Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2016 г. N 15АП-4461/16 (ключевые темы: пуско-наладочные работы - тепловой пункт - счет на оплату - судебная экспертиза - проектные и изыскательские работы)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2016 г. N 15АП-4461/16

город Ростов-на-Дону

27 июля 2016 г.

дело N А32-24801/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от истца: представитель Железняк А.И. по доверенности от 17.02.2016, паспорт;

от ответчика: представитель Синявина О.К.по доверенности N 53/15-РСА от 19.10.2015, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "РостБилдинг" и ООО "РогСибАл" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.01.2016 по делу N А32-24801/2014 по иску ООО "РостБилдинг" к ответчику ООО "РогСибАл" о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 23.05.2014 по 07.10.2014 по встречному иску ООО "РогСибАл" о взыскании с ООО "РостБилдинг" неустойки за период с 21.06.2013 г. по 21.09.2015 г. по договору подряда N01-11/12 от 01.11.2012, а также расходов по уплате госпошлины, принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РостБилдинг" обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "РогСибАл" о взыскании (с учетом уточнения) 11 461 177,72 руб., в том числе 11 117 238,16 руб. долга и 343 939,56 руб. неустойки за просрочку оплаты работ за период с 23.05.2014 по 07.10.2014. о признании договора подряда N 01-11/12 от 01.11.2012, дополнительного соглашения N1 от 18.12.2012, дополнительного соглашения N 2 от 15.04.2013 и дополнительного соглашения N 3 от 09.09.2013 заключёнными. Истец отказался от требования о признании договора подряда N 01-11/12 от 01.11.2012, дополнительного соглашения N1 от 18.12.2012, дополнительного соглашения N 2 от 2 15.04.2013 и дополнительного соглашения N 3 от 09.09.2013 заключёнными, также истец уточнил предмет иска в части неустойки, устранив ошибку при определении предмета, просит взыскать 11 117 238,16 руб. и 343 939,56 руб. процентов за пользование денежными средствами за период с 23.05.2014 по 07.10.2014. Судом отказ от части требований был принят, ходатайство об изменении предмета удовлетворено.

Решением суда временный управляющий Николаев Алексей Радьевича был исключен (121099, г.Москва, а/я 35) из состава третьих лиц, было отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении повторной экспертизы. Финансовому отделу Арбитражного суда Краснодарского края перечислено с депозитного счета арбитражного суда денежные средства в сумме 50 000 руб., поступившие от ООО "РогСибАл" ОГРН 1035001601513, ИНН 5007035121 на депозит суда по платежному поручению N 972 от 13.07.2015 на сумму 50 000 руб. в счет оплаты за повторную экспертизу. Ходатайство руководителя СЧУ "РЦСЭ" об оплате стоимости выхода эксперта в судебное заседание в сумме 9089,44 руб. было удовлетворено. Суд взыскал с ООО РогСибАл" ОГРН 1035001601513, ИНН 5007035121, в пользу ООО РостБилдинг" ОГРН 1056164270470, ИНН 6164241415, 7 429 495,59 руб., в том числе 7 206 543,16 руб. долга и 222 952,43 руб. процентов за период с 23.05.2014 по 07.10.2014. В остальной части иска было отказано. С ООО РогСибАл" ОГРН 1035001601513, ИНН 5007035121, было взыскано в доход федерального бюджета 52 054 руб. госпошлины. С ООО РостБилдинг" ОГРН 1056164270470, ИНН 6164241415 было взыскано в доход федерального бюджета 28 251,65 руб. госпошлины, также 96 440 руб. расходов на оплату судебной экспертизы, 8 765,85 руб. в счет оплаты выхода эксперта. С ООО РогСибАл" ОГРН 1035001601513, ИНН 5007035121, в пользу специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" суд взыскал 323,59 руб. в счет оплаты выхода эксперта.

По встречному иску: ходатайство истца об уменьшении суммы неустойки удовлетворено. В удовлетворении ходатайства ответчика об оставлении встречного иска без рассмотрения отказано. С ООО РостБилдинг" ОГРН 1056164270470, ИНН 6164241415, в пользу ООО РогСибАл" ОГРН 1035001601513, ИНН 5007035121, взыскано 981 584,95 руб. неустойки за период с 21.06.2013 по 26.02.2014, а также 15 502,41 руб. расходов по уплате госпошлины. В остальной части иска суд отказал. ООО РогСибАл" выдана справка на возврат из федерального бюджета 8 243 руб. госпошлины, уплаченной платежным поручением N 253 от 22.09.2015.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец и ответчик обжаловали его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявители указали на незаконность решения, просили отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ООО "РостБилдинг" сослалось на то, что Арбитражным судом Краснодарского края не применены положения Федерального закона Российской Федерации от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", подлежащие применения при рассмотрении данного дела. Также указал, что ООО "РостБилдинг" неоднократно подавало ходатайства об оставлении встречного искового заявления ООО "РогСибАл" без рассмотрения, в которых обращало внимание арбитражного суда на введенную в отношении ООО "РостБилдинг" процедуру наблюдения, однако судом в удовлетворении данных ходатайств было отказано. Также судом первой инстанции не была дана должная оценка, содержащейся в материалах дела разрешительной документации, доказывающей проведение истцом пусконаладочных работ в установленный договором подряда срок. Считает, что суд при вынесении решения не учел представленные истцом доказательства проведения ПНР собственными силами.

В обоснование своей жалобы ООО "РогСибАл" сослалось на то, что, учитывая судебную практику, и представленные доказательства, суд обязан был оставить исковое заявление ООО "РостБилдинг" без рассмотрения. Также указывает, что работы ООО "РостБилдинг" в полном объеме не были выполнены, отчетные документы не были подписаны заказчиком ввиду фактического невыполнения работ подрядчиком, также отсутствовала исполнительная документация. Заявитель пояснил, что, так как он не согласился с результатами проведенной судебной экспертизы, он ходатайствовал о назначении повторной судебной экспертизы, однако суд в назначении повторной экспертизы отказал. Указал, что взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами не обосновано. Неустойка рассчитана неверно.

Представитель истца в судебном заседании поддержала ранее изложенные доводы апелляционной жалобы, просила решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Возражает против проведения судебной экспертизы. Просит встречное исковое заявление оставить без рассмотрения.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержала ранее изложенные доводы апелляционной жалобы, просила решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Поддержала ходатайство о проведении судебной экспертизы.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 14.07.2016 г. до 21 июля 2016 года.

Судом ходатайство о назначении повторной экспертизы отклонено, поскольку отсутствуют правовые основания для его удовлетворения.

В обоснование ходатайства заявитель ссылается на несогласие с результатами экспертизы, проведенной судом первой инстанции.

Между тем, данное заключение оценено судом как надлежащее доказательство, соответствующее нормам ст. 86 АПК РФ, а также с учетом иных документов, представленных сторонами. Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть спор по имеющимся материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "РогСибАл" (далее - заказчик) и ООО "РостБиддинг" (далее - подрядчик) заключен договор подряда N 01 11/12 от 01.11.2012, по условиям которого подрядчик своими и/или привлеченными силами и средствами выполнит строительно-монтажные работы по устройству оборудования 17 индивидуально-тепловых пунктов (далее - ИТП) на территории объектов: "Основная олимпийская деревня (3 000 мест), Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство" Зона 4, 5, 6 и "Комплекс зданий и сооружений для размещения Олимпийской семьи и международного паралимпийского комитета (на 1285 апартаментов) с уровнем сервисного обслуживания 4*. Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство" Зона 1 и 2, расположенных по адресу: Имеретинская низменность, Адлерский район, г. Сочи, и сдаст результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями настоящего договора.

Сторонами согласованы и подписаны приложения к договору: техническое задание, календарный график выполненных работ, обоснование (расчет).

Срок выполнения работ согласован - до 30.12.2013 Дополнительным соглашением N 1 от 18.12.2012 стороны изменили размер аванса и условия оплаты.

Дополнительным соглашением N 2 от 15.04.2013 стороны согласовали, что цена договора на основании сметы составляет 106 799 999,63 руб., внесли изменения в календарный график, согласовали локальные сметные расчеты N N 1-16.

В дополнительном соглашении N 3 от 09.09.2013 сторонами определена окончательная стоимость работ с учетом стоимости дополнительных работ, после чего стоимость работ по договору составила 110 010 155, 75 руб.

Подрядчик выполнил работы и сдал результат по актам КС-2 на общую сумму 109 837 811,22 руб., при этом заказчик подписал акты КС-2:

-от 23.04.2013 N N 1/1, 1 / 2, 1/8, 1/9, 1/10, 1 /11, 1 /12, 1/13, 1/14, 1/15, 1/16, 1/17;

- от 09.08.2013 N N 2/9, 2/10, 2/14, 2/15, 2/16, 2/17, 1/6, 1/7, 2/11, 1/3, 1/5, ?, 2/1, 2/2, 2/13;

- от 11.11.2013 N N 2/12, 4/11, 4/9, 2/5, ?, 3/2, 3/13, 3/1, 3/7;

- от 05.12.2013 N N 4/2, 4/1, 3/3, 3/5, 3/6, 4/7, 3/8, 5/9, 4/10, 4/12, 5/13, 5/11;

- от 25.12.2013 N N 5/1, 5/2, 4/3, 4/4, 5/5, 4/6, 5/7, 6/9, 7/9, 5/10, 6/11, 5/12, 6/12, 6/13, 7/13, 4/14, 5/14, 4/15, 5/15, 4/16, 5/16, 4/17, 5/17.

Заказчик отказался от подписания актов:

- от 03.03.2014 N N 6/1, 6/2, 2/3, 2/4, 4/5, 2/6, 2/7, 2/8, 3/9, 3/10.3/11, 3/12, 4/13, 3/14, 3/15, 3/16, 3/17;

- от 03.03.2014 N N 6/1, 5/3, 6/5, 7/12, 6/14, 6/2, 5/4, 5/6, 8/9, 8/13, 6/7, 6/10, 6/16, 7/11, 6/17.

- от 05.01.2014 N 1, 6/2, 6/1, 4/8.

Акты переданы заказчику 14.03.2014 сопроводительным письмом, на котором имеется оттиск регистрации входящей корреспонденции заказчика (т. 1 л.д. 193). Поскольку требование подрядчика об оплате добровольно не выполнено, данное обстоятельство послужило основанием для обращения в суд с иском.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с п. п. 12, 13 Информационного письма N 51 от 24.01.2000 г. Президиума ВАС РФ "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, а так же по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно ч. 4 ст. 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Правовая позиция ответчика сводится к тому, что причиной отказа от подписания актов явилось то обстоятельство, что работы в полном объеме до настоящего времени не выполнены. Выполненные работы имеют существенные недостатки, не представлен пакет исполнительной документации, недостатки не устранены. В целях проведения Олимпийских зимних игр Паралимпийских зимних игр 2014 года заказчик вынужден был воспользоваться полученными в сентябре - ноябре 2013 разрешениями на временный допуск в эксплуатацию энергоустановок, сроком действия до декабря 2013 - февраля 2014, выданными для проведения пуско-наладочных работ Сочинским отделом Федеральной службы по энергетическому, технологическому и атомному надзору Северо-Кавказского управления (Ростехнадзор). Срок разрешений истек и в настоящее время использовать ИТП по назначению не представляется возможным.

Судом первой инстанции установлено, что ответчиком получены разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 28.08.2013, от 30.12.2013, получены заключения о соответствии построенных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации. Кроме того, успешное проведение Олимпийских зимних игр Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи с использованием объектов, являвшихся предметом договора подряда N ОМ 1/12 от 01.11.2012, свидетельствует об отсутствии недостатков по качеству.

Поскольку между сторонами возник спор по объему и стоимости работ, определением суда первой инстанции от 02.12.2014 по ходатайству ответчика назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" (344029, г. Ростов-на-Дону, ул. Металлургическая, 102/2, оф. 308; тел.: (800) 100-31-14, 8 (863) 209-81-71), Горячкину Андрею Александровичу. Перед экспертом поставлены вопросы:

1.Определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО "РосБилдинг" работ по договору подряда N 01-11/12 от 01.11.2012 и дополнительным соглашениям к нему на объекте "Устройство оборудования 17 индивидуально-тепловых пунктов (ИТП) на территории объектов "Основная олимпийская деревня (3000 мест).Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство)" Зоны 4, 5, 6 и 8 и "Комплекс зданий и сооружения для размещения олимпийской семьи международного паралимпийского комитета (на 1285 апартаментов) с уровнем сервисного обслуживания 4*. Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство)" Зоны 1 и 2, распложенных по адресу: Имеретинская низменность, Адлерский район, г. Сочи;

2. Определить соответствие фактически выполненных работ условиям договора подряда N 01-11/12 от 01.11.2012, дополнительных соглашений к нему, а также требованиям технических норм и правил. В случае выявления недостатков определить стоимость работ по их устранению.

Согласно заключению о результатах судебной строительно-технической экспертизы N 1047/Э от 02.06.2015 фактически выполненные работы соответствуют условиям договора подряда N 01-11/12 от 01.11.2012, дополнительных соглашений к нему, а также требованиям технических норм и правил за исключением пуско-наладочных работ. согласно разрешениям на временный допуск в эксплуатацию энергоустановок: "...установлено, что тепловые энергоустановки соответствуют техническим условиям, требованиям проектной документации, нормативно-техническим документам и допускаются во временную эксплуатацию для проведения пуско-наладочных работ". При этом подтверждение о проведении пуско-наладочных работ ООО "РостБилдинг", в виде каких-либо документов, в материалах арбитражного дела N А32-24801/2014, а также дополнительных материалах экспертом не выявлено. Недостатками при выполнении работ подрядной организацией ООО "РостБилдинг" на объекте: "Устройство оборудования 17 индивидуально-тепловых пунктов (ИТП) на территории объектов "Основная Олимпийская деревня (3000 мест). Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство)" Зоны 4, 5, 6 и 8 и "Комплекс зданий и сооружений для размещения Олимпийской семьи и Международного Паралимпийского комитета (на 1285 апартаментов) с уровнем сервисного обслуживания 4*. Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство)" Зоны 1 и 2, расположенные по адресу: Имеретинская низменность, Адлерский район, г. Сочи", являются невыполненные пуско-наладочные работы.

Стоимость работ по устранению недостатков (производство пуско-наладочных работ) на дату вынесения определения судьи Арбитражного суда Краснодарского края, по арбитражному делу N А32-24801/2014, с поручением провести судебную строительно-техническую экспертизу от 02.12.2014 составляет: 4 237 675 руб.

Объем фактически выполненных подрядчиком ООО "РосБилдинг" работ по устройству оборудования 17 индивидуально-тепловых пунктов (ИТП) расположенных по адресу: Имеретинская низменность, Адлерский район, г. Сочи, Основная Олимпийская деревня (Зоны 4, 5, б и 8), Комплекс зданий и сооружений для размещения олимпийской семьи международного паралимпийского комитета (Зоны 1 и 2), экспертом учитывается, как выполненный в объеме, указанном в предоставленных на исследование актах по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за минусом невыполненного объема по выполнению пуско-наладочных работ на сумму 4 237 675 руб.

Стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО "РосБилдинг" работ по договору подряда N 01-11/12 от 01.11.2012 и дополнительным соглашениям к нему, на объекте "Устройство оборудования 17 индивидуально-тепловых пунктов (ИТП) на территории объектов "Основная Олимпийская деревня (3000 мест). Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство)" Зоны 4, 5, б и 8 и "Комплекс зданий и сооружений для размещения Олимпийской семьи и Международного Паралимпийского комитета (на 1285 апартаментов) с уровнем сервисного обслуживания 4*. Имеретинская низменность (проектные и изыскательские работы, строительство)" Зоны 1 и 2, расположенные по адресу: Имеретинская низменность, Адлерский район, г. Сочи", составляет: 106 099 458, 75 руб.

Эксперт Горячкин А.А. в пояснениях указал, что объект может быть введен в эксплуатацию после получения разрешений от всех контролирующих органов; оборудование было смонтировано в полном объеме, однако, пуско-наладочные работы не были проведены. Акты от 2014 года о проведении пуско-наладочных работ отсутствуют, нет как подтверждающих документов, так и по факту в результате натурного обследования. Автоматика задвижек не была включена, не распаяны концы, не прозвонены, в некоторых кабелях не было электропитания. Щиты автоматики не подключены во всех 17 ИТП, не в работоспособном состоянии. Отсутствие шкафа не отражено, т.к. он учтен как смонтированный, поскольку указан в подписанном обеими сторонами акте КС-2. Он мог быть демонтирован заказчиком, также как демферные трубки, которые у заказчика украли, а потом он их сам смонтировал. Эксперт признал, что имеется упущение с его стороны, что не написал об этом в заключении. В соответствии с требованиями специальных норм акты готовности подписываются подрядчиком и заказчиком перед началом ПНР. ПНР проводятся, чтобы проверить правильность монтажа. Разрешение на ПНР было получено.

На вопрос истца: если на весь объект есть разрешение на ввод объекта в целом в эксплуатацию, можно ли сказать, что на ИТП тоже дано разрешение на ввод его в эксплуатацию, эксперт ответил утвердительно.

Заказчик настаивал на выполнении работ по пуско-наладке 17 индивидуально-тепловых пунктов (ИТП) своими силами 25.12.2014, в дело представлены наряды-заказы с 01.10.2014 по 30.10.2014, приходные ордера на приобретение оборудование.

Настаивая на выполнении ПНР своими силами, подрядчик представил нотариально заверенное заявление Гизатуллина Павла Рашидовича, в котором указано, что в период с 14 октября 2013 года по 01 августа 2014 года он состоял в трудовых отношениях с Обществом с ограниченной ответственностью "РогСибАл" в должности инженера КИПиА службы ТС. В предмет служебных обязанностей, в том числе входило: прием в эксплуатацию средств автоматизации, КИП, в том числе приборов учета тепловой энергии, ИТП (всего 17 индивидуальных тепловых пунктов); дальнейшая эксплуатация средств КИПиА ИТП, в том числе приборов учета тепловой энергии. В период с 01.11.2012 по 31.12.2013 ООО "РогСибАл" состояло в договорных отношениях с обществом с ограниченной ответственностью "РостБилдинг". Сотрудники ООО "РостБилдинг" на протяжении периода с 11.11.2012 по 31.12.2013 выполняли монтажные работы, а также после завершения монтажных работ - пуско-наладочные работы оборудования 17 (семнадцати) ИТП, расположенных по адресу: Имеретинская низменность, Адлерский район, г. Сочи, согласно договору подряда N 01-11/12 от 01.11.2012. В период работы Гизатуллина П.Р, сотрудниками ООО "РостБилдинг" были произведены пуско-наладочные работы и включено в эксплуатацию все оборудование автоматизации и приборов учета ИТП (т.е. запущена система отопления и ГВС). Пуско-наладочные работы проводились в период с августа 2013 по ноябрь 2013 г. По окончании проведения пуско-наладочных работ производилось оформление документации при участии сотрудников ООО "РостБилдинг". Впоследствии, сотрудниками "РостБилдинг" Тихоновым А.П. и Мисливец И.Н. были переданы документы о проведении пуско-наладочных работ, в частности отчеты и протоколы испытаний в полном объеме сотрудникам ООО "РогСибАл" Шатохину Я.В., Соколову В.Л., Гизатулину П.Р.

Суд первой инстанции обоснованно оценил данное нотариально удостоверенное заявление по правилам ст. 68, 71 АПК РФ и полагает, что поскольку обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, такими, как письменные заявления бывших сотрудников организации, участвующей в деле.

В связи с этим, заявление Гизатуллина П.Р. обоснованно признано судом недопустимым доказательством по вопросу о факте выполнения, объеме и стоимости пуско-наладочных работ.

Постановлением Ростехнадзора от 29.04.2014 по делу об административном нарушении на заказчика (ООО "РогСибАл") наложен штраф за эксплуатацию объектов по истечении срока действия временных разрешений на эксплуатацию энергоустановок.

Из материалов дела усматривается, что заказчик принимал меры к самостоятельному получению разрешения на постоянный допуск ИТП в эксплуатацию, по результатам осмотра государственным инспектором межрегионального отдела про надзору за тепловыми установками и сетями ИТП, в выдаче разрешения отказано, что подтверждается актами от 22-23.04.2014, от осмотра оставшихся ИТП инспектор отказался в связи с выявлением ряда однородных недостатков.

Вывод эксперта в наличии шкафа управления тепловым пунктом ИТП-1 Зона N 5 и необходимости учета его при определении стоимости фактически выполненных работ является правомерным, поскольку помимо результатов осмотра подтверждается следующим.

Как обоснованно указал подрядчик, шкаф управления в ИТП-1 зона N 5 был поставлен и смонтирован подрядчиком (истцом) в корпусе 5.5 в соответствии с условиями заключенного с заказчиком договора в феврале 2013 года. Впоследствии, в результате наводнения в Олимпийской деревне в 2013 году и затопления отдельных корпусов шкаф в корпусе 5.5 вышел из строя. ООО "РогСибАл" для целей приобретения нового шкафа (который должен был быть собран по аналогии оригинальному шкафу в силу технических регламентов) отправил шкаф официальному дистрибьютору теплового оборудования ООО ТК "База ОВК" в г. Ростов-на-Дону, где шкаф по сей день и находится. Блочные тепловые пункты приобретены подрядчиком по договору поставки блочных тепловых пунктов N 869-Т от 27 ноября 2012 г., заключенному с ООО "КРАСНОДАРТЕПЛОПРИБОР" (являющемуся официальным партнером фирмы "DaNfoss A/S" (Дания), поставщик ООО "Данфосс" (Московская обл.) имеющей Разрешение Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на применение Оборудования Теплообменного N РРС 00-38441 серия АВ 022522 от 25.05.2010 и Сертификаты соответствия на продукцию предприятий-изготовителей "DaNfoss").

В соответствии с договором поставки БТП между ООО "КРАСНОДАРТЕПЛОПРИБОР" (поставщик) и ООО "РостБилдинг" (подрядчик, истец) осуществлена поставка блочных тепловых пунктов в соответствии с согласованными сторонами "принципиальными схемами БТП", Расчетом теплового пункта Объекта Олимпийская деревня зона N 5 ИТП N 1 на основании Опросного листа "Расчет теплового пункта Олимпийская деревня зона N 5 ИТП N 1", Спецификацией номер 796.103-1 по объекту Олимпийская деревня зона N 5 ИТП N 1. Поставщик поставил истцу тепловое оборудование по объекту Олимпийская деревня зона N 5 ИТП N 1 в полном объеме, что подтверждается товарной накладной по форме ТОРГ-12 N 106 от 27.02.2013, товарно-транспортной накладной по форме 1-Т N 106 от 27.02.2013, в разделе II которой отражено место выгрузки: "Кр. Адлерский р. г. Сочи Имеретинская н.", что соответствует адресу объекта " Олимпийская деревня, Краснодарский край, Адлерский район, город Сочи, Имеретинская низменность".

Кроме того, каждый шкаф управления ИТП возможно идентифицировать по признакам, к какому ИТП и номеру Зоны он относится, поскольку подбор оборудования каждого из семнадцати ИТП производился поставщиком по специализированной расчетной программе на основе исходных данных заказчика (тип теплообменника - паяный или разборный, схема подключения теплообменника ГВС - одноступенчатая или двухступенчатая, максимальный часовой расход воды в системе ГВС, максимальные потери давления в системе и т.д.) по принципиальной гидравлической схеме, каждый из объектов оборудования ИТП был идентифицирован поставщиком по объекту поставки.

Для дополнительного подтверждения обстоятельств приобретения Шкафа управления тепловым пунктом ИТП-1 Зона 5, истец 21.12.2015 направил запрос официальному генеральному дистрибьютору компании ООО "Данфосс" по Южному региону OOO ТК "База ОВК" г. Ростов-на-Дону; получен ответ письмом N 13 от 19.01.2016, из которого следует, что 24.02.2014 ООО "РогСибАл" обращалось в ООО ТК "База ОВК" с запросом о поставке шкафа управления тепловым пунктом взамен "утопленного" оригинала шкафа, поставляемого в комплекте с БТП. Для целей воспроизведения копии шкафа, взамен оригинального в марте 2014 г. представитель ООО "РогСибАл" Прошкин Евгений привез в ООО ТК "База ОВК" г. Ростов-на-Дону шкаф управления тепловым пунктом. Данный шкаф возможно идентифицировать, так как на нем имеются соответствующие таблички, а именно: Объект: Зона N 5 ИТП N 1. Также ООО "РогСибАл" направил ООО ТК "База ОВК" Служебную записку N б/н от 24.02.2014, из которой следует, что шкаф управления тепловым пунктом корпуса 5.5 вышел из строя в связи с затоплением техподполья корпуса 5.5. Как следует из письма ООО ТК "База ОВК" указанный шкаф в настоящий момент находится на территории ООО ТК "База ОВК" г. Ростов-на-Дону, фотографии прилагаются.

Судом установлено, что при проведении осмотра представитель Ростехнадзора в 2013 году подтвердил наличие смонтированного оборудования в полном объеме, в связи с чем, были составлены имеющиеся в деле акты о выдаче временного разрешения на допуск объектов к эксплуатации. В связи с этим, мнение подрядчика о том, что в отсутствие шкафа, являющегося блоком управления ИТП такое разрешение не могло быть выдано, признается обоснованным, поскольку 26.02.2014 вновь проведен осмотр представителями Ростехнадзора и подтверждено наличие смонтированного оборудования.

Поскольку заключение эксперта Горячкина А.А. составлено в результате объективного и полноценного исследования представленных в материалы дела доказательств, осмотра состояния объекта в присутствии представителей сторон, содержание заключения оглашено в судебном заседании и исследовано судом наряду с другими доказательствами по делу, возражения на заключение эксперта судом исследованы и отклонены, оно оценено по основаниям ст. 71 АПК РФ и признано допустимым доказательством.

Учитывая, что возражения общества сводятся к несогласию с выводами эксперта по существу, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ответчика, поскольку в заключении достаточно подробно и четко, со ссылкой на нормативные акты изложены рассуждения эксперта по данному вопросу, что свидетельствует о полноте проведенного исследования.

Доводы заявителя в отношении факта выполнения подрядчиком пуско-наладочных работ не нашли своего подтверждения, опровергаются письмом заказчика от 15.11.2013 (т. 1 л.д. 91), отзывом заказчика с указанием на отсутствие пуско-наладочных работ (т. 1 л.д. 109), выводами эксперта по итогам судебной экспертизы.

Согласно расчету истца, долг по оплате работ, с учетом выводов эксперта, составил: 106 099 458, 75 руб. + 4 237 675 руб. - оплата 98 720 571,06 рублей = 11 117 238,16 руб. Однако, его расчет судом первой инстанции обоснованно признан ошибочным, поскольку учтена стоимость ПНР. В представленных в материалы дела актах КС-2, предъявленных заказчику для приемки, подписания и оплаты общая стоимость работ указана подрядчиком в сумме 109 837 811,22 руб., из них стоимость ПНР составляет 3 910 697 руб.

Следовательно, стоимость работ без учета ПНР, невыполнение которых установлено путем проведения судебной экспертизы, составляет 105 927 114,22 руб. Работы на указанную сумму подлежат оплате заказчиком, поскольку факт их выполнения экспертом установлен, подрядчик не вправе выйти за пределы ранее объявленной цены работ.

По мнению заказчика, подрядчик не учел, что в силу п. 3.3.6 договора сумма окончательного расчета в размере 5% от цены договора подлежит выплате заказчиком в течение 15 дней по истечению гарантийного срока, который составляет 24 месяца с даты подписания акта ввода всех ИТП в эксплуатацию.

Стороны пояснили, что актом называется разрешение на допуск в эксплуатацию энергоустановок от 25.12.2014. Подрядчик же просил суд применить п. 5 дополнительного соглашения N 3, согласно которому оплата работ производится заказчиком по истечении 15 банковских дней с даты окончания периода проведения Олимпийских игр и Паралимпийских игр.

Истец пояснил, что все работы были завершены в 2013 году, что подтверждается указанием конечной даты отчетного периода в актах - 30.12.2013. Все акты закрыты 30.12.2013, после указанной даты сотрудники истца не находились на стройплощадке; дата составления указана "03.03.2014", поскольку по просьбе заказчика акты дважды переделывались.

Получение заказчиком разрешения на допуск энергоустановок в эксплуатацию после завершения всех работ и удаления подрядчика со стройплощадки в декабре 2013 года, от подрядчика уже не зависело. При сложившихся между сторонами правоотношениях применение данного условия договора в отношении наступления срока оплаты признается наиболее разумным.

Как известно, официальное закрытие Паралимпийских игр состоялось 16.03.14.

Поскольку все работы подрядчиком завершены до 31.12.2013, суд пришел к верному выводу о том, что именно с указанной даты следует исчислять начало течения гарантийного срока, соответственно, сумма гарантийного удержания (5% от цены работ) может быть предъявлена к оплате в настоящем иске.

В исковом заявлении первоначально было указано, что заказчиком оплачено 104 212 461,51 руб. В ходе судебного разбирательства истец уточнил, что в исковом заявлении им допущена ошибка, поскольку ошибочно суммировано 5% гарантийное удержание. Фактически оплачено 98 720 571,06 рублей.

Судом установлено, что заказчиком выплачена сумма в размере 98 720 571,06 рублей, в том числе:

- 94 290 449,77 рублей на расчетный счет подрядчика,

- 4 430 121,29 руб. третьим лицам по распорядительным письмам подрядчика за материалы (т. 1 л.д. 66-79).

С учетом произведенной оплаты сумма долга составляет (105 927 114,22-98 720 571,06) 7 206 543,16 руб.

Поскольку доказательства оплаты работ не представлены, требование истца о взыскании долга правомерно удовлетворены судом в части в сумме 7 206 543,16 руб. (с учетом наступления срока оплаты на момент вынесения судом решения). В оставшейся части требования отказано верно.

С учетом того, что договором подряда ответственность в виде неустойки не предусмотрена, за нарушение срока оплаты работ подрядчик начислил заказчику проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 343 939,56 руб. за период с 23.05.2014 по 07.10.2014 (11 117 238,16 руб. х 8,25%: 360 х 135дн).

В соответствии с ч. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

Согласно п. 5 дополнительного соглашения N 3 оплата производится заказчиком по истечении 15 банковских дней с даты окончания периода проведения Олимпийских игр и Паралимпийских игр, установленной п. 2 ст. 2 Федерального закона.

Как известно, официальное закрытие Паралимпийских игр состоялось 16.03.14. Учитывая 1 месяц с указанной даты +15 банковских (рабочих) дня (выходные дни с 01.05 по 04.05, с 09 по 11.05), последний день срока на оплату - 12.05.2014, просрочка наступила с 13.05.2014. Истец исчисляет просрочку с 23.05.2014 по 07.10.2014, что является его правом. Сумма процентов, рассчитанная судом первой инстанции, составляет 7 206 543,16 х 8,25%: 360 х 135дн = 222 952,43 руб.

Между тем, суд апелляционной инстанции в указанной части выводы суда признает ошибочными, поскольку расчет процентов судом выполнен неверно, поскольку по состоянию на 23.05.2014 на стороне ответчика образовалась задолженность в размере 1 910 187, 45 руб. Срок оплаты долга-5% удержания наступил в декабре 2015года. Таким образом, исходя из суммы долга, за период с 23.05.2014 по 07.10.2014 сумма процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 59 096,42 руб.

Учитывая изложенное, исковые требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами подлежат удовлетворению судом в сумме 59 096,42 руб. В удовлетворении остальной части процентов надлежит отказать.

ООО "РогСибАл" обратилось в суд с встречным иском о взыскании с ООО "РостБилдинг" неустойки за период с 21.06.2013 г. по 21.09.2015 г. по договору подряда N 01-11/12 от 01.11.2012.

В суде первой инстанции ООО "РостБилдинг" заявлял ходатайство об оставлении встречного искового заявления ООО "РогСибАл" без рассмотрения ввиду нахождения истца по первоначальному иску в процедуре банкротства.

Сославшись на п. 27 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 35 от 22.06.2012 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, встречные исковые требования удовлетворил в сумме 981 584,95 руб.

Суд апелляционной инстанции признает данные выводы суда ошибочными в силу следующего.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

В пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N35) разъяснено, что в силу абзаца второго пункта 1 статьи 63, абзаца второго пункта 1 статьи 81, абзаца восьмого пункта 1 статьи 94 и абзаца седьмого пункта 1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты введения наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в порядке статей 71 и 100 Закона.

В связи с этим все исковые заявления о взыскании с должника долга по денежным обязательствам и обязательным платежам, за исключением текущих платежей и неразрывно связанных с личностью кредитора обязательств должника-гражданина, поданные в день введения наблюдения или позднее во время любой процедуры банкротства, подлежат оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ.

Согласно информации из электронного ресурса "Картотека арбитражных дел" определением Арбитражного суда Тверской области от 17.03.2015 по делу N А66-3012/2015 принято к производству заявление ООО "Декора-Люкс-2" о признании ООО "РостБилдинг"несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Тверской области от 03.07.2015 по делу N А66-3012/2015 в отношении ООО "РостБилдинг" введена процедура наблюдение, решением от 15.01.2016 (резолютивная часть) ООО "РостБилдинг" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство до 15.07.2016, которое определением от 23.06.2016 продлено до 15.01.2017.

Согласно материалам дела, ООО "РогСибАл" обратилось в суд с встречным иском о взыскании с ООО "РостБилдинг" неустойки 25.09.2015, т.е. то есть после принятия к производству заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) и введения в отношении общества процедуры наблюдения.

Статья 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон) в качестве одного из последствий открытия конкурсного производства предусматривает, что с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 Закона, могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

При этом, апелляционный суд отмечает, что требование о взыскании неустойки не относится к текущим платежам, что сторонами спора не оспаривается. Правоотношения сторон возникли в 2012году.

Таким образом, требование ООО "РогСибАл" о взыскании с ООО "РостБилдинг" неустойки по договору должно быть рассмотрено в деле о банкротстве общества.

Пунктом 4 части 1 статьи 148 АПК РФ предусмотрено, что суд оставляет заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

В связи с этим, встречное исковое заявление ООО "РогСибАл" подлежит оставлению без рассмотрения, а решение суда в указанной части - отмене.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям.

Определением суда первой инстанции от 21.07.2014 истцу была предоставлена отсрочка уплаты госпошлины по иску, а исковые требования удовлетворены на 63,4%, с ответчика ООО РогСибАл" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 50 908, 70 руб. госпошлины, с истца ООО "РостБилдинг" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 29 397,19 руб. госпошлины по иску.

Расходы по проведенной судом экспертизе в размере 90 000 руб. также подлежат распределению с учетом требований статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, в связи с чем, с ООО "РостБилдинг" в пользу ООО "РогСибАл" подлежит взысканию 32 940 руб., в оставшейся части данные расходы возлагаются на ответчика, который по платежному поручению N 4488 от 28.11.2014 внес на депозитный счет Арбитражного суда Краснодарского края денежные средства в сумме 100 000 руб.

При вызове в судебное заседание суда первой инстанции эксперта для дачи пояснений по представленному заключению, эксперт заявил о выплате выхода эксперта в суд денежных средств в размере 9 089,44 руб.

Учитывая вышеизложенное, с ООО "РостБилдинг" в пользу специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" надлежит взыскать 3326,74 руб. в счет оплаты выхода эксперта, с ООО "РогСибАл" в пользу специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" надлежит взыскать 5762,70 руб. в счет оплаты выхода эксперта.

Поскольку встречное исковое заявление ООО "РогСибАл" оставлено без рассмотрения, обществу из федерального бюджета РФ подлежит возврату 41900 руб. госпошлины, уплаченной по платежному поручению N 253 от 22.09.2015.

Расходы по госпошлине по апелляционным жалобам распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Расходы по госпошлине по апелляционным жалобам в сумме 1098 руб. подлежат взысканию с ООО "РостБилдинг" в пользу ООО "РогСибАл" в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с отказом судом в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, ООО "РогСибАл" подлежат возврату с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 60 000 руб., уплаченных по платежному поручению N 1137 от 06.05.2016.

При изготовлении резолютивной части постановления суд допустил описку, ошибочно указал "Взыскать с ООО "РостБилдинг" ОГРН 1056164270470, ИНН 6164241415, в пользу специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" 3326,74 руб. в счет оплаты выхода эксперта.

Взыскать с ООО "РостБилдинг" ОГРН 1056164270470, ИНН 6164241415, в пользу специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" 5762,70 руб. в счет оплаты выхода эксперта", два раза указав одно и то же лицо.

Надлежало указать "Взыскать с ООО "РостБилдинг" ОГРН 1056164270470, ИНН 6164241415, в пользу специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" 3326,74 руб. в счет оплаты выхода эксперта.

Взыскать с ООО "РогСибАл" ОГРН 1035001601513, ИНН 5007035121 в пользу специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" 5762,70 руб. в счет оплаты выхода эксперта".

В соответствии со ст. 179 АПК РФ описка подлежит исправлению, поскольку отсутствует изменение содержания судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.01.2016 по делу N А32-24801/2014 в части первоначального иска изменить.

Изложить абзац 6 решения в следующей редакции:

"Взыскать с ООО "РогСибАл" ОГРН 1035001601513, ИНН 5007035121, в пользу ООО "РостБилдинг" ОГРН 1056164270470, ИНН 6164241415, 7 206 543,16 руб. долга и 59 096, 42 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами".

Изложить абзацы 8, 9, 10, 11, 12 решения в следующей редакции:

"Взыскать с ООО "РостБилдинг" ОГРН 1056164270470, ИНН 6164241415, в доход федерального бюджета 29397,19 руб. госпошлины по иску.

Взыскать с ООО "РогСибАл" ОГРН 1035001601513, ИНН 5007035121 в доход федерального бюджета РФ 50 908, 70 руб. госпошлины по иску.

Взыскать с ООО "РостБилдинг" ОГРН 1056164270470, ИНН 6164241415, в пользу ООО РогСибАл" ОГРН 1035001601513, ИНН 5007035121, 32 940 руб. расходов на оплату судебной экспертизы.

Взыскать с ООО "РостБилдинг" ОГРН 1056164270470, ИНН 6164241415, в пользу специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" 3326,74 руб. в счет оплаты выхода эксперта.

Взыскать с ООО "РогСибАл" ОГРН 1035001601513, ИНН 5007035121 в пользу специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" 5762,70 руб. в счет оплаты выхода эксперта".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Решение суда в части встречного иска отменить.

Встречное исковое заявление оставить без рассмотрения.

Возвратить ООО "РогСибАл" ОГРН 1035001601513, ИНН 5007035121 из федерального бюджета РФ 41900 руб. госпошлины по встречному иску, уплаченной по платежному поручению N 253 от 22.09.2015.

Взыскать с ООО "РостБилдинг" ОГРН 1056164270470, ИНН 6164241415, в пользу ООО "РогСибАл" ОГРН 1035001601513, ИНН 5007035121, 1098 руб. расходов по госпошлине по жалобам.

Взыскать с ООО "РогСибАл" ОГРН 1035001601513, ИНН 5007035121, в пользу ООО "РостБилдинг" ОГРН 1056164270470, ИНН 6164241415, 4 902 руб. расходов по госпошлине по жалобам.

Возвратить ООО "РогСибАл" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 60 000 руб., уплаченных по платежному поручению N 1137 от 06.05.2016 по следующим реквизитам: получатель ООО "РогСибАл", ОГРН 1035001601513, ИНН 5007035121, КПП 770401001, БИК 044525060, счет 40702810914747411464 во Внешэкономбанк г. Москва отделение Ростов-на-Дону, г. Ростов-на-Дону.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин Н.В. Ковалева