Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2016 г. N 09АП-32019/16

г. Москва

29 июля 2016 г.

Дело N А40-3332/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25.07.2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 29.07.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Стешана Б.В.,

при ведении протокола секретарем Анисимовой Г.В.,

рассмотрев в открытом с/з апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2016 г. (резолютивная часть от 26.04.2016 г.) по делу N А40-3332/2016, принятое судьей Гутник П.С.

по спору с участием:

истец ООО "Электросервис" (ОГРН 1135005000514, ИНН 5005056990, 140200, Московская обл., г. Воскресенск, ул. Первостроителей, д. 7)

ответчик ООО "Магистраль телеком" (ОГРН 1085027008989, ИНН 5027138132, 140014, Московская обл., г. Люберцы, д. 3, лит. В, оф. 19)

о взыскании задолженности по оплате за выполненную работу,

при участии в судебном заседании:

от истца: Руденко И.А. по решен. от 27.02.2013 г., Филимонова Н.В. по дов. от 30.05.2016 г.;

от ответчика: Лысенко Е.В. по дов. от 04.02.2016 г., Петрушкин Д.Д. по дов. от 17.11.2015 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Электросервис" (подрядчик) предъявило ООО "Магистраль телеком" (заказчик) иск о взыскании по Договору подряда от 28.05.2015 г. N 280515-2 задолженности по оплате за выполненную работу в размере 11 510 109,50 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 26.04.2016 г., изготовленным в полном объеме 29.04.2016 г. (т. 3 л.д. 114-125), иск удовлетворен.

На состоявшееся Решение Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 4 л.д. 1-13).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ООО "Электросервис" (подрядчик) и ООО "Магистраль телеком" (заказчик) заключен Договор подряда от 28.05.2015 г. N 280515-2, предусматривающий выполнение работы по комплексному благоустройству улиц и общественных пространств по адресам: г. Москва, Сухаревская пл. - проспект Мира, д. 29, проспект Мира, д. 29 - проспект Мира, д. 73 (четная и нечетная сторона), в т.ч. устройство кабельной канализации (открытым способом), устройство кабельной трассы на мосте и путепроводе, устройство кабельной канализации (скрытая прокладка), прокладка кабелей наружного освещения, прокладка кабелей питания оборудования АСУДД, прокладка кабелей электроснабжения, прокладка ВОЛС, демонтаж существующего кабеля.

Отношения сторон являются субподрядными.

Первоначальным (генеральным) заказчиком является ОАО "Москапстрой".

20.07.2015 г. подрядчик прекратил выполнение работ, поскольку стороны пришли к соглашению о досрочном расторжении Договора.

Подрядчик указывает, что в период с 01.06.2015 г. по 20.07.2015 г. им выполнена работа стоимостью 20 510 109,50 руб.; стоимость выполненных работ и понесенных затрат подрядчик указал в Актах промежуточной приемки выполненных работ от 20.07.2015 г. N 1 на сумму 7 835 593,22 руб. (т. 1 л.д. 103), от 20.07.2015 г. N 2 на сумму 4 530 000 руб. (т. 1 л.д. 104), от 20.07.2015 г. N 3 на сумму 6 931 066,28 руб. (т. 1 л.д. 105), от 22.07.2015 г. N 4 на сумму 1 213 450 руб. (т. 1 л.д. 106); наименование выполненных работ, понесенных затрат, их объем подрядчик указал в Ведомости объемов выполненных работ и использованных материалов N 1 (т. 1 л.д. 107-109), Ведомости объемов выполненных работ и использованных материалов N 2 (т. 1 л.д. 110), которые передал заказчику для принятия результата работы.

Расчет стоимости выполненных работ по Территориальным сметным нормативам для Москвы ТСН-2001 подрядчик представил в ходе судопроизводства (т. 3 л.д. 9-21).

Акты от 20.07.2015 г. N N 1, 2, 3 и Ведомость N 1 были переданы подрядчиком заказчику нарочным под роспись в сопроводительном письме от 20.07.2015 г. N 46 (т. 2 л.д. 121).

Акт от 22.07.2015 г. N 4 и Ведомость N 2 были направлены подрядчиком заказчику почтовой связью 23.07.2015 г. (т. 2 л.д. 123) и получены последним 30.07.2015 г. (т. 2 л.д. 124).

Заказчик письмом исх. от 03.08.2015 г. N 150743 (т. 2 л.д. 138-140) ответил, что отказывается подписать Акты промежуточной приемки выполненных работ, поскольку подрядчиком не были предъявлены к освидетельствованию скрытые работы.

П. 7.4. Договора предусмотрено, что скрытые работы подлежат приемке перед производством последующих этапов работ.

Тогда как все Акты освидетельствования скрытых работ (т. 1 л.д. 111-127) составлены только подрядчиком.

При этом указанные Акты были переданы подрядчиком заказчику только сопроводительным письмом исх. от 22.07.2015 г. N 48 (т. 2 л.д. 134-135), врученным нарочным в тот же день, и затем почтовой связью 07.08.2015 г. N 53 (т. 2 л.д. 130-131) и получены заказчиком 14.08.2015 г. (т. 2 л.д. 132), т.е. после того, как работы были сокрыты последующими этапами работы и не могли быть обнаружены при визуальном осмотре.

Журнал производства работ был передан подрядчиком заказчику нарочным под роспись в сопроводительном письме от 22.07.2015 г. N 49 (т. 2 л.д. 136).

Перечень всех переданных подрядчиком заказчику документов, с указанием даты их направления, приведен в письменных объяснениях подрядчика (т. 3 л.д. 77-80).

Первоначальный (генеральный) заказчик ОАО "Москапстрой", заказчик ООО "Магистраль телеком", ГКУ "ДКР", а также представитель Технической инспекцией ОАТИ составили Акт выверки объемов работ от 20.08.2015 г. (т. 3 л.д. 50), в котором указано, что подрядчиком ООО "Электросервис" выполнен объем работ: разработка траншеи 1 568-м шириной 60 см, укладка труб ПНД в траншее на участке 1 071-м, засыпка песка в траншею на участке протяженностью 1 002-м, засыпка щебня на участке протяженностью 611-м, заливка бетоном на участке протяженностью 200-м, установка колодцев 28 шт, ориентировочная глубина траншеи 1,5-м (освидетельствования скрытых работ не проводилось).

Подрядчик ООО "Электросервис" на выверке 20.08.2015 г. не присутствовал, т.к. накануне заказчик ООО "Магистраль телеком" сообщил ему об отказе в участии в проведении выверки объемов.

Подрядчик ООО "Электросервис" составил Акт выверки объемов работ от 19.08.2015 г. (т. 3 л.д. 53), в котором указано, что подрядчиком ООО "Электросервис" выполнен объем работ: разработка траншеи шириной 1,0-м, глубиной 1,53-м протяженностью 1 950-м, засыпка песка высотой 150 мм протяженностью 1 121-м, укладка труб ПНД диаметром 110 мм пакет из 9-ти труб протяженностью 1 121-м, засыпка песком труб в траншее протяженностью 1 002-м, засыпка траншеи щебнем протяженностью 915-м, бетонирование траншеи по щебню бетоном высотой 200 мм протяженностью 670-м, монтаж колодцев в кол-ве 30 шт., асфальтирование траншеи по щебню протяженностью 670-м, выводы из колодцев гофротрубой диаметром 63 мм 90шт протяженностью 480-м.

Однако ни в одном из вышеуказанных Актов выверки объемов работ не описано, каким образом установлены зафиксированные в них объемы, как производились замеры; фотоснимков к ним не приложено.

После досрочного расторжения Договора ООО "Магистраль телеком" привлек нового подрядчика, ООО "СтандартГрупп", заключив с ним Дополнительное соглашение от 14.08.2015 г. N 02 (т. 4 л.д. 61-62) к Договору подряда от 22.07.2015 г. N 2/Мир (т. 4 л.д. 25-60), предусматривающее выполнение дополнительных работ на Проспекте Мира стоимостью 3 494 652,29 руб.; дополнительные работы выполнены в период с 21.08.2015 г. по 15.09.2015 г., по результатам сторонами подписан Акта о приемке выполненных работ от 15.09.2015 г. N 2 (т. 4 л.д. 63-66).

Между тем из содержания Дополнительного соглашения от 14.08.2015 г. N 02 не следует, что его предметом является выполнение работы по устранению недостатков в результате ранее выполненной на Проспекте Мира предыдущим подрядчиком работы.

При этом Акты от 20.07.2015 г. N N 1, 2, 3, Ведомость N 1, Акт от 22.07.2015 г. N 4, Ведомость N 2 заказчик отказался подписать, как указано в его письме исх. от 03.08.2015 г. N 150743 (т. 2 л.д. 138-140), по той причине, что скрытые работы не были ему своевременно предъявлены, а не по той причине, что объем работ, указанный в Ведомостях, и, соответственно, стоимость работ, указанная в Актах, завышена.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что следует считать подтвержденным объем работ, указанный подрядчиком.

То, что скрытые работы не были предъявлены заказчику к приемке, не лишает его права на предъявление к подрядчику требования о возмещении убытков, если в будущем возникнут основания вскрыть траншеи (например, при аварии), и выяснится, что результат скрытой работы не соответствует заявленному (завышен).

Судами первой и апелляционной инстанций отклонено ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы для определения объема выполненной подрядчиком работы в силу следующего.

Результат работ скрыт (разработанные траншеи протяженностью более 1 000-м засыпаны, заасфальтированы, территория благоустроена).

Заказчик не предлагает провести экспертизу по результатам натурального обследования, с осуществлением выборочных вскрытий траншей в ряде мест (и нести соответствующие расходы, в т.ч. по устранению последствий вскрытия), на их основе установить объем скрытых работ, установить общую протяженность траншей, а затем исключить из нее объем, выполненный ООО "СтандартГрупп" по Дополнительному соглашению от 14.08.2015 г. N 02 (т. 4 л.д. 61-62).

Заказчик предлагает провести экспертизу только по документам, представленным в материалы дела, но при этом не приводит методологического обоснования возможности такого исследования.

При таких обстоятельствах установленных ст. 82 АПК РФ оснований для проведения экспертизы не имеется.

По условиям Договора работа подлежит оплате в течение 10 банковских дней по факту ее выполнения подрядчиком и предъявления результата работы заказчику к принятию.

Таким образом, срок для оплаты наступил.

Однако обязательство по оплате выполнено ненадлежащим образом; непогашенный долг (с учетом авансовых платежей) составил 11 510 109,50 руб.

Поскольку досудебное требование кредитора об уплате основного долга должником добровольно не удовлетворено, соответствующая сумма подлежат присуждению ко взысканию с него на основании ст.ст. 309, 310, 702, 709, 711 ГК РФ в судебном порядке в заявленном ко взысканию размере.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности заявленных исковых требований и их удовлетворении в полном объеме.

Встречный иск заказчика о возврате неотработанного аванса возвращен судом первой инстанции определением от 26.04.2016 г. (т. 3 л.д. 110-111), в котором подробно изложены причины, послужившие основанием для возврата, которые являются обоснованными, соответствующими требованиям ст.ст. 125, 126, 129, 132 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и надлежащим образом оцененные судом первой инстанции доказательства, на основании которых судом первой инстанции правильно установлены имеющие значение для дела обстоятельства, оснований для переоценки которых судом апелляционной инстанции не усматривается.

Нарушения или неправильного применения норм материального или процессуального права при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено не было.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2016 г. (резолютивная часть объявлена 26.04.2016 г.) по делу N А40-3332/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова Б.В. Стешан