Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2016 г. N 11АП-6731/16

г. Самара

28 июля 2016 г.

Дело N А49-7069/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2016 года.

В полном объеме постановление изготовлено 28 июля 2016 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., судей Филипповой Е.Г., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Скороходовым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 25.07.2016 в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области на решение Арбитражного суда Пензенской области от 03.03.2016 по делу N А49-7069/2015 (судья Голованова Н.В.), принятое по заявлению акционерного общества "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" (ИНН 5835027280, ОГРН 1025801201062), г.Пенза, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области, г.Москва, с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Валетина Александра Игоревича, г.Железнодорожный Московской области, общества с ограниченной ответственностью "Армада" (ИНН 5906093606, ОГРН 1095906004897), г.Пермь, об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

в судебном заседании приняли участие:

представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области Шарафутдинова В.И. (доверенность от 22.06.2016 N 02/4В/10204),

представитель открытого акционерного общества "МТС" Васюк А.В. (доверенность от 15.01.2015 N 0012/15),

в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" (далее - АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ") обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольный орган) от 12.05.2015 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 08-28/А69-15.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют Валетин Александр Игоревич и общество с ограниченной ответственностью "Армада" (далее - ООО "Армада").

Решением от 03.03.2016 по делу N А49-7069/2015 Арбитражный суд Пензенской области заменил заявителя по делу - АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" на его процессуального правопреемника - публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ПАО "МТС"), признал незаконным и отменил оспариваемое постановление антимонопольного органа.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просил отменить указанное судебное решение и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению антимонопольного органа, обжалованное судебное решение является незаконным и необоснованным.

ПАО "Мобильные ТелеСистемы" в отзыве апелляционную жалобу отклонило.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц, которые были надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержала апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям.

Представитель открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (ОАО "МТС"; правопреемник ПАО "МТС") апелляционную жалобу отклонила по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, заслушав объяснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 16.01.2015 в антимонопольный орган поступило заявление Валетина А.И. о нарушении Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), в котором сообщалось о том, что 26.12.2014 в 20 час. 42 мин. он получил на мобильный телефон нежелательное СМС-сообщение (рекламу) следующего содержания: "SEGODYNA! OTKRYTIE MIKS AfterParty-Nachalo v 3:00! S etim sms priglasheniem vhod FREE+2! Rabotaem do 13:00! Kutuzovskiy prospect, d.12, str.1 rezerv 84957486199" (т.1, л.д.104-105).

28.01.2015 должностным лицом антимонопольного органа вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 08-28/А69-15 и проведении административного расследования (т.1, л.д. 103-104).

По результатам административного расследования антимонопольный орган составил протокол от 07.04.2015 N 08-28/А69-15 об административном правонарушении (т.1, л.д.71-72), которым АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" признано рекламораспространителем СМС-рекламы без согласия абонента и его действия квалифицированы по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), согласно которой (в действовавшей на тот момент редакции) нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 данной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

12.05.2015 антимонопольным органом вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 08-28/А69-15, которым АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100000 руб. (т.1 л.д.53-55).

Антимонопольный орган посчитал, что информация "SEGODYNA! OTKRYTIE MIKS AfterParty-Nachalo v 3:00! S etim sms priglasheniem vhod FREE+2! Rabotaem do 13:00! Kutuzovskiy prospect, d.12, str.1 rezerv 84957486199", переданная 26.12.2014 в 20 час.42 мин. на абонентский номер Валетина А.И. посредством СМС-сообщения, направлена на привлечение внимания к клубу премиум-класса МИКС AfterParty и его продвижение на рынке, в связи с чем является рекламой. Доказательств получения предварительного согласия абонента Валетина А.И. на получение указанной СМС-рекламы не представлено.

Из оспариваемого постановления следует, что предметом оценки по делу об административном правонарушении явилось бездействие АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" в процессе исполнения гражданско-правового договора об оказании услуг связи. В частности, антимонопольным органом указано, что рекламное СМС-сообщение распространялось на основании договора предоставления услуг от 01.10.2014 N 0110/2/18-05-213, заключенного между АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" (исполнитель) и ООО "Армада" (заказчик), по условиям которого исполнитель обязан требовать должного исполнения обязательств заказчиком, запрашивать и получать от заказчика любые документы и достоверные сведения, необходимые исполнителю для надлежащего оказания услуг по настоящему договору (т. 1, л.д. 24-34).

Признавая АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что общество, являясь рекламораспространителем, ненадлежащим образом осуществляло контроль за соблюдением условий вышеназванного гражданско-правового договора и, соответственно, должно нести ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Суд первой инстанции обоснованно признал незаконным и отменил указанное постановление антимонопольного органа.

В статье 3 Закона о рекламе указано, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования признаются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Статьей 18 Закона о рекламе установлены требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи.

Согласно части 1 данной нормы распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 2.1 договора предоставления услуг от 01.10.2014 N 0110/2/18-05-213 предусмотрено, что исполнитель (АО "ПензаДжиэсэм") обязуется предоставлять услуги по конвертированию телематических протоколов, используемых заказчиком (ООО "Армада") для отправки СМС-сообщений, в протоколы сетей подвижной связи с необходимым уровнем качества, а также обеспечить учет объема предоставляемых услуг. Согласно пункту 2.2 указанного договора в рамках услуг исполнитель обязуется обеспечить функционирование комплекса исполнителя 24 часа в сутки 7 дней в неделю.

В соответствии с терминами и определениями, изложенными в разделе 1 договора, комплекс исполнителя - совокупность аппаратно-программных средств исполнителя, обеспечивающих конвертирование телематических протоколов, используемых заказчиком для отправки СМС-сообщений, в протоколы сетей подвижной связи; комплекс заказчика - совокупность аппаратно-программных средств заказчика, позволяющих формировать и отправлять СМС-сообщения абонентам с использованием услуг исполнителя, отслеживать их статус, а также получать от исполнителя информацию, связанную с оказанием услуг; абонент - лицо, с которым у заказчика имеется договоренность об отправке на мобильный 6 телефон СМС-сообщений (предварительное согласие абонента на получение СМС-сообщений) и пользующееся услугами сотовой телефонной связи на основании договора с оператором (пункты 1.2, 1.3, 1.4 договора).

Согласно пункту 2.5 договора формирование текста СМС-сообщения и набор абонентского номера для доставки абоненту производится заказчиком с соблюдением требований действующего законодательства Российской Федерации и Правил предоставления услуг и не включается в услуги по настоящему договору.

Пунктом 3.2.3 договора предусмотрена обязанность заказчика по получению предварительного письменного согласия от абонента, на абонентский номер которого будет производиться отправка СМС-сообщений с информацией заказчика.

Согласно пункту 5.9 договора исполнитель не является создателем (изготовителем) и распространителем СМС-сообщений, начиная с момента подготовки текста СМС-сообщения, его редактирования и заканчивая отправкой СМС-сообщения абонентам, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение СМС-сообщений, отправленных с комплекса заказчика, и их содержание и присваиваемый адрес отправителя, в полном объеме несет заказчик. В соответствии с пунктом 5.10 договора исполнитель не вправе осуществлять проверку содержания передаваемых СМС-сообщений и не может нести ответственность за их содержание.

Таким образом, исходя из условий договора предоставления услуг от 01.10.2014 N 0110/2/18-05-213, заключенного между АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" (исполнитель) и ООО "Армада" (заказчик), исполнитель является оператором связи, обеспечивающим техническую возможность передачи СМС-сообщения заказчика абоненту, и в его обязанности не входит определение абонентов и содержания СМС- сообщений.

В силу пункта 68 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи (передача смс, ммс сообщений и иного контента).

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" не участвовало в создании либо распространении рекламы.

Таким образом, антимонопольный орган не доказал факт распространения АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" рекламы, в том числе и с нарушением положений Закона о рекламе.

Субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

В рассматриваемом случае АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" не осуществляло распространение рекламы и не являлось рекламораспространителем по смыслу понятий, определенных Законом о рекламе.

Фактически оспариваемым постановлением АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" привлечено к административной ответственности за то, что имело правовую и техническую возможность выяснить, имеется ли согласие абонента на получение СМС-рекламы, и отказаться от распространения рекламы, но не сделало этого.

Однако действия АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" по неосуществлению надлежащего контроля за соблюдением условий договора не образуют состав вмененного обществу административного правонарушения.

Следовательно, АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" не является лицом, виновным в совершении административного правонарушения, за которое оно привлечено к административной ответственности оспариваемым постановлением.

Надлежащий субъект административного правонарушения антимонопольным органом не установлен.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии в действиях АО "ПЕНЗА ДЖИЭСЭМ" состава вменяемого ему административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Таким образом, обжалованное судебное решение является законным и обоснованным. Суд первой инстанции исследовал все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, и правильно оценил их.

Выводы суда первой инстанции согласуются с выводами, содержащимися в Постановлениях Верховного Суда Российской Федерации от 30.03.2015 N 305-АД15-1441 по делу N А40-99466/2014 и от 28.05.2015 N 305-АД15-2855 по делу N А40-99475/2014, решении Арбитражного суда Пензенской области от 14.10.2015 по делу N А49-8815/2015 и постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2016 по тому же делу, решении Арбитражного суда Пензенской области от 03.03.2016 по делу N А49-7066/2015 и постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2016 по тому же делу, других судебных актах, обстоятельства которых схожи с обстоятельствами настоящего дела.

Выводы суда первой инстанции также подтверждаются научным заключением Федерального государственного научно-исследовательского учреждения "Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации" (ИЗиСП) от 28.10.2015 по теме: "Соотношение положений рекламного и связного законодательства в части определения лица, обязанного получить согласие абонента на получение рекламной рассылки по сетям подвижной радиотелефонной связи".

Доводы, приведенные антимонопольным органом в апелляционной жалобе, не основаны на законе, не опровергают обстоятельства, установленные судом первой инстанции, и в этой связи не могут быть приняты во внимание.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 03 марта 2016 года по делу N А49-7069/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.С. Семушкин

Судьи

Е.Г. Филиппова И.С. Драгоценнова