Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2016 г. N 03АП-3576/16

г. Красноярск

26 июля 2016 г.

Дело N А33-7413/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "19" июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" июля 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Споткай Л.Е.,

судей: Ишутина О.В., Радзиховской В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Козловой Т.Е.,

при участии: от истца (общества с ограниченной ответственностью "Топливо-заправочная компания Енисей"): Винокурова Э.В., представителя по доверенности от 30.01.2015 N 7,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Топливо-заправочная компания Енисей" (ИНН 2411019700, ОГРН 1092411000659), общества с ограниченной ответственностью "АТЭК-СТРОЙ" (ИНН 2466137942, ОГРН 1062466115832)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 16 мая 2016 года по делу N А33-7413/2015,

и дополнительное решение Арбитражного суда Красноярского края

от 02 июня 2016 года по делу N А33-7413/2015, принятые судьёй Трубачевым И.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Топливо-заправочная компания Енисей" (ИНН 2411019700, ОГРН 1092411000659, далее - ООО "ТЗК Енисей") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в соответствии с положениями статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "АТЭК-СТРОЙ" (ИНН 2466137942, ОГРН 1062466115832) о взыскании 221 486 рублей расходов на устранение недостатков в выполненных ответчиком работах договору подряда от 01.03.2011 N 24-02-2011.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16.05.2016 с ООО "АТЭК-СТРОЙ" в пользу ООО "ТЗК Енисей" взыскано 116 028 рублей 22 копейки убытков, 3 892 рубля 15 копеек расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Дополнительным решением Арбитражного суда Красноярского края от 02.06.2016 с ООО "АТЭК-СТРОЙ" в пользу ООО "ТЗК Енисей" взыскано 29 336 рублей 30 копеек расходов по оплате экспертизы.

Не согласившись с данным судебным актом, истец и ответчик обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ООО "АТЭК-СТРОЙ" в апелляционной жалобе просит решение и дополнительное решение суда первой инстанции отменить, в иске отказать. В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что требования истца являются необоснованными, поскольку все дефекты ограждения, зафиксированные в дефектных ведомостях устранены ответчиком; экспертное заключение является недопустимым доказательством, поскольку в нем отсутствуют сведения о времени проведения судебной экспертизы с указанием на часы и минуты; понятие "объект" экспертизы и "место" экспертизы не тождественны.

ООО "ТЗК Енисей" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции изменить, удовлетворить иск в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что заключением ООО "СудСтройЭкспертиза" N СТЭ 01-01/16 от 22.01.16 установлено, что стоимость работ по возведению спорного ограждения, указанных в Акте по форме КС-2 N 271 от 12.11.12, выполненных ответчиком в соответствии с проектной документацией, составляет 187 387 рублей 78 копеек, следовательно, лишь указанная стоимость подлежит оплате заказчиком. В заключении на стр. 4 в отношении перфорированного ограждения, не предусмотренного проектом, экспертом указано: "Ограждение установлено на фундаментные блоки (ФБС), крепление к блокам осуществлено с помощью анкерных болтов...Блоки установлены на поверхности земли без заглубления. ООО "АТЭК-СТРОЙ" только выполнил установку ограждения на существующие фундаментные блоки". Указанные обстоятельства подтверждаются, также, объяснениями сторон во время проведения осмотра ограждения совместно с экспертом, дефектной ведомостью от 23.09.14. и письмом ООО "АТЭК-СТРОЙ" N 1005 от 14.10.14 в которых ответчик указал на то, что часть ограждения, переданного в монтаж заказчиком, фактически выполнялось не по проекту, на существующие блоки ФБС. На стр. 5 заключения в отношении перфорированного ограждения эксперт указал, что "фактически ограждение установлено на существующие фундаментные блоки, незаглубленные в землю; такой способ приводит к неустойчивому положению ограждения на пониженных участках рельефа в условиях замачивания грунта. Замечания по ограждению, указанные в дефектных ведомостях от 15.04.14, 23.09.14 являются следствием установки ограждения на незаглубленные в землю фундаментные блоки.". Установка перфорированного ограждения произведена истцом не только не по проекту, но и не в соответствии с инструкцией завода-изготовителя ограждения по его установке. Ответчик не представил доказательств того, что указание об установке ограждения на незаглубленные блоки ФБС дал подрядчик, а также, не подтвердил исполнение подрядчиком требований статьи 716 Гражданского кодекса РФ, следовательно, ссылка ответчика на предоставление заказчиком непроектного оборудования, является необоснованной. Предоставление непроектного оборудования в любом случае не давало ответчику права на включение невыполненных работ в Акт по форме N КС-2 и на получение оплаты за них; стоимость невыполненных ответчиком работ только по трем позициям Акта КС-2 (устройство фундаментов - столбов бетонных (строка 3), бетон тяжелый (строка 4), бурение ям (строка 1)) в соответствии с ранее представленным истцом расчетом составила 231 560 рублей 98 копеек, что не превышает сумму иска. Истец выплатил сумму стоимости работ, указанную в акте по форме КС-2 в полном объеме.

Определением Третьего Арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 19.07.2016.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, своей апелляционной жалобы, отклонил доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика.

Учитывая, что иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/) и в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается без участия представителей ответчика, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

01.03.2011 между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) заключен договор подряда N 24-02-2011, в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта "Расходный склад ГСМ в а/п Емельяново", расположенного по адресу: Емельяновский район Красноярского края, служебно-техническая территория аэропорта Красноярск, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно пункту 3.1. договора, стоимость работ, выполняемых по настоящему договору, определяется протокол соглашения о договорной цене (приложение N 1) и составляет 145 419 908 рублей, в том числе НДС в сумме 22 182 697 рублей 83 копейки.

Согласно пункту 4.1. договора, календарные сроки выполнения работ по строительству объекта по настоящему договору - с момента подписания договора в течение 14 месяцев. Сроки начала и окончания отдельных этапов работ определяются поэтапным Графиком производства строительно-монтажных работ по этапам (приложение N 4).

Согласно пункту 8.2. договора, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3-х дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок на неисправное оборудование или часть сооружения в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов. При отказе подрядчика от устранения дефектов, допущенных по вине подрядчика, в заявленные сроки, либо при отсутствии возможности подрядчика устранить дефекты в заявленные сроки, заказчик вправе привлечь для устранения недостатков третьих лиц с последующим выставлением затрат в адрес подрядчика.

Согласно пункту 26.1. договора, споры, возникающие при исполнении настоящего договора, рассматриваются с соблюдением претензионного порядка рассмотрения споров в арбитражном суде по месту нахождения заказчика.

Согласно пункту 3.1. договора в редакции дополнительного соглашения от 12.07.2012 N 13 к договору, стоимость работ (включая стоимость поставленных подрядчиком материалов и оборудования) по настоящему договору, подлежащая оплате подрядчику, составляет 95 683 418 рублей 70 копеек, в том числе НДС, и определяется приложением N 1 к настоящему дополнительному соглашению "Сводный сметный расчет к договору подряда с учетом выполнения СМР на 01.06.2012".

Стоимость материалов и оборудования, поставляемых заказчиком, а также стоимость работ по монтажу и пуско-наладке системы диспетчеризации, монтажу и пуско-наладке системы сигнализации довзрывных концентраций, выполняемых заказчиком за свой счет, в сумме 68 127 628 рублей 53 копейки, в т.ч. НДС, в вышеуказанную стоимость работ по договору не включается и подрядчику не оплачивается.

Общая стоимость материалов, оборудования и работ, указанных выше, выполняемых как подрядчиком, так и заказчиком за свой счет, составляет 163 811 047 рублей 23 копейки, в том числе НДС 18 %".

Согласно пункту 4.1. договора в редакции дополнительного соглашения от 12.07.2012 N 13, календарные сроки выполнения работ по строительству объекта по настоящему договору: с момента подписания договора и до 01.10.2012".

По акту формы КС-2 о приемке выполненных работ от 12.11.2012 N 271 истец принял выполненные ответчиком работы по договору от 01.03.2011 N 24.02.2011 на сумму 1 056 593 рубля 24 копейки. Данный акт подписан обеими сторонами договора.

12.11.2012 подписан акт приемки законченного строительством объекта - "Расходный склад ГСМ ООО "ТЗК Енисей" в аэропорту Емельяново.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 21.12.2012 Серии 24ЕК 675337, истцу на праве собственности принадлежит расходный склад ГСМ назначением нежилое, площадью застройки 19 730 кв.м., расположенный по адресу: Красноярский край, Емельяновский район, п. Емельяново, р-н Аэропорта "Красноярск", соор. 1, кадастровый (или условный) номер 24:11:0210201:2335.

15.04.2014 сторонами подписана дефектная ведомость по выявленным замечаниям на территории, зданиях и сооружениях ООО "ТЗК Енисей". В разделе "Замечания по защитному ограждению" указано следующее: "Защитное ограждение в районе очистных сооружений, закрепить металлические опоры к бетонному основанию, устранить перекос, закрепить оторванные листы ограждения".

В письме от 28.05.2014 N 265 истец предложил ответчику устранить недостатки на объекте "Расходный склад ГСМ в аэропорту "Емельяново", указанные в дефектной ведомости от 15.04.2014, в течение 10 рабочих дней с момента получения настоящей претензии.

В ответе от 09.06.2014 N 576 ответчик сообщил об устранении указанных в дефектной ведомости недостатков в полном объеме в срок, согласно приложению N 1 к данному письму.

В письме от 14.07.2014 N 381 истец предложил ответчику ускорить производство работ, связанных с устранением выявленных замечаний.

23.09.2014 с участием представителей сторон подписана дефектная ведомость по выявленным замечаниям (в дополнение к дефектам, обозначенным в дефектной ведомости от 15.04.2014) на территории, зданиях и сооружениях ООО "ТЗК Енисей". В данной ведомости указаны следующие замечания по защитному ограждению: "Защитное ограждение в районе очистных сооружений, закрепить металлические опоры к бетонному основанию, устранить перекос и провести выравнивание ограждения (48 м, 16 секций)".

В письме от 24.09.2014 N 975 ответчик сообщил истцу об устранении замечаний, указанных в дефектных ведомостях от 15.04.2014 и от 23.09.2014, а именно: резервуарный парк - п. 1.1., 1.2. выполнены в полном объеме, защитное ограждение - п. 1.1. выполнен в полном объеме; в данном письме ответчик указывает, что направляет истцу акты об устранении замечаний для проверки и подписания.

В письме от 01.10.2014 N 514 истец сообщил ответчику о том, что в связи с неустранением последним обнаруженных недостатков истец приступает к отбору третьих лиц для устранения недостатков с последующим предъявлением стоимости таких работ ответчику.

В письме от 14.10.2014 N 1005 ответчик сообщил истцу, что ограждение защитной территории в районе очистных сооружений выполнялось не по проекту на существующие блоки ФБС (поставка заборного ограждения осуществлялась заказчиком, в комплект поставки не входили опорные подушки); после сдачи объекта в эксплуатацию заказчик производил работы по подсыпке блоков ФБС с наружной стены ограждения, что привело к смещению блоков и перекосу ограждения.

В письме от 15.10.2014 N 1010 ответчик сообщил истцу о том, что в связи с неподписанием последним актов об устранении выявленных недостатков и непредставлением мотивированного отказа от их подписания, работы приняты ответчиком в одностороннем порядке.

16.10.2014 между истцом (заказчиком) и обществом с ограниченной ответственностью "КСБ Профи" (подрядчиком) заключен договор N 17 на выполнение работ по ремонту ограждения, в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик обязуется собственными силами выполнить работы по ремонту (устранение деформации) участка ограждения на северной границе объекта "Расходный склад горюче-смазочных материалов (топливо-заправочный комплекс) ООО "ТЗК Енисей" в аэропорту "Емельяново" (далее - объект), расположенного по адресу, указанному в п. 1.2. договора, и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Дополнительным соглашением N 1 от 06.11.2014 к договору от 16.10.2014 N 17 утвержден локальный сметный расчет работ по ремонту (устранению деформации) участка ограждения на северной границе объекта "Расходный склад горюче-смазочных материалов (топливно-заправочный комплекс) ООО "ТЗК Енисей".

Истец и ООО "КСБ Профи" подписали акт формы КС-2 о приемке выполненных работ от 28.01.2015 N 34 по договору от 06.11.2014 N 17 на сумму 221 486 рублей, а также справку формы КС-3 от 28.01.2015 N 1 на сумму 221 486 рублей.

Истец оплатил обществу с ограниченной ответственностью "КСБ Профи" денежные средства в общем размере 221 486 рублей платежным поручением от 21.10.2014 N 1814 и от 29.01.2015 N 117 за работы по ремонту ограждения.

В претензии от 26.02.2015 N 104 истец предложил ответчику возмести расходы по устранению недостатков в размере 221 486 рублей.

В ответе от 19.03.2015 N 248 ответчик сообщил истцу о том, что дефекты, касающиеся участка защитного ограждения, в рамках гарантийных обязательств своевременно устранены.

В результате проведения судебной строительно-технической экспертизы экспертом даны следующие ответы на поставленные перед ним вопросы.

Вопрос N 1: Каков объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком (ООО "АТЭК-СТРОЙ") в соответствии с проектной документацией работ по изготовлению ограждения расходного склада ГСМ ООО "ТЗК Енисей", указанных акте приемки выполненных работ по форме N КС-2 N271 от 12.11.12. к договору подряда N 24-02-2011 от 01.03.2011, с учетом сметной стоимости использованных строительных материалов подрядчика?

Ответ на вопрос N 1: Ограждение из перфорированных панелей не соответствует проекту к договору подряда N 24-02-2011 от 01.03.2011.

Сопоставление фактических объемов работ, выполненных в соответствии с проектной документацией, и объемов работ, указанных в акте приемки выполненных работ по форме КС-2 от 12.11.2012 N 271, приведено в Таблице 1.

Стоимость фактически выполненных объемов работ в соответствии с проектной документацией к договору подряда N 24-02-2011 от 01.03.2011 определена в локальном сметном расчете N 1 и составляет 187 387 рублей 78 копеек.

Вопрос N 2: Определить вышеуказанные показатели с учетом выполнения ремонта части названного ограждения протяженностью 48 метров (в районе очистных сооружений, северная сторона ограждения - 16 секций слева (при рассмотрении изнутри расходного склада ГСМ) от резервных ворот до западной стороны ограждения) третьим лицом - ООО "КСБ Профи" согласно договору N 17 от 16Л0.14г. и акту формы NКС-2 N 34 от 28.01.15., а также с учетом подписанных сторонами дефектных ведомостей от 15.04.14. и 23.09.14. в части дефектов ограждения?

Ответ на вопрос N 2: К работам по изготовлению ограждения расходного склада ГСМ ООО "ТЗК Енисей", выполненным подрядчиком (ООО "АТЭК-Строй") в соответствии с проектной документацией к договору подряда N 24-02-2011 от 01.03.2011, относятся работы по установке ограждения из сетчатых панелей.

Ограждение протяженностью 48 метров (в районе очистных сооружений, северная сторона ограждения - 16 секций слева (при рассмотрении изнутри расходного склада ГСМ) от резервных ворот до западной стороны ограждения) выполнено из перфорированных панелей, что не соответствует проектной документации к договору подряда N 24-02-2011 от 01.03.2011.

Таким образом, работы по ремонту ограждения протяженностью 48 метров (в районе очистных сооружений, северная сторона ограждения - 16 секций слева), выполненные третьим лицом - ООО "КСБ Профи", не соотносятся с фактическими объемами работ, выполненными по проекту.

Вопрос N 3: Определить вид, объем и стоимость работ по защитному ограждению в районе очистных сооружений (48 м,16 секций, восточная часть забора, правая сторона от ворот до угла с ЖБИ, отмеченных на листе 3 разбивочного плана масштаб 1:500 Расходный склад ГСМ) подлежащих, согласно дефектным ведомостям от 15.04.2014, 23.09.2014 переделыванию, используя при этом данные о видах, объемах и стоимости работ, выполненных по защитному ограждению в районе очистных сооружений и указанных в акте о приемке выполненных работ от 12.11.2012 N 271?

Ответ на вопрос N 3: В соответствии с актом о приемке выполненных работ N 271 от 12.11.2012 к работам по установке защитного ограждения в районе очистных сооружений (ограждение из перфорированных панелей) подлежащих, согласно дефектным ведомостям от 15.04.2014 и от 23.09.2014 переделыванию, относятся следующие объемы работ:

- монтаж лестниц прямолинейных и криволинейных. Пожарных с ограждением/ограждение (позиция 5 акта N 271), общий вес 16 секций х 102 кг. = 1 632 кг. (1,632 тн).

Стоимость работ по монтажу ограждения из перфорированных панелей протяженностью 48 м определена в локальном сметном расчете N 2 и составляет 29 065 рублей 15 копеек.

Вопрос N 4: Определить какие виды работ, указанные в Акте о приемке выполненных работ N 34 от 28.01.2015, направлены на устранение замечаний по защитному ограждению в районе очистных сооружений (48 м.,16 секций, восточная часть забора, правая сторона от ворот до угла с ЖБИ, отмеченных на листе 3 разбивочного плана масштаб 1:500 Расходный склад ГСМ), отраженные в дефектным ведомостях от 15.04.2014, 23.09.2014? Определить их стоимость?

Ответ на вопрос N 4: К работам, указанным в акте о приемке выполненных работ N 34 от 28.01.2015 и направленным на устранение замечаний по защитному ограждению в районе очистных сооружений, следует отнести следующие виды:

- демонтаж ограждения и козырька из спиралей армированной колючей ленты (позиция N 1);

- демонтаж ограждения из перфорированных панелей (позиция N 2);

- демонтаж фундаментальных блоков (позиция N 3);

- разработка грунта вручную (позиция 4);

- обратная засыпка грунта вручную (позиция 5);

- укладка фундаментных блоков (позиция 10);

- монтаж перегородок стальных, консольных, сетчатых (старое ограждение из перфорированных панелей) (позиция 14);

- установка ограждения и козырька из спиралей армированной колючей ленты (позиция 15);

- болты анкерные;

- шурупы-саморезы.

Стоимость работ, направленных на устранение замечаний по защитному ограждению в районе очистных сооружений, указанных в акте о приемке выполненных работ N 34 от 28.01.2015, определена в локальном сметном расчете N 3 и составляет 116 028 рублей 22 копейки.

Ссылаясь на неоплату ответчиком истцу понесенных последним расходов в связи с оплатой работ третьего лица по устранению недостатков в выполненных ответчиком работах, истец обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим исковым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Суд обоснованно указал, что заключенный между сторонами договор от 01.03.2011 N 24-02-2011 по своей правовой природе является договором строительного подряда, правоотношения сторон регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Из пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренным сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункту 8.1. договора подряда от 01.03.2011 N 24-02-2011, гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта (очереди объекта) и входящих в него конструктивных элементов, инженерных систем, оборудования, материалов и работ, устанавливается не менее 24 месяцев.

Согласно пункту 8.2. указанного договора, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3-х дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок на неисправное оборудование или часть сооружения в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов. При отказе подрядчика от устранения дефектов, допущенных по вине подрядчика, в заявленные сроки, либо при отсутствии возможности подрядчика устранить дефекты в заявленные сроки, заказчик вправе привлечь для устранения недостатков третьих лиц с последующим выставлением затрат в адрес подрядчика.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пунктам 1-4 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации: в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397)

В соответствии со статьей 397 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Суд первой инстанции правильно указал, что представленным в дело актом приемки законченного строительством объекта от 12.11.2012 подтверждается факт приемки законченного строительством объекта - "Расходный склад ГСМ ООО "ТЗК Енисей" в аэропорту Емельяново.

Из материалов дела следует, что на объекте "Расходный склад ГСМ в аэропорту "Емельяново", построенном ответчиком на основании указанного договора подряда N 24-02-2011, в пределах гарантийного срока обнаружен ряд недостатков (дефектов), которые зафиксированы в дефектной ведомости от 15.04.2014, составленной с участием представителей обеих сторон. В названной ведомости отражено наличие дефектов участка защитного ограждения объекта в районе очистных сооружений и необходимость их устранения.

23.09.2014 с участием представителей сторон подписана дефектная ведомость по выявленным замечаниям (в дополнение к дефектам, обозначенным в дефектной ведомости от 15.04.2014) на территории, зданиях и сооружениях ООО "ТЗК Енисей". В данной ведомости указаны следующие замечания по защитному ограждению: "Защитное ограждение в районе очистных сооружений, закрепить металлические опоры к бетонному основанию, устранить перекос и провести выравнивание ограждения (48 м, 16 секций)".

Истец обращался к ответчику с требованием об устранении выявленных недостатков. Ответчик, в свою очередь, сообщил истцу о сроках устранения недостатков, в том числе в отношении ограждения (т.1, л.д.43-45).

Из материалов дела следует, что в связи с неустранением ответчиком выявленных недостатков истец заключил договор от 16.10.2014 N 17 на выполнение работ по ремонту ограждения с обществом с ограниченной ответственностью "КСБ Профи", которое предусмотренные договором работы выполнило и сдало истцу, а последний, в свою очередь, полностью оплатил их стоимость.

В силу части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По настоящему делу судом первой инстанции назначена и проведена судебная строительно-техническая экспертиза.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заключение проведенной судебной экспертизы, подписанное экспертом ООО "СудСтройЭкспертиза" Е.К. Чачаковой, составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда отсутствуют.

Согласно выводу эксперта, указанному в экспертном заключении (ответ на вопрос N 4), к работам, указанным в акте о приемке выполненных работ N 34 от 28.01.2015 и направленным на устранение замечаний по защитному ограждению в районе очистных сооружений, следует отнести следующие виды: демонтаж ограждения и козырька из спиралей армированной колючей ленты; демонтаж ограждения из перфорированных панелей; демонтаж фундаментальных блоков; разработка грунта вручную; обратная засыпка грунта вручную; укладка фундаментных блоков; монтаж перегородок стальных, консольных, сетчатых (старое ограждение из перфорированных панелей; установка ограждения и козырька из спиралей армированной колючей ленты; болты анкерные; шурупы-саморезы. Стоимость работ, направленных на устранение замечаний по защитному ограждению в районе очистных сооружений, указанных в акте о приемке выполненных работ N 34 от 28.01.2015, составляет 116 028 рублей 22 копейки.

Судом первой инстанции установлено, что передача в работу ответчику непроектного (перфорированного) ограждения осуществлялась самим истцом, которому изначально было известно, что проектом предусмотрено именно сетчатое ограждение, однако ограждение выполнено ответчиком как из сетчатого, так и из перфорированного ограждения; выполненное ответчиком ограждение принято истцом без замечаний, на протяжении двух лет истец пользовался выполненным ответчиком ограждением; 23.09.2014 с участием представителей сторон подписана дефектная ведомость по выявленным замечаниям (в дополнение к дефектам, обозначенным в дефектной ведомости от 15.04.2014) на территории, зданиях и сооружениях ООО "ТЗК Енисей", в которой указаны следующие замечания по защитному ограждению: "Защитное ограждение в районе очистных сооружений, закрепить металлические опоры к бетонному основанию, устранить перекос и провести выравнивание ограждения (48 м, 16 секций)".

Судом апелляционной инстанции установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства фактического устранения ответчиком выявленных в течение гарантийного срока недостатков ограждения в районе очистных сооружений (48 м., 16 секций, восточная часть забора, правая сторона от ворот до угла с ЖБИ), отраженных в дефектных ведомостях от 15.04.2014 и от 23.09.2014.

При этом стоимость работ, направленных на устранение выявленных и отраженных в указанных дефектных ведомостях замечаний по защитному ограждению в районе очистных сооружений, указанных в акте о приемке выполненных работ N 34 от 28.01.2015, составляет 116 028 рублей 22 копейки.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда, отклоняя замечания заявителя апелляционной жалобы по экспертному заключению.

Из экспертного заключения ООО "СудСтройЭкспертиза" Е.К. Чачаковой следует, что исследование проводилось с применением инструментальных измерений; проведен осмотр ограждения; выполненно вскрытие заглубленной части стоек сетчатого ограждения; выполнены замеры строительных конструкций ограждения и его протяженность; для определения видов работ по исправлению ограждения длиной 48 м в районе очистных сооружений запрошены схемы монтажа ограждения из перфорированных панелей; объемы работ определялись по линейным размерам конструкций в соответствии с правилами определения объемов работ, указанных в технической части сборников ТЕР-2001 (т. 2 л.д. 86-93).

Несогласие ответчика с формулировками эксперта понятий "объект" экспертизы и "место" экспертизы при производстве экспертизы не может являться основанием для признания экспертного заключения недопустимым доказательством, так как использование тех или иных понятий является усмотрением эксперта в зависимости от полученного задания на экспертизу. В заключении эксперта указано место проведения осмотра (стр.3 заключения): по месту нахождения объекта экспертизы - ограждения расходного ГСМ в аэропорту Емельяново. Кроме того, в проведении осмотра объекта участвовали представители сторон, по месту проведения осмотра разногласий у сторон не возникло.

Доводы о том, что в экспертном заключении отсутствуют сведения о времени проведения судебной экспертизы с указанием на часы и минуты, правового значения не имеют и не влияют на выводы суда. Таким образом, судом правомерно принято в качестве доказательства экспертное заключение ООО "СудСтройЭкспертиза".

Фактически доводы заявителя сводятся к несогласию с результатами проведенной экспертизы, тогда как доказательства несоответствия указанного заключения действительности не представлены.

Согласно статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

При этом о проведении дополнительной или повторной судебной экспертизы в суде первой инстанции не заявлено.

Суд правомерно оценил имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, в том числе, заключение судебной экспертизы.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что все дефекты ограждения, зафиксированные в дефектных ведомостях, устранены ответчиком, документально не подтверждены. Акт об устранении дефектов от 24.09.2014 подписан в одностороннем порядке.

Суд первой инстанции также правильно квалифицировал заявленное истцом требование как требование о возмещении убытков - расходов на устранение недостатков в выполненных ответчиком и сданных истцу работах. Заказчик по своему выбору воспользовался одним из способов защиты нарушенного права, предоставленным ему статьей 723 ГК РФ и пунктом 8.2 договора подряда от 01.03.2011 N 24-02-2011. Именно отказ ответчика от устранения недостатков работ по защитному ограждению (48-м, 16 секций) и несение истцом расходов по устранению данных недостатков явилось основанием для предъявления претензии подрядчику (том 1, л.д.32, 41, 46, том 2, л.д.7) с последующим обращением в арбитражный суд с настоящим иском.

Исходя из приведенных норм права, установленных по делу обстоятельств, представленных сторонами доказательств и пояснений, учитывая результаты экспертизы, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования частично в размере 116 028 рублей 22 копейки убытков, а в удовлетворении остальной части иска отказал.

Поскольку при вынесении решения по настоящему делу не был рассмотрен вопрос о взыскании расходов по оплате судебной экспертизы, судом первой инстанции рассмотрен вопрос о вынесении дополнительного решения.

В соответствии со статьей 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрения дела по существу, или в определении. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не исключает возможности рассмотрения арбитражным судом заявления о распределении судебных расходов в том же деле и тогда, когда оно подано после принятия судебного решения судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (части 1, 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что определением от 03.12.2016 судом первой инстанции назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "СудСтройЭкспертиза" Чачаковой Е.К.

25.01.2016 в Арбитражный суд Красноярского края от ООО "СудСтройЭкспертиза" поступило экспертное заключение.

Согласно платежному поручению от 01.12.2015 N 1822, ООО "ТЗК Енисей" на депозитный счет Арбитражного суда Красноярского края перечислено 56 000 рублей за проведение экспертизы.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВС РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", судебные расходы, состоящие из государственной пошлины, а также издержек, связанных с рассмотрением дела, представляют собой денежные затраты (потери), распределяемые в порядке, предусмотренном главой 7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, главой 10 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По смыслу названных законоположений, принципом распределения судебных расходов выступает возмещение судебных расходов лицу, которое их понесло, за счет лица, не в пользу которого принят итоговый судебный акт по делу.

Учитывая результат рассмотрения спора, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика 29 336 рублей 30 копеек расходов по оплате экспертизы пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на заявителей жалоб.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 16 мая 2016 года и дополнительное решение Арбитражного суда Красноярского края от 02 июня 2016 года по делу N А33-7413/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

О.В. Ишутина В.В. Радзиховская