Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2016 г. N 05АП-4857/16

г. Владивосток

28 июля 2016 г.

Дело N А59-2230/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 21 июля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 июля 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Ветошкевич,

судей Д.А. Глебова, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Е. Овечко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу внешнего управляющего закрытого акционерного общества "Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" им. Г.А. Юзефовича,

апелляционное производство N 05АП-4857/2016

на определение от 20.05.2016

судьи Ю.А. Дремовой

по делу N А59-2230/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "Сфера" (ОГРН 1026500529131, ИНН 6501085380)

к закрытому акционерному обществу Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" имени Г.А. Юзефовича (ОГРН 1056500526799, ИНН 6501010723; место нахождения: 693005, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Достоевского, 3)

о признании несостоятельным (банкротом),

рассмотрение заявления общества с ограниченной ответственностью "Сахалин-Шельф-Сервис" об установлении требований в размере 41 186 064,12 рублей

при участии:

от ООО "Сахалин-Шельф-Сервис": Якушева О.А., по доверенности от 01.01.2016, сроком действия до 31.12.2016, паспорт;

от иных участников в деле о банкротстве: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительно- коммерческая фирма "Сфера" обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании закрытого акционерного общества Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" имени Г.А. Юзефовича (далее - ЗАО СМУ "Дальэлектромонтаж", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 29.06.2015 в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Павлюченко Татьяна Владимировна. Данные сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 04.07.2015 N 17.

Определением суда от 27.11.2015 в отношении должника введено внешнее управление, внешним управляющим утверждена Павлюченко Татьяна Владимировна. Сведения о введении в отношении должника процедуры внешнего управления опубликованы в газете "Коммерсанть" от 12.12.2015 N 230.

В рамках дела о банкротстве общество с ограниченной ответственностью "Сахалин-Шельф-Сервис" (далее - ООО "Сахалин-Шельф-Сервис", кредитор) 23.11.2015 обратилось в суд заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требований в размере 41 186 064,12 рублей неустойки по договору подряда от 03.04.2013 N 113/подряд/13 (с учетом уточнения).

Определением суда от 20.05.2016 требования ООО "Сахалин-Шельф-Сервис" в размере 26 028 181,61 рубль неустойки признаны обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов. В установлении требований в остальной части отказано ввиду снижения судом неустойки по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Не согласившись с определением суда от 20.05.2016, внешний управляющий должника обратился с апелляционной жалобой об его отмене как незаконного и необоснованного. Доводы апеллянта мотивированы тем, что просрочка выполнения работ по договору обусловлена наличием пороков в проектной документации и просрочкой оплат, препятствующих выполнению работ. Обращено внимание на тяжелое финансовое положение подрядчика.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Сахалин-Шельф-Сервис" выразило несогласие с изложенными в ней доводами, считало обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции, за исключением представителя кредитора ООО "Сахалин-Шельф-Сервис", представители иных лиц, участвующих в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие по правилам статьи 156 АПК РФ.

Коллегией заслушаны пояснения представителя кредитора, возразившего на доводы жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как указано в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку определение в порядке апелляционного производства обжалуется в части установления требований кредитора в реестре, участники в деле о банкротстве возражений в материалы дела не направили и в судебном заседании представитель кредитора не возразил против проверки части судебного акта, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что определение в обжалуемой части не подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 03.04.2013 между СП ООО "Сахалин-Шельф-Сервис" (заказчик) и ОАО "Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" имени Г.А. Юзефовича (подрядчик) заключен договор N 113/подряд/13, по условиям которого подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные и пуско-наладочные работы объекта "Топливно-бункеровочный в г. Холмске, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями договора подряда.

Цена работ определена в сумме 306 800 000 рублей (п.2.1.1 Договора). Сроки выполнения работ: с 15.04.2013 по 31.05.2014.

Впоследствии сторонами подписано дополнительное соглашение от 10.06.2013 N 1 к договору подряда на выполнение дополнительного объема работ на сумму 2 300 000 рублей. Сроки выполнения работ: с 10.06.2013 по 19.07.2013. Дополнительным соглашением от 09.10.2013 N 2 к договору стороны согласовали выполнение дополнительного объема работ на сумму 135 338 рублей за период с 01.102013 по 07.10.2013.

В соответствии с графиком производства работ, утвержденным сторонами договора 09.10.2013, срок окончания работ по договору подряда продлен до 31.07.2014.

Должник обязательство по сдаче объекта в срок до 31.07.2014 не исполнил, в связи с чем кредитор направил в адрес должника отказ от исполнения договора подряда, который им получен 26.05.2015, договор подряда расторгнут 26.05.2015.

Ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по договору, выразившееся в нарушении сроков выполнения работ, послужило основанием для начисления заказчиком неустойки в размере 41 186 064,12 рублей по п. 8.2 договора за период с 01.08.2014 и 26.05.2016 и предъявлением указанного требования к включению в реестр в деле о банкротстве подрядчика.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление требований кредиторов в ходе внешнего управления осуществляется по правилам статьи 100 Закона о банкротстве. При этом кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Закона о банкротстве требования кредиторов направляются в арбитражный суд и арбитражному управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются арбитражным управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

На основании пункта 4 статьи 100 Закона о банкротстве при наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов и доказательства уведомления других кредиторов о предъявлении таких требований. По результатам рассмотрения выносится определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

В пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Заявление ООО "Сахалин-Шельф-Сервис" обосновано ненадлежащим исполнением ЗАО "Дальэлектромонтаж" обязательств по договору подряда от 03.04.2013 N 113/подряд/13 в части нарушения сроков выполнения работ.

Правоотношения сторон по указанному договору подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ (Подряд).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Факт нарушения подрядчиком предусмотренного договором срока выполнения работ подтвержден материалами дела и должником не оспаривается.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Кодекса).

В пункте 8.2. договора стороны согласовали условие об ответственности подрядчика за нарушение конечного срока выполнения работ - неустойка (пеня) в размере 0,07% от цены договора (п. 2.1.) за каждый день просрочки.

Согласно расчету заявителя неустойка за период с 01.08.2014 (день, следующий за предусмотренным графиком днем окончания работ -31.07.2014) по 26.05.2015 (дата расторжения договора) составила 64 213 240 рублей, из которых исключено 23 027 175,88 рублей, ранее удержанных кредитором во внесудебном порядке, в связи с чем размер неустойки составил 41 186 064,12 рублей.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьей 333 ГК РФ, по заявлению внешнего управляющего счел возможным снизить размер неустойки до 26 028 181,61 рубль, что соответствует пределам ее снижения, предусмотренным в пункте 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (исходя из двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ).

При этом, определяя размер неустойки, суд правомерно применил цену договора, так как установление расчета неустойки от цены контракта независимо от нарушения, а не от стоимости неисполненного в срок обязательства, соответствует принципу свободы договора, в то же время суд первой инстанции учел чрезмерность такой суммы и, принимая во внимание объем выполненных работ, обоснованно снизил размер неустойки до 26028181,61 рублей.

Внешний управляющий, полагая в апелляционной жалобе, что даже сниженная судом сумма неустойки чрезмерна, настаивал на ее дальнейшем соразмерном уменьшении в порядке статьи 404 ГК РФ ввиду наличия вины заказчика в несвоевременном исполнении подрядчиком обязательств по контракту, выразившейся в отсутствии содействия в выполнении работ, несвоевременном внесении оплат.

Согласно положениям пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 статьи 406 ГК РФ предусмотрено, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Исходя из смысла приведенных норм права, подрядчик должен немедленно предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершения в установленные сроки. Данная норма закрепляет право, а не обязанность подрядчика приостановить выполнение работ.

Доказательств наличия вины кредитора в просрочке исполнения обязательств по договору должником не представлено.

Вопреки утверждению внешнего управляющего, несоблюдение заказчиком предусмотренных п.п. 2.2, 2.3 договора сроков внесения платежей не является обстоятельством, объективно препятствующим исполнению договора подрядчиком, поскольку условиями договора и дополнительного соглашения выполнение работ безусловно не поставлено в зависимость от наличия оплат, работы выполняются иждивением подрядчика. Кроме того, подрядчик, не имея объективной возможности приступить к выполнению работ на объекте ввиду недостаточного и несвоевременного финансирования со стороны заказчика и собственного неудовлетворительного финансового положения, действуя разумно и осмотрительно, должен был выразить явное и недвусмысленное намерение на приостановление работ ввиду отсутствия средств для закупки материалов, привлечения спецтхники, работников и т.д., либо обратиться за привлечением заемных средств, необходимых для выполнения работ, у иных контрагентов, кредитного учреждения.

Также в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие направление кредитору уведомления о приостановлении исполнения договора в связи недостатками проектной документации, ввиду значительного увеличения объема работ.

Так, в письме от 31.05.2013 N 637 подрядчик, сославшись на отсутствие согласование со стороны заказчика на замену части грунта, указал на возможность продолжения работ. В письмах от 27.06.2013 N 778/1, 17.09.2013 N 1132, 18.03.2015 N 178 подрядчик указал на ряд недоработок проектной документации, которые привели к простою на объекте и необходимости несения затрат на приобретение дополнительных материалов, просил возместить их стоимость и продлить сроки работ. В письме от 28.05.2014 N 1058 подрядчик указал на несение дополнительных затрат на закупку материалов в размере 9 594 726 рублей, настаивая на компенсации их стоимости. В письме от 30.09.2014 N 1591 подрядчик указал на наличие неучтенных объемов работ и условий их выполнения, в связи с чем просил заключить дополнительное соглашение и увеличить срок сдачи объекта до 30.11.2014. В письмах от 19.06.2014 N 1149, от 17.02.2015 N 178 подрядчик просил заказчика произвести дополнительную закупку материалов для проведения гидравлических испытаний.

Таким образом, имеющиеся в материалах дела письма подрядчика не содержат информации, позволяющей сделать вывод о ясно и недвусмысленно выраженном подрядчиком волеизъявлении на приостановление работ. Напротив, из указанных писем следует воля подрядчика на продолжение работ, несмотря на выявленные им недостатки проекта, что является риском самого подрядчика, притом, что проект заказчика получил положительное заключение государственной экспертизы. Дополнительные соглашения заключены для выполнения сверх предусмотренного договором объема работ, из их содержания не усматривается, что внесение дополнений в договор обусловлено наличием недостатков в проектной документации. Кроме того, коллегией учтено, что изначально предусмотренный договором срок продлен сторонами на два месяца, тем самым удовлетворена просьба подрядчика, несмотря на это работы фактически закончены в августе 2015 года.

При этом, подрядчик установив необходимость в проведении дополнительных работ (помимо оговоренных в дополнительных соглашениях) сверх цены контракта, должен был предварительно обратиться к заказчику за получением согласования, однако из писем следует, что подрядчик в нарушение требований части 5 статьи 709 ГК РФ предупредил заказчика о закупке дополнительных материалов и выполнении ряда иных работ по факту их выполнения.

В свою очередь, заказчик в своих письмах от 22.07.2013 N 2288-02/13, от 31.07.2013 N 2382-02/13, от 20.08.2013 N 2643-02/13, от 19.02.2014 N 518-02/14, от 19.05.2014 N 1593-02/14 неоднократно обращал внимание подрядчика на несоблюдение им графика выполнения работ, простой на объекте.

Принимая во внимание изложенное, а также отсутствие доказательств, свидетельствующих о наличии препятствий для выполнения работ в установленные договором сроки, довод апеллянта о наличии вины заказчика в просрочке выполнения работ не соответствует установленным по делу обстоятельствам.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что обязательства не исполнены по объективным причинам, носящим экономический характер (понижение сметной цены контракта, нахождение подрядчика в преддверии банкротства, экономический кризис). Суд апелляционной инстанции исходит из того, что по смыслу статьи 401 ГК РФ указанные обстоятельства не относятся к обстоятельствам непреодолимой силы; в силу специфики предпринимательской деятельности презюмируется, что деятельность субъекта хозяйственного оборота осуществляется на свой страх и риск, с наступлением ответственности на неисполнение обязательств, риск наступления неблагоприятных последствий в том, числе, неполучение прибыли, неисполнение обязательств со стороны недобросовестных контрагентов. Изменение финансово-экономического состояния должника, его неплатежеспособность, не относится к стихийным явлениям, поскольку является прогнозируемым событием, а, следовательно, не может рассматриваться в качестве непреодолимой силы, поскольку не обладает признаками исключительности и объективной непредотвратимости, должник, занимаясь предпринимательской деятельность, мог спрогнозировать данные явления, предотвратить неблагоприятные риски предпринимательской деятельности.

Оснований для снижения неустойки по пункту 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 по однократной учетной ставке Банка России или ниже таковой, как на том настаивал должник, у суда не имелось, поскольку снижение судом неустойки ниже двукратной ставки допускается в исключительных и экстраординарных случаях, нахождение подрядчика в преддверии банкротства, финансовый кризис в стране такими обстоятельствами не являются.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены судебного акта в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.05.2016 по делу N А59-2230/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение одного месяца.

Председательствующий

А.В. Ветошкевич

Судьи

Д.А. Глебов С.М. Синицына