Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2016 г. N 04АП-5836/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12 апреля 2017 г. N Ф02-1038/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

14 декабря 2016 г.

Дело N А58-1347/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2016 года.

В полном объеме постановление изготовлено 14 декабря 2016 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бушуевой Е.М., судей Скажутиной Е.Н., Юдина С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Туголуковым И.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 19 сентября 2016 года по делу N А58-1347/2016 по иску публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, 15) к открытому акционерному обществу "Поликлиника профилактического осмотра" (ИНН 1435155530, ОГРН 1051402030460, г. Якутск, ул. Кирова, 21) о взыскании 133 185, 43 руб.

(суд первой инстанции: судья Белоновская Г.И.)

в отсутствие в судебном заседании участвующих в деле лиц

установил:

публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - истец, ПАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Поликлиника профилактического осмотра" (далее - ответчик, ОАО "Поликлиника профилактического осмотра") о взыскании 133 185, 43 руб. долга.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 19.09.2016 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истце обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить,

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии привязки МАС-адреса в детализации Ethernet-трафика, представленного истцом в качестве доказательства потребленного объёма Ethernet-трафика. Вместе с тем, как считает истец, не зависимо от того, какие MAC адреса будут указаны в детализации и будут ли они вовсе там указаны, услуга связи предоставлялась клиенту по введенным им логином и паролем, состоящим из 6 символов каждый, которые в свою очередь подтверждают идентификацию абонента при осуществлении его аутентификации как абонента ПАО "Ростелеком".

По мнению истца, факт несанкционированного подключения могло установить только правоохранительные органы в рамках расследование уголовного дела, однако в материалах дела таких документов не имеется. В данном случае, в качестве мер по предотвращению со стороны оператора связи при заключении договора с ответчиком были предусмотрены меры по защите оконечного абонентского оборудования, а именно абоненту предоставлен секретный логин и пароль к доступу в сеть интернет, без наличия и ввода (при каждом доступе в сеть интернет) которого технически невозможно получение доступа в сеть интернет, и как следствие - отсутствие возможности скачивания информации с сети интернет. Зона ответственности оператора услуг связи не может быть распространена на абонентское оконечное оборудование пользователя. Ответственность за защиту своей аппаратуры от несанкционированного доступа третьих лиц несет пользователь, и именно он должен обеспечивать безопасность своего оборудования, поскольку иное не предусмотрено законом и не было согласовано сторонами при заключении договора. Более того, со стороны оператора связи соблюдаются все требования действующего законодательства по защите сооружений связи от несанкционированного доступа: оборудование расположено в специальных закрытых помещениях, исключающих доступ посторонних лиц.

Кроме того, истец считает, что представленный в материалы дела договор на охрану N 23/01-14 от 01.01.2014, в котором указан график постановки на охрану, не доказывает не пользования телематическими услугами в период с 15-00 час. до 08-00 час. и еженедельно в выходные дни (с 15-00 час. и до понедельника да 08-00 час.), поскольку ответчик мог ввести логин и пароль с любой точки сети ПАО "Ростелеком" и подключится к телематическим услугам.

О месте и времени судебного заседания участвующие в деле лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, оценив доказательства в деле в их совокупности, достаточности и взаимной связи, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.07.2010 между ОАО "Сахателеком" (оператором связи) и ОАО "Поликлиника профилактического осмотра" (абонентом) заключен договор оказания услуг связи N 847, по условиям которого оператор связи обязался оказать, а абонент - принять и оплатить услуги местной телефонной связи.

17.11.2011 года между ОАО "Ростелеком" (оператором связи) и ОАО "Поликлиника профилактического осмотра" (абонентом) заключен договор об оказании услуг связи по передаче данных N 44285, по условиям которого оператор связи обязался оказать услуги связи Интернет, а абонент - принять и оплачивать указанные услуги.

В обоснование требования о взыскании с ответчика задолженности по договору истец представил счета за октябрь от 31.10.2014, за ноябрь от 30.11.2014, за декабрь от 31.12.2014, за январь от 31.01.2015, за февраль от 28.02.2015, за март от 31.03.2015, за апрель от 30.04.2015, за май от 31.05.2015, за июнь от 30.06.2015, за июль от 31.07.2015, за август от 31.08.2015, за сентябрь от 30.09.2015, за октябрь от 31.10.2015.

Ответчиком произведена оплата на сумму 281 458, 67 руб. по платежным поручениям (л.д. 68-91, т. 1).

Полагая, что у ответчика имеется задолженность в сумме 133 185, 43 руб. истец обратился в суд с иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, руководствовался статьями 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 (далее - Правила оказания услуг связи по передаче данных), Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила оказания телематических услуг связи), Правилами применения автоматизированных систем расчетов, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 02.07.2007 N 73 "Об утверждении Правил применения автоматизированных систем расчетов" (далее - Правила применения автоматизированных систем расчетов).

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно статье 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, установлены в Законе о связи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Закона о связи оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа.

Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи (пункт 2 статьи 54 Закона о связи).

В соответствии с пунктом 14 Правил оказания телематических услуг связи оператор связи обязан предоставить абоненту и (или) пользователю необходимую для заключения и исполнения договора информацию, включающую в себя, в частности, перечень принимаемых на добровольной основе дополнительных обязательств оператора перед абонентом и (или) пользователем (описание мер, препятствующих распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации, ответственность оператора телематических услуг связи перед абонентом и (или) пользователем за действие или бездействие, способствующее распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации).

Из этого следует, что меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения возложены как на абонента, так и на оператора.

Кроме того, пунктом 3 статьи 7 Закона о связи на операторов связи возложена обязанность обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 2 Приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" (зарегистрирован в Минюсте России 23.01.2008) операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

Приказом Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 N 67 "О введении в действие технических требований", предусмотрено, что комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечить функцию мониторинга "подозрительной" сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа к сети связи.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, "необычного" роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.09.2012 N 3933/2012.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, учитывая, что объем предъявленной к оплате услуги значительно превышает среднемесячное потребление в другие периоды, принимая во внимание несоразмерность начисленной суммы за входящий внешний трафик в нерабочие дни ответчика, в связи с чем последний не мог пользоваться данной услугой, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Истец, располагая показаниями оборудования связи о значительно возросшем "подозрительном" потреблении трафика, не потребовал от абонента доказательств того, что услуги принимаются именно им, в связи с чем оператор связи несет риск непредъявления такого требования в силу статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик же, напротив, предпринял меры по защите своего оборудования, как следует из материалов дела, согласно писем N 190 от 09.12.2014, N 195 от 12.12.2014, N 196 от 16.12.2014 ответчик обращался к истцу с требованием разобраться по выставлению счетов за ноябрь месяц по коду наименования услуги "Оплата входящего внешнего трафика по технологии DSL" в сумме 165 036, 94 руб., тогда как, размер оплаты за услуги связи в месяц в среднем составляли 18 000 - 23 000 руб. на протяжении пяти лет, перепадов в цене и количестве входящих Мбайт никогда не возникало.

В письме N 196 от 16.12.2014 ответчик просил установить блокировку точек подключения услуги связи по передаче данных через Интернет.

В дальнейшем, ответчик отказался от услуги телефонии и международного соединения с 01.03.2015 и заключил договор об оказании услуг связи N 50110001161 от 24.12.2014 с ООО "ЭСОТЕЛ-Рустелком".

Истец, не оспаривая неполучение указанных выше писем ответчика, как оператор связи, оказывающий услуги связи ответчику, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил достаточных и достоверных доказательств того, какие меры по защите абонентского терминала и средств связи, предусмотренные Правилами оказания телематических услуг связи и договором им были приняты, использовал ли ответчик свое оборудование с какими-либо нарушениями, которые привели к возможности увеличения значительного объема входящих Мбайт.

Истец в апелляционной жалобе ссылается на то, что в качестве мер по защите от несанкционированного доступа абонентского терминала и средств связи истцом ответчику предоставлен секретный логин и пароль к доступу в сеть интернет, без наличия и ввода (при каждом доступе в сеть интернет) которого технически невозможно получение доступа в сеть интернет, и как следствие - отсутствие возможности скачивания информации с сети интернет.

Оценивая по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора суд установил, что его условия свидетельствуют о принятии истцом на себя обязанности оказать услуги ответчику по доступу в сеть Интернет с использованием конкретного телефонного номера (47-21-02).

Представленные в обоснование иска доказательства, в частности детализация Internet-трафика сессий выходов ответчика в Интернет в спорный период не позволяет сделать вывод о передаче данных именно ответчику, поскольку в детализации не указан абонентский номер, по которому предоставляется доступ к сети передачи данных по технологии ADSL.

Доводы истца о том, что им подтвержден объем потребленного интернет-трафика детализацией интернет-трафика, поскольку привязки трафика к МАС-адресу и IP -адресу не требуется в связи с предоставлением ответчику логина и пароля для входа в сеть, судом апелляционной инстанции оцениваются критически, поскольку представленные доказательства не позволяет сделать вывод о передаче данных на оборудование ответчика, с учетом того, что помещение поликлиники расположено на первом этаже жилого 9-этажного дома, в котором проживают и находятся иные лица.

Использование логина обеспечивает только доступ к сети передачи данных, однако не может идентифицировать абонента в привязке к конкретному пользовательскому оборудованию, а указанные в детализации сведения недостаточны для идентификации абонента.

Суд апелляционной инстанции полагает не основанным на нормах права довод истца о том, что только Управление "К" МВД России в рамках уголовного дела могло подтвердить факт несанкционированного подключения к сети.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены или изменения решения арбитражного суда, поскольку выводов суда первой инстанции они не опровергают, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании дела у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения обжалуемого решения.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 19 сентября 2016 года по делу N А58-1347/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.М. Бушуева

Судьи

Е.Н. Скажутина С.И. Юдин