Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2016 г. N 08АП-376/16 (ключевые темы: акт о приемке выполненных работ - встречный иск - подрядчик - фактически выполненная работа - судебная экспертиза)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2016 г. N 08АП-376/16

город Омск

26 июля 2016 г.

Дело N А70-5113/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Лепёхиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-376/2016) общества с ограниченной ответственностью "Компания "Слава" и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-377/2016) общества с ограниченной ответственностью "Газинвестстрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23 ноября 2015 года по делу N А70-5113/2014 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Газинвестстрой" (ОГРН 1127232014392, ИНН 7202228603) к обществу с ограниченной ответственностью "Компания "Слава" (ОГРН 1027200836519, ИНН 7202022810) о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами,

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Компания "Слава" к обществу с ограниченной ответственностью "Газинвестстрой" об уменьшении стоимости работ на стоимость работ по устранению недостатков,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Компания "Слава" - представитель Петрушенко М.С. по доверенности от 12.05.2016 сроком действия 3 года;

от общества с ограниченной ответственностью "Газинвестстрой" - представитель Крюков С.В. по доверенности от 15.04.2016 сроком действия 3 года;

установил:

общество с ограниченной ответственность "Газинвестстрой" (далее - ООО "Газинвестстрой") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Компания "Слава" (далее - ООО "Компания "Слава") о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда от 08.05.2013, неосновательного обогащения в размере стоимости невозвращенных товарно-материальных ценностей, процентов за пользование чужими денежными средствами.

Истец на основании части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнял размер исковых требований, в соответствии с последним уточнением просил взыскать задолженность по договору подряда от 08 мая 2013года в размере 8 028 152 руб. 38 коп., неосновательное обогащение в размере 588 992 руб. 54 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 001 204 руб. 53 коп. за период просрочки исполнения обязательств по оплате с 28.03.2014 по 24.08.2015.

Определением от 11.09.2014 по делу А70-5113/2014 принят к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском встречный иск ООО "Компания "Слава" о взыскании 1 734 449 руб. 22 коп. в счет соразмерного уменьшения стоимости работ по договору от 08.05.2013. ООО "Компания "Слава" увеличило размер исковых требований до 2 297 364 руб. 75 коп. (сумма устранения недостатков, определенная экспертом), затем, в судебном заседании 18.11.2015, уменьшило сумму встречного иска на 116 968 руб. 40 коп. ввиду уменьшения истцом по первоначальному иску суммы первоначального иска на эту же сумму.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23 ноября 2015 года по делу N А70-5113/2014 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. Встречный иск удовлетворен. Произведен зачет первоначального и встречного исков. В результате зачета с ООО "Компания "Слава" в пользу ООО "Газинвестстрой" взыскано 5 747 986 руб. 05 коп. задолженности, 647 010 руб. 61 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, всего 6 394 996 руб. 66 коп. С ООО "Газинвестстрой" в доход федерального бюджета взыскано 27 382 руб. 13 коп. государственной пошлины. С ООО "Газинвестстрой" в пользу ООО "Компания "Слава" взыскано 33 901 руб. 98 коп. расходов по оплате государственной пошлины, 99 859 руб. 80 коп. расходов на оплату экспертизы. С ООО "Компания "Слава" в доход федерального бюджета взыскано 47 267 руб. 10 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судебного акта, ООО "Газинвестстрой" и ООО "Компания "Слава" обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ООО "Компания "Слава" не согласно с решением суда в части удовлетворения исковых требований, считает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении по делу дополнительной экспертизы. В связи с чем полагает, что не дана надлежащая правовая оценка доводам ответчика о завышении (неправомерном применении) расценок для выполненных истцом работ, о фактическом включении в составе расценок стоимости материалов и работы механизмов (не выводя их отдельными графами, а применяя расценки, включающие в себя такую стоимость).

ООО "Газинвестстрой" не согласно с решением чуда в части удовлетворения встречного иска. В частности, указывает, что ООО "Газинвестстрой" как подрядчик выполнило работы по кладке стен в соответствии с условиями договора подряда от 08 мая 2014 года согласно представленной заказчиком проектной документации и из переданных заказчиком материалов. Истец по встречному иску использует результаты работ истца и достраивает объект по измененному проекту. Считает, что требования ответчика, обусловленные пробивкой отверстий, незаконны и не обоснованы, так как работы по обустройству стен подвала были приняты ответчиком без замечаний по актам КС-2 N N 1-3. При этом данные работы подрядчиком к оплате заказчику не предъявлялись. Полагает, что истец по встречному иску не доказал, что понес какие-либо убытки, выполняя работы по усилению проемов, не предоставил прошедший экспертизу проект, где предусмотрены работы по усилению проемов.

Ответчиком повторно заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы, в удовлетворении которого судом первой инстанции было отказано.

Ходатайство о проведении экспертизы удовлетворено судом апелляционной инстанции, определением от 28.04.2016 производство по делу N А70-5113/2014 приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы. Проведение дополнительной экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-экспертное учреждение "Гранд" экспертам Жетикову А.В., Изох Д.В., Дмитровой С.В.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2016 производство по делу N А70-5113/2014 возобновлено в связи с поступлением в суд заключения экспертов.

В заседании суда, открытом 20.07.2016, представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе. Просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить с учетом выводов экспертов по дополнительной экспертизе.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства по делу.

ООО "Газинвестстрой" в качестве подрядчика и ООО "Компания "Слава" в качестве заказчика подписали договор подряда от 08.05.2013.

Согласно п. 2.2. договора Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить на условиях и в установленные настоящим Договором сроки комплекс работ по устройству монолитных железобетонных каркасов, устройство лестниц, выполнение кирпичной кладки стен, межквартирных и межкомнатных перегородок, экранов лоджий Объектов в соответствии с проектной документацией, передать результат работ Заказчику, а Заказчик - принять и оплатить выполненные работы на объекте по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, д. Метелёва, 1а.

Согласно п. 8.1. договора сдача выполненных Подрядчиком работ и приёмка их Заказчиком осуществляются при условии предварительного подписания соответствующих актов сдачи-приёмки скрытых работ, исполнительной документации и оформляется ежемесячными актами по форме КС-2, представленными Подрядчиком, которые подписываются обеими Сторонами. Подрядчик предоставляет Заказчику до 05 (пятого) числа следующего за отчётным месяцем акты выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3, по состоянию на 30 число отчётного месяца, которые Заказчик рассматривает в течение 10 (десяти) дней с момента их получения. При обнаружении Заказчиком недостатков в работах он эти работы по акту (форма КС-2) не принимает, при этом Заказчик указывает в акте Подрядчику на недостатки в выполненных работах.

Согласно п. 8.4. подписанный сторонами акт выполненных работ по форме КС-2 и справка по форме КС-3 будут являться основанием для исполнения Заказчиком обязанности по оплате работ.

Сторонами не оспаривается, что Подрядчик приступил к выполнению работ по договору, о чем составлены следующие акты: КС-3

N	Дата составления	Период	Сумма (руб.)
1	31.08.2013	01.08.2013-31.08.2013	2748000
2	30.11.2013	01.10.2013-30.11.2013	4091800
3	25.12.2013	01.12.2013-25.12.2013	1701800
4	31.01.2014	01.11.2013-31.01.2014	2266570
		Итого:	10808170

КС-2

N	Дата составления	Период	Сумма (руб.)
1	31.08.2013	01.08.2013-31.08.2013	2748000
2	30.11.2013	01.11.2013-30.11.2013	200155
3	30.11.2013	01.10.2013-30.11.2013	3891645
4	25.12.2013	01.12.2013-25.12.2013	1701800
5	13.01.2014	01.11.2013-13.01.2014	900017
6	31.01.2014	12.01.2014-31.01.2014	1366553
7	30.11.2013	октябрь-ноябрь 2013 г.	369088.66
		Итого:	11177258.66

Акты КС-2 N 1, КС-2 N 2, КС-2 N 3, КС-3 N 1, КС-3 N 2, подписаны Заказчиком. Акты КС-2 N 4, КС-2 N 5, КС-2 N 6, КС-3 N 3, КС-3 N 4, были переданы Заказчику 28 февраля 2014гогода с сопроводительным письмом N 28/02/14 от 25.02.2014 г. и реестром СМР, исполнительными схемами ГП-1, ГП-2, актами скрытых работ по ГП-1, ГП-2. (том 1, л.д. 54-55)

25.04.2014 ответчику повторно переданы акты по форме КС-2 N 4, N 5, N 6, акты по форме КС-3 N 3, N 4 (том 1, л.д. 61)

Согласно представленным актам формы КС-2 истец настаивает на выполнении работ на общую сумму 11177258.66 руб., в том числе работы по устройству монолитного пояса на сумму 369088,66 руб., предъявленных к оплате в ходе рассмотрения настоящего дела дополнительно по акту КС-7 от 30.11.2013.

По утверждению истца, не оспоренному ответчиком, ООО "Компания "Слава" оплатило ООО "Газинвестстрой" 2 748 000 рублей за выполненные работы.

ООО "Компания "Слава" направило ООО "Газинвестстрой" письмо N 1 от 27.02.2014, в котором просило прекратить все предусмотренные договором подряда от 08.05.2013 работы, со ссылкой на то, что подрядчиком допущено существенное отставание от объемов и сроков, предусмотренных календарным графиком (том 1, л.д. 152-153)

28 марта 2014 года стороны подписали соглашение о расторжении договора подряда.

В связи с тем, что выполненные работы не оплачены ООО "Компания "Слава" работ не в полном объеме ООО "Газинвестстрой" в рамках настоящего иска просит взыскать стоимость выполненных работ по предъявленным и указанным выше актами о приемки выполненных работ N 1 от 31.08.2013, N 2 от 30.11.2013, N 3 от 30.11.2013, N 4 от 25.12.2013, N 5 от 13.01.2014, N 6 от 31.01.2014, N7 от 30.11.2013.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что требования по первоначальному иску подлежат удовлетворению частично.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

По правилам части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с положениями статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. В предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления. Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Для разрешения вопроса об объеме, качестве выполненных работ судом первой инстанции были проведены две экспертизы.

Эксперты ООО "НИПИКБС-ИЦ" пришли к следующим выводам:

Вопрос N 1, 3: на момент проведения экспертизы фактический объем выполненных работ ООО "Газинвестстрой" по строительству объекта Общественно-жилой комплекс по адресу: г. Тюмень, ул. Метелева, 1А соответствует объему работ, указанному в актах о приемке выполненных работ:

Акт N 1 от 31.08.2013 г. - 2 748 ООО руб.

Акт N 2 от 30.11.2013 г.-З 891 645 руб.

Акт N 3 от 30.11.2013 г.-200 155 руб.

АктN 4 от 25.12.2013 г. - 1 701 800 руб.

Акт N 5 от 13.01.2014 г. - 900 017 руб.

Акт N 6 от 31.01.2014 г. - 1 366 553 руб.

Указанный в вопросе Акт N 3 от 25.12.2013 г. является КС-3 и соответствует акту приемки N 4 от 25.12.2013 г. Также, указанный Акт N 4 от 25.12.2014, является КС-3 и соответствует Актам N 5 от 13.01.2014 г. и N 6 от 31.01.2014 г.

Вопрос N 2: определить соответствие стоимости указанных в актах приемки выполненных работ условиям договора не представляется возможным:

1. Отсутствуют Локальные сметные расчеты к договору.

2. Объект находится в стадии строительства.

3. Оплата выполненных видов работ производится по факту.

По условиям договора б/н от 08.05.2013 ориентировочная стоимость определена на весь комплекс работ по строительству Объекта:

- п. 7.1. "Стоимость всего комплекса работ по настоящему Договору по Объекту включает в себя все затраты Подрядчика, определена в ведомости объемов работ (Приложение N 1), ориентировочно составляет 60 (шестьдесят) миллионов рублей, в том числе НДС 18 % и будет откорректирована по фактически выполненным и принятым по формам КС-2, КС-3 объемам работ".

Вопрос N 4, 5: стоимость выполненных ООО "Газинвестстрой" работ по строительству объекта Общественно-жилой комплекс по адресу: г. Тюмень, ул. Метелева, 1А исходя из условий договора подряда от 08.05.2013 б/н, определить невозможно, т.к. отсутствуют утвержденные локальные сметные расчеты. Стоимость фактически выполненных работ отражена в актах о приемке выполненных работ и применима к периоду выполнения работ (момент сдачи-приемки): АктN 1 от 31.08.2013 г.-2 748 000 руб.; Акт N2 от 30.11.2013 г.-3 891 645 руб.

Вопрос N 6: Качество выполненных работ в целом соответствуют требованиям строительных норм и правил и нормативно-технической документации. При исследовании объекта выявлен ряд существенных недостатков. Все выявленные нарушения подробно отражены в разделах 8.3 и 8.4 настоящего экспертного заключения.

Вопрос N 7: Выявленные недостатки, являются совокупностью ошибок при разработке проектной документации, нарушением технологии производства и неправильной эксплуатации при строительстве объекта.

Вопрос N 8: недостатки являются устранимыми. Не являются критичными по ГОСТ 15467-79 "Управление качеством продукции. Основные понятия термины определения". Не влияют на дальнейшее проведение строительных работ, но требуют устранения.

Вопрос N 10: стоимость работ, необходимых для устранения недостатков составляет 27402.15 руб. (двадцать семь тысяч четыреста два рубля 15 коп.)

Согласно экспертному заключению от 29.05.2013 г. N 231/04-3, подготовленному экспертами ФБУ Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации:

1. Установлено завышение фактически выполненных работ по устройству перегородок на объекте: "Общественно-жилой комплекс по адресу: г. Тюмень, ул. Meтелева, 1А" в объеме 93,81-м.

2. Стоимость, указанная в актах приемки выполненных работ, составленных к договору от 08.05.2013 б/н, не соответствует фактически выполненным работам. Выявлено завышение стоимости на 194 218 рублей 71 коп.

3. Объемы и виды работ, указанные в актах приемки выполненных работ N 1 от 31.08.2013, N 2 от 30.11.2013, N 3 от 30.11.2013, N 4 от 25.12.2013, N 5 от 13.01.2014 фактически выполнены на строительстве объекта: "Общественно-жилой комплекс по адресу: г. Тюмень, ул. Метелева, 1А" в рамках договора подряда от 08.05.2013 г. б/н.

4. Стоимость, взимаемая за такого рода работы, сложившаяся в регионе по состоянию на 08.05.2013 г., при сравнимых обстоятельствах обоснована утвержденным Постановлением Губернатора Тюменской области N 170 от 14.05.2003 года.

5. Стоимость невыполненных работ, либо работ, выполненных не в полном объеме, согласно условиям договора подряда от 08.05.2013 б/н составляет 194 218 (сто девяносто четыре тысячи двести восемнадцать) рублей 71 коп.

Оценив заключения, суд первой инстанции обосновано указал, что существенных и неустранимых недостатков и дефектов установлено не было; соответственно, результат работ может быть использован по назначению. Данный вывод суда не противоречит иным представленным в дело доказательствам, подтверждается тем, что результат фактически выполненных подрядчиком работ заказчиком использован.

С учетом того, что предусмотренных частью 3 статьи 723 ГК РФ оснований для отказа в оплате фактически выполненных работ в ходе судебного разбирательства не установлено, работы подлежат оплате, с чем суд апелляционной инстанции соглашается.

Акт формы КС-2 N 7 от 30.11.2013 был составлен и направлен ответчику в ходе рассмотрения дела после составления сторонами акта от 21.08.2014 в результате обнаружения не предъявленных ранее работ по устройству монолитного пояса. При этом суд соглашается с доводами ответчика о неприменении в данном случае положений статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку договор был расторгнут задолго до предъявления указанных актов, однако суд считает необходимым отметить, что в случае неоплаты данных работ на стороне ответчика образуется неосновательное обогащение за счет истца в размере стоимости этих работ, поскольку факт их наличия и использования в ходе строительства подтверждается материалами дела. Для определения объема, качества указанных в акте от 30.11.2013 N 7 работ в целях процессуальной экономии при назначении дополнительной экспертизы были включены соответствующие вопросы.

Поскольку факт выполнения работ по устройству монолитного пояса не оспорен, эти работы также подлежат оплате.

Стоимость фактически выполненных работ подлежит определению с учетом проведённой судом апелляционной инстанции судебной экспертизы.

Определением по делу от 28.04.2016 назначена дополнительная экспертизы для разрешения вопроса о стоимости выполненных работ с учетом проверки правильности примененных расценок к фактическим видам выполненных работ. Мотивы и необходимость назначения по делу дополнительной экспертизы изложены в определении суда.

Согласно представленному заключению судебной экспертизы, подготовленной ООО "Проектно-экспертное бюро гранд", экспертами выявлены необоснованное применения части расценок; необоснованное применение коэффициентов и индексов; сделан вывод о том, что представленные на исследование акты КС-2 не соответствуют действующей системе ценообразования и сметного нормирования в строительстве.

С учетом выявленных нарушений экспертами определена стоимость выполненных работ (с применением правильных расценок по каждому акту):

Акт о приемке выполненных работ за август 2013 N 1 - 1570523,36 руб.;

Акт о приемке выполненных работ за октябрь-ноябрь 2013 N 2 - 2598836,72 руб.;

Акт о приемке выполненных работ за ноябрь 2013 N 3 - 73388,92 руб.;

Акт о приемке выполненных работ за декабрь 2013 N 4 - 693648,84 руб.;

Акт о приемке выполненных работ за январь 2013 N 5 - 1213540,32 руб.;

Акт о приемке выполненных работ за январь 2014 N 6 - 422547,38 руб.

Мотивированных возражений против заключения экспертов по дополнительной экспертизе сторонами не заявлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает частично обоснованными возражения ответчика о завышении стоимости выполненных работ согласно указанным актам.

Обоснованная стоимость работ, предъявленная в актах КС-2, составляет 6572485,54 руб.

С учетом представленных в дело доказательств и пояснений сторон, указанная стоимость подлежит уменьшению на:

2748000 руб. - частичная оплата;

194218,71 руб. - завышение объемов по заключению эксперта N 231/04-3 от 29.05.2015;

94448,73 руб. - сумма добровольного уменьшения истцом размера исковых требований на стоимость работ по устранению недостатков крылец согласно заявлению об уточнении размера исковых требований;

116968,40 руб. - сумма добровольного уменьшения истцом размера исковых требований на стоимость работ по выравниванию полов согласно заявлению об уточнении размера исковых требований;

189689,15 руб. - сумма добровольного уменьшения истцом размера исковых требований на стоимость работ по устранению недостатков крылец согласно заявлению об уточнении размера исковых требований.

Ответчик не согласен с размером суммы устранения недостатков в последней части, представил собственный расчет. Вместе с тем суд принимает во внимание расчет истца, поскольку он составлен с использованием расценок из экспертного заключения ФБУ Тюменская лаборатория судебной экспертизы, что позволяет признать допустимость стоимости устранения недостатков применительно к положениям статьи 424 ГК РФ, учитывая, что стоимость работ по устройству крылец сторонами отдельно не согласована, что также подтверждается заключением по дополнительной экспертизе в суде апелляционной инстанции (ответ на вопрос N 5).

С учетом стоимости работ по устройству монолитного пояса на сумму 369088,66 руб., исковые требования по первоначальному иску в части основного долга являются обоснованными и подлежат удовлетворению в сумме 3598249,21 руб.

Доводы ответчика об исключении из стоимости выполненных работ стоимости земляных работ на сумму 229922,46 руб. согласно акту КС-2 N 1, суд апелляционной инстанции считает необоснованными.

Данные работ предъявлены подрядчиком по акту КС-2 N 1, и приняты заказчиком путем подписания акта (л.д. 22-29 т.1).

Доказательств того, что при приемке предъявленных работ заказчик не имел возможности заявить соответствующие возражения, не представлены. Исходя из принципов разумности и добросовестности участников гражданского оборота, суд не усматривает таких обстоятельств, которые способствовали заказчику подписать акт на невыполенные работы, необоснованность предъявления соответствующего вида работ могла быть установлена на момент приемки.

Доказательств того, что строительная площадка была передана подрядчику с подготовленным котлованом, не имеется, соответствующий акт в материалы дела не представлен. Равно как и не представлено документов, подтверждающих выполнения данного вида иными лицами или самим заказчиком до подписания договора подряда с ответчиком.

Необоснованность предъявления данного вида работ судебными экспертизами не установлена.

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 001 204 рубля 53 копейки, начисленных за период с 28.03.2014 г. по 24.08.2015 г.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей до 01.06.2015, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, в редакции, действующей с 01.06.2015, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с Указаниями Банка России от 13.09.2012 N 2873-У на территории Российской Федерации с 14.09.2012 по 31.05.2015 установлена ставка банковского процента в размере 8, 25% годовых.

Согласно информации, опубликованной Банком России, средняя ставка банковского процента по вкладам физических лиц для целей применения ст. 395 ГК РФ, по Уральскому федеральному округу составляет: с 01.06.2015 - 11,27%, с 15.06.2015. - 11,14%, с 15.07.2015 -10,12%, с 17.08.2015 - 9,96%. То есть больше, чем использована истцом при расчете, что не нарушает прав ответчика.

Суд полагает, что начисление процентов на сумму задолженности, признанную судом обоснованной, является правомерной, так как ответчиком допущена просрочка в исполнении обязательств по оплате выполненных работ. При этом суд считает необходимым исключить из расчета стоимость работ, указанных в акте N 7 на сумму 369 088 рублей 66 копеек, поскольку предъявление данного требования было произведено в ходе производства по делу; доказательств направления требования об оплате данной суммы истом не представлено. Проверив период начисления процентов за пользование чужими денежными средствами, с учетом получения ответчиком последних из актов приемки выполненных работ 28.02.2014, суд полагает его правильным. Согласно расчету суда размер процентов за заявленный истцом период составляет 375188 руб. (3229160,55 Х 507 Х 8,25% /360).

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании неосновательного обогащения в размере 588 992 рубля 54 копейки. Отказ в удовлетворении иска в данной части не является предметом апелляционного обжалования. В силу чего соответствующие выводы не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции, который не вправе выходить за пределы апелляционного обжалования по собственной инициативе (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Встречный иск подлежит удовлетворению частично.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании стоимости устранения дефектов в размере 2 180 396 рублей 35 копеек (с учетом уточнения размера исковых требований по встречному иску).

Как обоснованно указал суд первой инстанции, данное требование представляет собой требование в порядке статьи 723 ГК РФ, в соответствии с пунктом 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, статьей 723 ГК РФ предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество выполненных работ, в частности, в виде соразмерного уменьшения цены выполненной работы. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Согласно экспертному заключению от 29.05.2013 N 231/04-3, подготовленному экспертами ФБУ Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации:

В процессе строительства объекта: "Общественно-жилой комплекс по адресу: г. Тюмень, ул. Метелева, 1А" были допущены несоответствия проекту, СНиП 3.03.01-87, п. 7.3, 7.28, 7.75, 3.7, табл. 12, СП 63.13330.2010, СНиП 23-02-2003, табл. 4, СТО 00044807-001-2006.

Все перечисленные дефекты имеют производственный характер, т.е. образовались на стадии строительства вследствие невыполнения проектных решений или несоблюдения требований нормативно-технической документации, предъявляемых к данному виду работ.

Все перечисленные в таблице N 1 дефекты имеют производственный характер, т.е. образовались на стадии строительства вследствие невыполнения проектных решений или несоблюдения требований нормативно-технической документации, предъявляемых к данному виду работ и являются устранимыми. После устранения вышеуказанных дефектов эксплуатация объекта возможна с соблюдением требований нормативных документов.

Перечень работ, которые необходимо и достаточно выполнить для устранения строительных дефектов, допущенных при строительстве объекта: "Общественно-жилой комплекс по адресу: г. Тюмень, ул. Метелева, 1 А", приведен в таблице N 2:

Сметная стоимость устранения строительных дефектов, допущенных при строительстве объекта: "Общественно-жилой комплекс по адресу: г. Тюмень, ул. Метелева, 1А" на 29 июня 2015 года составляет 2 297 364 рубля 75 коп., в том числе:

выравнивание полов - 116968,40 руб.;

разница стоимости между керамическим и силикатным кирпичом - 592284,50 руб.;

крыльца - 94448,73 руб.;

пробивка отверстий - 27135,21 руб.;

усиление проемов - 76334,25 руб.;

утепление наружных стен - 1390193,70 руб.

Как указано выше, с учетом выводов по данному заключению истцом добровольно уменьшена сумма требования о взыскании стоимости выполненных работ на:

94448,73 руб. - стоимость работ по устранению недостатков крылец;

116968,40 руб. - стоимость работ по выравниванию полов.

Таким образом, требования истца по встречному иску добровольно удовлетворены ответчиком по встречному иску после его предъявления.

Таким образом, оснований для удовлетворения встречного иска в соответствующей части не имеется. Между тем, учитывается судом при распределении судебных расходов по делу; судебные расходы по встречному иску в соответствующей части относятся на ответчика по встречному иску как фактически удовлетворённые после подачи иска.

В остальной части встречные требования подлежат удовлетворению частично в сумме 76334,25 руб. - стоимость работ по усилению проемов.

Как указано выше, в стоимость работ по устранению недостатков включены: разница стоимости между керамическим и силикатным кирпичом - 592284,50 руб.; расходы по утеплению наружных стен в размере 1390193,70 руб.

Удовлетворение требования в указанной части обосновано выводами заключения о том, что выполнение кирпичной кладки стен из силикатного кирпича влечет ухудшение теплопроводных характеристик стен, что потребует в дальнейшем их утепления и предложил свой вариант решения данной проблемы (утепление).

Отказывая в удовлетворении требований в данной части, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 2 статьи 745 Кодекса предусмотрено, что сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона.

Пунктом 3.4. договора предусмотрено, что заказчик имеет право вносить в ходе строительства объекта изменения и дополнения в рабочую документацию, состав и объемы работ. Подрядчика обязан учесть эти изменения без возражений, за исключением случаев, когда подрядчик профессионально не в состоянии выполнить эти работы.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что выполнение кладки из силикатного кирпича предусмотрено откорректированным и представленным в работу подрядчику изменением проекта (л.д. 60-66 т. 2), что также подтверждено предписанием N 884/14к от 08.07.2014 (л.д. 2- 7 т.2). Изменения в проект внесены по инициативе заказчика, что последним не оспаривается.

Работы выполнялись с применением давальческого материала заказчика, который предоставил для выполнения соответствующего вида работ кирпич определённой марки, что также сторонами не оспаривается.

При таких обстоятельствах суд не усматривает оснований для возложения на подрядчика негативных последствий, связанных с внесением в проект соответствующих изменений, и как следствие, обязанности возмещать соответствующие расходы (разница в стоимости кирпича, утепление стен).

Эти расходы не находятся в причинно-следственной связи с действиями подрядчика, который выполнял работ по откорректированному проекту по указанию и по воле заказчика.

В настоящем случае, даже с учетом выводов эксперта, суд апелляционной инстанции не усматривает допущенных при строительстве нарушений, которые ответчик по встречному иску как подрядчик допустил в силу профессиональной неосмотрительности.

Работы в части замены материала для кладки выполнялись по неутверждённому откорректированному проекту, на что было указано в предписании N 884/14к от 08.07.2014.

В то же время, указанное в настоящем случае не может рассматриваться как допущенное подрядчиком нарушение, поскольку согласно представленному в дело письму ГАУ "Управление государственной экспертизы проектной документации" внесение в проектную документацию изменений в части замены керамического кирпича на силикатный не влияет на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства, в силу чего не требует утверждения (л.д. 141 т.5).

Из заключения экспертизы следует, что выполнение работ из силикатного кирпича не приведёт к неустранимым нарушениям и последствиям, поскольку потребуют лишь проведение дополнительных работ по утеплению.

Однако, в силу вышеизложенного, в настоящем случае именно заказчик несет риск несения дополнительных расходов в соответствующей части.

Поэтому доводы апелляционной жалобы ответчика по встречному иску суд апелляционной инстанции считает обоснованными.

Не подлежит удовлетворению требование об уменьшении размера стоимости работ на стоимость работ по пробивке отверстий на сумму 27135,21 руб.

Работы по обустройству подвала приняты заказчиком без замечаний по актам КС-2 N N 1-3.

Работы по пробивке отверстий ответчику не предъявлялись к приёмке, так как фактичекски не выполнялись. Эти работы представляют собой самостоятельный вид. При этом, из материалов дела не следует, в какой период времени они должны быть выполнены, что не исключает их проведения после окончания работ по укладке стен подвала. Поэтому, поскольку данный вид работ является самостоятельным, к приемке не предъявлялся, их выполнение не может быть отнесено на уменьшение стоимости выполненных работ.

Уменьшение стоимости работ на сумму по усилению проемов (76334,25 руб.) согласно заключению эксперта суд апелляционной инстанции считает обоснованным. Эти работы обусловлены наличием выявленных при осмотре трещин над дверными проемами в подвале, что является нарушением СП 70.13330.2012. Доказательств того, что образование трещин не связано с нарушением подрядчикам технологии производства работ, ответчиком по встречному иску не представлено (статья 65 АПК РФ). Следовательно, сопутствующие этим недостаткам расходы, направленные на их устранение, должен нести подрядчик.

Учитывая изложенное, встречный иск подлежит удовлетворению частично на указанную сумму (с учетом добровольного удовлетворения требований истца по встречному иску).

Обжалуемое решение подлежит изменению согласно вышеизложенному (пункт 1. 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела, относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований по правилам статьи 110 АПК РФ (первоначальный иск удовлетворен на 41%, встречный иск удовлетворен на 13%). Расходы по судебной экспертизе при рассмотрении дела в суде первой инстанции относятся на ответчика по встречному иску пропорционально удовлетворённым встречным исковым требованиям (38740 руб.).

Ввиду того, что дополнительная экспертиза проведена по первоначальному иску, понесённые ответчиком расходы по ее оплате удовлетворяются пропорционально удовлетворенным требованиям по первоначальному иску (63110 руб.).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 23 ноября 2015 года по делу N А70-5113/2014 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Первоначальные исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Компания "Слава" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Газинвестстрой" задолженность в сумме 3598249,21 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 375188 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Газинвестстрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 41723 руб. по первоначальному иску, с общества с ограниченной ответственностью "Компания "Слава" - 29369 руб.

Встречные исковые требования удовлетворить частично. Уменьшить стоимость выполненных работ на сумму в размере 76334,25 руб. В удовлетворении встречного иска в остальной части отказать.

Произвести зачет требований. По результатам зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Компания "Слава" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Газинвестстрой" задолженность в сумме 3897103 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Газинвестстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Компания "Слава" судебные расходы по оплате государственной пошлины по встречному иску в размере 4 474 руб.

Судебные расходы по оплате судебных экспертиз распределить пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований. Взыскать с Газинвестстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Компания "Слава" судебные расходы в сумме 107870 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Газинвестстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Компания "Слава" судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1770 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Компания "Слава" пользу общества с ограниченной ответственностью "Газинвестстрой" судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 2610 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Компания "Слава" с депозитного счета Восьмого арбитражного суда денежные средства в сумме 33000 руб., уплаченные по платежному поручению N 67 от 25.04.2016.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-экспертное бюро Гранд" с депозитного счета Восьмого арбитражного суда денежные средства в сумме 107000 руб. согласно счету N 28 от 28.06.2016 за проведение судебной экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин А.Н. Глухих