено, что представитель должника на вызов не явился.

Далее, в этом же письме ООО "ГПН-Снабжение" сообщило должнику, что в связи с поступившими ответами должника письмами от 29.04.2015, 07.05.2015, с сообщением, что свайная продукция, на которую составлены акты от 25.04.2015, 04.05.2015, 05.05.2015, была поставлена ООО "Промкоминвест" ранее, 18.05.2015 в одностороннем порядке произведена комиссионная приёмка указанной продукции, находящейся на территории складской площадки ООО "Уренгойский речной порт", о чём составлен акт от 18.05.2015.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что протоколом разногласий от 22.05.2015 к протоколу совещания с представителями поставщиков должник отметил готовность сотрудничать и принимать участие с филиалом Мессояха в совместной комиссии по инспекции качества свайной продукции (т. 6 л.д. 121-123).

Приложением к итоговому заключению являются 9 актов осмотра свайной продукции от 18.07.2015, 23.07.2015, 26.07.2015, 4 акта от 26.04.2015, 04.05.2015, 05.05.2015, 18.05.2015.

В материалы дела представлены копии этих актов осмотра свайной продукции (т. 2 л.д. 37-58), составленные также без участия представителя должника, представителями ООО "ГПН-Развитие", ООО "ГПН-Снабжение", ООО "СТН-С", ТТП ЯНАО.

Кроме этого, исходя из содержания данных актов нельзя сделать вывод о том, что недостатки, описанные в этих актах в отношении свайной продукции со ссылкой на поставщика ООО "Промкоиминвест", имеют скрытый характер и не могли быть обнаружены грузополучателем непосредственно при приёмке.

Так, в актах отражено, что перед проведением комиссионного осмотра свайная продукция была увязана в пачки, для осмотра она была распакована и разложена поштучно. Проведён комиссионный осмотр (измерение геометрических параметров, определение процентного содержания марганца в материале основного металла методом рентгенофлюоресцентного анализа). При проведении осмотра свайной продукции использовались штангенциркуль, дальномер лазерный, анализатор рентгенофлуоресцентный портативный.

Из чего следует, что при осмотре использовались измерительные приборы не в условиях каких-либо лабораторных исследований, а непосредственно на месте нахождения свайной продукции.

В связи с чем нельзя сказать, что этим же приборами покупатель (грузополучатель) не мог проверить качество принимаемой от должника свайной продукции непосредственно в момент её принятия, а не спустя продолжительное время.

Выводы комиссии о непригодности к эксплуатации в соответствии со своим назначением свай без участия в составлении актов представителя должника нельзя признать в качестве допустимых доказательств, подтверждающих факт поставки некачественной продукции, поставленной именно должником, связанной с изготовлением свай из марки стали, не соответствующей условиям договора поставки.

В актах от 25.04.2015, 04.05.2015, 05.05.2015, а также от 18.05.2015 N 087 УРП, на который ссылается кредитор, (т. 2 л.д. 59-63, т. 3 л.д. 63-65), и составленных представителями ООО "ГПН-Снабжение", ООО "Уренгойский речной порт" без участия представителя должника, указаны недостатки иного характера, а именно:

- многочисленные очаги пузырьковой коррозии на внутренней поверхности, с отслоениями хлопьев ржавчины до 25% от толщины стенки;

- внутренняя поверхность свай имеет многочисленные очаги пузырьковой коррозии, с отслоениями хлопьев ржавчины. Толщина стенок свай составляет 7 мм, 6,5 мм, 6 мм. Отсутствует маркировка на всей поступившей продукции;

- не соответствует заявленным маркам стали, имеет коррозии, толщина стенок не удовлетворяет требованиям договора.

При этом речь идёт по поставленной продукции по транспортным накладным N 86 от 10.04.2015, N 142 от 10.04.2015 (акт от 25.04.2015), N 109 от 23.01.2015 (акт от 04.05.2015), N 107 от 21.01.2015, N 108 от 22.01.2015 (акт от 05.05.2015), N 86 от 10.04.2015, N 142 от 10.04.2015, N 109 от 23.01.2015, N 107 от 21.01.2015, N 108 от 22.01.2015, N 78 от 06.01.2015, N 80 от 07.01.2015 (акт от 18.05.2015).

В расчёте стоимости свайной продукции кредитора нет ссылок на некачественную продукцию по транспортным накладным за апрель 2015 года, поскольку этот период не входит в период поставки свай ненадлежащего качества, стоимость которых предъявлена кредитором к включению в реестр.

Соответственно, акты от 25.04.2015, 18.05.2015 в части ссылок на транспортные накладные за апрель 2015 года, не принимаются апелляционным судом во внимание, так как не относятся к заявленному кредитором требованию.

Далее, из актов от 04.05.2015, 05.05.2015, 18.05.2015 в расчёте кредитора имеется указание на транспортные накладные за январь 2015 года.

Таким образом, поставка имела место в январе 2015 года, о некачественности товара акты составлены в мае 2015 года, при чём в отношении недостатков свай, находящихся в условиях хранения, как следует из актов, на открытой площадке.

У товара при этом отсутствует маркировка, позволяющая определить относимость к определённому отправителю.

По этой причине указание в акте на должника как поставщика некачественной продукции, тем более, находящейся к моменту составления актов в распоряжении грузополучателя более трёх месяцев (сезон зима-весна), о наличии на сваях очагов пузырьковой коррозии, ржавчины по вине поставщика ООО "Промкоминвест" нельзя признать обоснованным.

К тому же, указанные недостатки очевидно не являются скрытыми дефектами, которые не могли быть обнаружены в момент непосредственного принятия продукции.

Между тем, кредитором предъявлено настоящее требование в связи с выявлением неустранимых недостатков в товаре должника, исключающих эксплуатацию товара по вине последнего.

В материалы дела представлена копия акта осмотра N 1 от 28.05.2015 (т. 4 л.д. 146-147) с участием представителей ООО "ГПН-Развитие", ООО "Бизнес Тренд", ООО "ГПН-Снабжение", из которого следует, что на момент работы комиссии идентифицировать поставщика и изготовителя осмотренной свайной продукции по результатам визуально-измерительного контроля не представляется возможным.

Из отдельного отчёта ООО "Бизнес Тренд" (август 2015 года) об осмотре и обследовании свайной продукции на складских помещениях ООО "ГПН-Снабжение" объекта на Мессояхском и Пякяхинском месторождениях (т. 5 л.д. 7-27) не следует, что осмотру подвергалась свайная продукция, поставщиком которой являлся должник по 92 транспортным накладным, указанным в расчёте кредитора.

Относимость свай к должнику из содержания акта не следует.

27.07.2015 представителями ООО "ГПН-Развитие" и ООО "ГПН-Снабжение" составлено итоговое заключение по проверке качества и установлению количества недопоставленной свайной продукции ООО "Промкоминвест" (т. 2 л.д. 26-37).

Представитель должника не принимал участия в комиссии при составлении этого акта.

Из материалов дела следует, что письмом от 11.06.2015 ООО "ГПП-Развитие" сообщило должнику о том, что филиалом Мессояха с 20.06.2015 по 10.07.2015 запланировано проведение совместной инспекции на месторождении с участием инспекционной компании ООО "Бизнес Тренд", независимого представителя Торгово-Промышленной палаты ЯНАО и представителя должника, в связи с чем просило в срок до 16.06.2016 сообщить контактные данные представителя должника для участия в комиссии (т. 2 л.д. 64).

Однако из данного письма не следует, чем обусловлено проведение инспекции, связано ли оно с выявлением каких-либо недостатков в принятом товаре должника, о чём конкретно должен быть уведомлён должник.

Кроме того, итоговое заключение основано на актах, в которых участия должник не принимал, и в деле нет доказательств его уведомления о составлении этих актов, в которых отражены непосредственно недостатки товара.

Таким образом, из имеющихся в деле доказательств не следует безусловно то обстоятельство, что выявленные кредитором недостатки относятся к свайной продукции поставщика ООО "Промкоминвест", последний был надлежащим образом уведомлён о составлении актов в мае 2015 года, и недостатки носят действительно скрытый характер - наличие коррозии и ржавчины, толщину стенок свай, марку стали невозможно было выборочно установить теми же измерительными приборами визуально при первичной приёмке товара.

То есть установление, как указано кредитором, скрытых недостатков не было связано с проведением каких-либо отборов образцов для определения в лабораторных условиях соответствия или несоответствия качества поставленной должником продукции, если она действительно относится к продукции должника, а не другому поставщику, учитывая длительность хранения продукции на открытой площадке и в условиях имеющего место отсутствия маркировки товара.

В связи с чем суд апелляционной инстанции соглашается с доводом подателя жалобы о том, что поскольку документы внутренней логистики не позволяют определить, сваи какого поставщика перевозятся на месторождение, акт экспертизы от 07.08.2015 N 145-08-00035 в совокупности с иными доказательствами, представленными кредитором (актами осмотра от 25.04.2015, 04.05.2015, 05.05.2015, 18.05.2015, 23.07.2015, 26.07.2015, итоговым заключением от 27.07.2015), не подтверждают заявление кредитора о поставке должником некачественного товара стоимостью 132 875 853 руб. 58 коп. Кроме этого, апелляционный суд учитывает также, что вплоть до предъявления требования кредитор не отказался от приёмки некачественного товара и исполнения договора, не потребовал возврата оплаты по правилам абзаца 2 пункта 2 статьи 475 ГК РФ, пункта 1 статьи 518 ГК РФ. Продукция до настоящего времени находится у кредитора без принятия её на ответственное хранение по правилам статьи 514 ГК РФ, её сохранность и состояние неизвестны.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не может признать обоснованным требование кредитора в сумме 132 875 853 руб. 58 коп.

Соответственно, вывод суда первой инстанции в указанной части является также неправомерным, основанным на недоказанными кредитором фактических обстоятельствах спора, положенных в основу этого требования.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании пунктов 2, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ изменить обжалуемое определение суда первой инстанции от 18.04.2016, изложив его резолютивную часть следующим образом.Признать обоснованными требования ООО "ГПН-Развитие" к ООО "Промкоминвест" в размере 64 289 375 руб. 40 коп. основного долга, 31 056 480 руб. 81 коп. штрафа. Включить в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Промкоминвест" требования ООО "ГПН-Развитие" в размере 64 289 375 руб. 40 коп. основного долга, 31 056 480 руб. 81 коп. штрафа, без обеспечения залогом имущества должника. В признании обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Промкоминвест" требования ООО "ГПН-Развитие" в размере 132 875 853 руб. 58 коп. основного долга, 3 614 647 руб. 62 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами отказать.

Апелляционную жалобу конкурсного управляющего удовлетворить частично.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 2, 4 части 1 статьи 270, пунктом 3 части 4 статьи 272, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Промкоминвест" Овериной Ирины Анатольевны удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Омской области от 18.04.2016 по делу N А46-10949/2015 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом.

Признать обоснованными требования общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Развитие" к обществу с ограниченной ответственностью "Промкоминвест" в размере 64 289 375 руб. 40 коп. основного долга, 31 056 480 руб. 81 коп. штрафа.

Включить в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Промкоминвест" требования общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Развитие" в размере 64 289 375 руб. 40 коп. основного долга, 31 056 480 руб. 81 коп. штрафа, без обеспечения залогом имущества должника.

В признании обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Промкоминвест" требования общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Развитие" в размере 132 875 853 руб. 58 коп. основного долга, 3 614 647 руб. 62 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Смольникова Н.А. Шарова